[ 吳瑩 ]——(2012-7-18) / 已閱13097次
【內容提要】：2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過的婚姻法修正案，并未采納一部分法學家主張將配偶權作為具體的一項權利寫入《婚姻法》。而僅僅在第46條規定了離婚損害賠償制度。雖然《婚姻法》在修訂中并沒有將配偶權寫入法律中，但是隨著社會上對于婚姻法律關系的討論，尤其是近來對于“包二奶”，婚外戀，“婚內強奸”現象的層出不窮，整個社會對于婚姻關系中配偶之間的權利義務展開了廣泛的討論，受到西方社會的影響，配偶權更是成了話題的焦點。配偶權作為基本的身分權，盡管我國立法未采納這一概念，但作為一種學理上的探討并未停止，配偶權是有它存在的現實基礎的。本文試圖對這一權利進行探討和分析，以期可以對配偶權的理論和立法有一個初步的認識。
一、配偶權的概念和特征
（一） 配偶權的概念
配偶權的概念，乃是由英美法系國家率先提出并使其日臻完善的。在英美法國家看來，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利。 我國學者對這一定義有所批評，認為其并不準確。 就目前國內法學家爭議見解分呈的情況，法學界對配偶權下的定義也有所不同，歸納起來，大致有以下幾種觀點：一是身份說，“配偶權是夫對妻及妻對夫的身份權”；二是陪伴說，“配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利；三是利益說，“配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負有不得侵犯的義務”；四是法定說，“配偶權是法律賦予的合法婚姻關系中的夫妻享有的配偶身份權利，其他人負有不得侵犯的義務”；五是性權利說，“配偶權是項民事權利，夫妻互為配偶，就有配偶權，配偶權的核心特色是性權利”。 我認為，配偶權是指法律賦予的夫妻互為權利義務主體的身份權，其他任何人均負有不得侵犯的義務。它應該包含以下幾層意思：一是必須是法律明文規定的，我國前兩部婚姻法均未作規定；二是這種身份權是互為條件和因果的，不是一方對另一方的權利；三是夫妻以外的任何人均負有不得侵犯的義務，四是夫妻雙方既是權利主體，又是義務主體，具有雙重性。
（二）配偶權的特征
配偶權具有以下特征：
(1)主體的對偶性。夫妻互為配偶，共同享有配偶權，雙方既是權利主體，又是義務主體，這是婚姻關系的自然屬性所決定的。
(2)客體的利益性。配偶權的客體是夫妻互為配偶的身份利益，不包括財產利益，且這種利益具有獨占性，其他任何人都不得共享，這是我國一夫一妻的婚姻制度所決定的。
(3)內容的雙重性，即權利義務的不可分割性。配偶權的核心是性權利。一是這種權利義務的實現需要雙方同時履行和協調配合；二是配偶雙方既是權利主體，又是義務主體，缺一不可。
(4)權利的排他性，權利的獨占性必須就具有排他性，從某種意義上說配偶權也是對世權，即夫妻以外的人都是義務主體，都具有不作為的義務，不得實施干擾、妨害、侵犯配偶權的行為。
二、配偶權具體派生權探討
配偶權是基本身份權，是基于法律規定的夫妻身份地位而產生的，但配偶權作為基本身份權還包括諸多派生的身份權。基本身份權確定，則當然發生派生身份權，基本身份權變動，則派生身份權變動，究其配偶權包括哪些派生的身份權利，學者們的主張頗不相同，4配偶權“不獨為權利人之利益，同時為受其行使之相對人之利益而存在，”5這決定了配偶權從本質上講是權利，但卻以義務為中心，權利人在道德和倫理觀的驅使下自愿或非自愿地受制于相對人的利益，因而權利之中包含義務，基于此，有的學者稱配偶權為“合權利義務為一體的新型權利”，本文認為，配偶權應當派生出下列權利和義務：
（一）夫妻姓名權
夫妻姓名權是指夫妻締結婚姻關系后，妻子是否有獨立姓氏的權利，配偶各自有無獨立的姓名權是關系到配偶有無獨立人格的標志，也是男女平等原則的具體體現，關于夫妻姓名權的立法，取決于法律采取何種夫妻關系基本原則，縱觀世界各國關于夫妻姓名權的立法，不外乎有5種基本類型：(1)堅持妻從夫姓原則。如《瑞士民法典》第161條就作此規定。(2)實行從一約定，無約定時從夫姓的原則。如《德國民法典》第1355條第2款就作此規定。(3)允許雙方當事人任意約定原則。如《蘇俄婚姻和家庭法典》第18條就作此規定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原則。如我國臺灣民法第1000條就作此規定。(5)夫妻婚后保持自己原來各自姓氏原則。如我國婚姻法第10條就規定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權利。”我國法律的規定，完全貫徹了男女平等的原則，當然，法律作出這一規定并不排除配偶之間可以就夫妻姓氏進行約定。
（二）住所決定權
住所決定權是指夫妻選定婚后共同生活住所的權利。婚姻或家庭住所是配偶共同生活的依托，應由配偶雙方共同決定。現代各國關于住所決定權的立法，主要有4種：(1)丈夫權利主義。這種立法仍然規定住所決定權由丈夫單方行使，只不過行使權利的專制性質有所改變。例如《瑞士民法典》第160條第2款就作了如此規定。(2)丈夫義務主義。這種立法規定丈夫有義務為妻子提供住所，而妻子則享有在該住所居住的權利。如英國法律便作此規定。(3)協商一致主義。這種立法規定婚姻住所由配偶雙方協商一致確定。如前羅馬尼亞、法國即作此規定。(4)自由主義。這種立法規定夫妻各方都有選擇居住地點的自由，如前蘇聯。我國《婚姻法》第8條規定：“登記結婚后，根據男女雙方約定， 女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員。”這表明在我國男女雙方都有平等決定夫妻住所的權利，即我國立法上采取的是自由主義。
（三）同居義務
同居義務是指男女雙方基于配偶身份都負有同對方共同生活的義務，夫妻性生活是同居義務的主要內容。此外，配偶的同居義務還包括相互協助義務、共同寢食義務，這兩種義務要求夫妻相互支持對方的意愿和活動，共同料理家事，相互撫養、扶助，當配偶一方遭遇危難，對方負有救助、救援義務。同居義務是種法定義務，是夫妻雙方共同的、平等的義務，非有正當理由，夫妻任何一方不得拒絕履行同居義務。各國法院在規定夫妻同居義務的同時，也規定在一定條件下夫妻可以暫時或部分中止同居義務，這些條件是：(1)因處理公私事務，需要在較長時間內合理離家；(2)一方因生理原因對同居義務部分或全部地不能履行；(3)一方被依法限制人身自由而無法履行同居義務。此外，國外民法還規定，配偶一方在其健康、名譽或者經濟狀況因夫妻共同生活而受到嚴重威脅時，在威脅存續期間有權停止共同生活；提起離婚訴訟后，配偶雙方在訴訟期間均有停止共同生活的權利。夫妻一方無正當理由違反同居義務時，有的國家的法律規定了相應的法律后果，例如，《法國民法典》第214條第4款規定：如果夫妻一方不履行其義務時，他方得依民事訴訟法規定的方式迫其履行。就同居義務而言，主要是申請扣押收入或進行精神損害賠償；再如，英國法律規定，配偶一方違反同居義務，他方享有恢復同居的訴訟請求權；關于恢復同居的判決雖不得強制執行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構成司法別居的法定理由之一。
（四）貞操忠實義務
貞操忠實義務又稱配偶性生活排他專屬義務，是指配偶專一性生活的義務，他要求配偶雙方互負貞操忠實義務，不為婚外性生活。廣義的貞操義務還包括不得惡意遺棄對方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益。夫妻互負貞操忠實義務時婚姻關系的最本質的要求，婚姻關系的穩定性在很大程度上依賴于性生活的忠貞不二。如果性生活沒有排他性，它雖然不會喪失自己的積極作用，但卻擴大了消極作用。筆者認為，貞操忠實的內容應有以下幾點：第一，忠實義務是配偶權最基本內容之一，他要求配偶之間互負不為婚外性交的不作為義務，任何一方都不得違反。第二，忠實義務不僅拘束配偶權的權利主體，而且拘束配偶權的義務主體。一方面，忠實義務要求配偶之間相互保持愛情專一，感情忠誠，相互忠實于對方，另一方面，他拘束配偶權的其他義務人，即從配偶權的絕對權的性質出發，要求對配偶以外的任何其他人，都對該配偶負有不得破環該對配偶貞操的義務。任何負有這樣義務的人，與配偶一方通奸，破壞一方配偶的貞操，就構成對配偶權的侵害。第三，應當規定對違背法定義務違反的制裁措施和責任。
（五）學習、工作及社會活動的自由權
《婚姻法》第15條規定："夫妻雙方都有參加生產、工作、學習和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。"這一條是有實際意義的。因為有些配偶，出于各種各樣的心理，比如認為妻子不用工作，只需料理好家務就行了，或者害怕丈夫參加社會活動會發生婚外戀，或者一方要求另一方經常陪伴自己，而干涉對方外出、工作，學習等等。這項權利跟姓名權一樣，本來是一般人都享有的。之所以要在婚姻法中再次強調，就是因為一些舊的文化傳統在人們的腦子里根深蒂固，以為締結了婚姻，就可以根據自己的需要而限制或干涉對方配偶的基本權利。當然，對于這個問題，夫妻之間也可以約定一些權利義務，比如尊重參加正常的應酬活動的權利等。
三、配偶權不合我國國情，不應在婚姻法中規定
配偶權制度在西方國家已有一百多年歷史，在理論上也有其一定的道理，但它并不適合我國國情，一旦在婚姻法(婚姻家庭法)中確立，不僅不能達預期的社會效果，反而會有損法律的尊嚴，其理由：
1、婚姻的契約已默認了同居和忠實的義務，無需再用法律強制。我國現行的婚姻法第7條規定“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行婚姻登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證”。一張結婚證如同一份契約，雙方約定(默認)了同居的義務和忠實的義務。因為：一是婚姻是兩性的結合，同居是夫妻雙方生理上的必然要求；二是婚姻關系又是社會的細胞，任何一對夫妻均應對社會負責，這是婚姻的社會屬性所決定的，夫妻間的忠實，不僅是性自私的必然結果，也是倫理道德和社會公德的必要約束。對這眾所周知的常識和常理，法律無需再作強制性的規定。誠然，社會上也確有少數男女在結婚時出于各種動機和目的，甚至有欺詐，“放飛鴿”等行為，致使結婚契約不能、不愿履行。對這種現象應用道德規范和行政規范來調整，確已構成犯罪的，可用刑法調整，但不應用婚姻法來強制當事人的同居和忠實行為。
2、確立配偶權未必能解決“婚外戀”問題。主張在婚姻法(婚姻家庭法)中確立配偶權的主要理由是有利于防止和減少“婚外戀”，鞏固“一夫一妻”制，一旦發生侵害配偶權，就可及時予以懲治。因為配偶權的重要內容是夫妻雙方的貞操義務，其核心是性的獨占性。夫妻一方與任何第三人發生性行為都是違背了貞操義務，侵犯了對方的貞操權，依法應受到制裁。這里顯然把道德規范與法律規范合二為一，在實踐中是行不通的。首先，夫妻在結婚登記時雖然都已承諾(默許)或應當承諾(默許)除配偶外不與任何人發生性行為。但性行為是以感情為基礎的，這是人與動物的重要區別，而感情并非一成不變的。任何一對夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女與未婚男女依法享有同等的自由。“每一個公民都享有完整的人權，為什么一旦結婚，自己的一部分人權將屬于配偶?一個健康的獨立人為什么要擁有另一個同樣是健康的獨立人的部分人權?”婚姻是男女兩性的精神生活、性生活與物質生活的共同體而存在。而精神生活、性生活、物質生活在任何一對夫妻的存續期間都不是也不可能是永恒的，隨著條件的變化，加之“異性相吸”的生理特征不可能因結婚而消失，人的情感和激情豐富易變，需要理智來調節和控制。但一旦出現激情狀態下非理智的性行為，就可能使一些當年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上發生異化和關系上的裂變。這種現象并不少見，法院每年受理的離婚案件約占民事案件的三分之一，其中不少當事人均有不同程度的侵犯配偶權，對他們難道都進行懲處?顯然不妥。夫妻間的忠誠屬于情感領域，不應用法律來強制，情感糾葛應當讓當事人自己解決。婚姻關系包含應受社會尊重的個人隱私內容，不宜增加法律干預程度。懲罰第三人者的立法將導致危及個人隱私權，這是不可取的。筆者不贊同有的學者既主張確立配偶權，又主張有例外的觀點：“‘婚外戀’如果純粹是感情上的事，雙方并未發生通奸姘居行為，或極其秘密地偶爾發生的通奸行為，實際上并未破壞公民配偶權的，沒有必要處罰，是個人隱私問題”。與其這樣隨心所欲，自相矛盾的處理，不如不對配偶權作出規定。其次，在現實生活中總有一些男女的結婚動機不純，目的不一，甚至出于被迫無奈，結婚后“同床異夢”也就不足為怪了。在他們之間發生“婚外戀”就更為常見。尤其在社會上還存在著“三陪女”、有夫之婦賣淫、有妻之夫嫖娼等現象，且將會較長時間存在，這些不正常現象絕不可能因配偶權的確立而根治。一旦婚姻法確立了配偶權，上述侵犯配偶權的“婚外戀”及“三陪”、賣淫、嫖娼等行為，必然會“法不責眾”，反而影響了法律的尊嚴。再次，看看早已確立配偶權的一些國家對配偶權的保護又怎樣呢?大量的“婚外戀”管了嗎?“瞞著老大，供著老二，騙著老三，又摟著老四”的現象比比皆是。據“1995年美國對包括各種婚姻狀態的人們的性生活狀況所作的抽樣調查表明：一年中只有一個性伴侶的為76％，5年中只有一個性伴侶的為40％，一生中只有一個性伴侶的為21％。其中男性有婚外性伴侶的大大多于女性。”這數字可以說是對他們國家確立配偶權的一個諷刺。當然筆者并不是默許，更不是贊同上述不道德的甚至丑惡的現象，對這種不軌及丑惡的現象應該受到道德的譴責和鞭韃。如果因此而造成婚姻關系破裂的，在審理離婚案件時可對有“婚外戀”一方給予一定的民事制裁，并在分割共同財產時照顧無過錯一方。然而任何一種社會現象的存在總有其自身的規律，婚姻作為兩性結合的形式，本來就因其與人最難把握的情感和激情因素相聯系而使婚姻的鞏固面臨著許多難題。對于“婚外戀”要遏制它、解決它不可能畢其功于一役，而應運用多種手段采取多種形式、多種方式，絕不能一罰了之，否則只能事與愿違。
3、確立配偶權不利于保護婦女的合法權益。既然配偶權的核心內容是夫妻互相享有與配偶進行性行為的權利，反之夫妻也互負有與配偶發生性關系的義務。那么夫妻之間是否又互享有拒絕與配偶發生性關系的權利呢?根據憲法和有關法律的規定，每個公民均享有人身自由權，回答也應是肯定的。當夫妻這兩個權利主體行使各自權利發生矛盾時，如何更有效地保護婦女的權益，在修訂婚姻法(婚姻家庭法)時是首先應該考慮的。任何一對夫妻在漫長的婚姻存續期間的同居生活不可能不發生沖突，因為每個人的性能力、性觀念、性需求、性技巧都存在差異，沖突、碰撞是絕對的，只是大部分夫妻都能在人道主義、理性精神和寬容精神的道德文化和法律文化的影響下自我調節，從而達到和諧和諒解。但也不能排除確有一些素質低下，道德敗壞，踐踏婦女性權利的人存在。如最近上海青浦區人民法院依法審理一起婚內強奸案(見《人民法院報》2000年1月5日三版)就是一個典型的事例。在現實生活中這類事例絕非鮮見。如果法律一旦確立了配偶權，類似婚姻內的強暴行為只會增加，不會減少，而這時法律又無可奈何，其后果不堪設想。我們不能也不可能苛求每一對夫妻對同居的諾言一成不變。“如果同居是一種永久不變的承諾，勢必造成對婚姻以愛情為基礎的限制，性便最終成了脫離靈魂的毫無情感、只能滿足另一方欲望的工具，成為一些別有用心的人借同居之名肆意侵害對方尤其是婦女合法人身權利的手段，同居也就成了婚姻的枷鎖。”當然筆者并不認為夫妻之間性生活的不協調，甚至稍有一定強制行為，都用刑法來調整，這顯然也是不當的。因為夫妻之間畢竟有一個契約行為，守約是前提，有了矛盾還是應該通過自我調節，達到解決和諒解。但是這種“守約”和“諒解”也是有度的，超過一定的度，就會產生質變，尤其是那些婚姻關系惡化，夫妻感情破裂，夫妻已長期分居，或已進入離婚訴訟階段，丈夫違背妻子意愿，采用暴力手段，強行與其發生性關系的，應該以強奸罪論處。這是符合刑法理論的，因為刑法關于強奸罪的規定，并未對“丈夫”這一特殊主體作例外規定。對此，即使承認配偶權的國家對夫妻之間的性行為也有例外的規定，以保護婦女的合法權益。如德國民法典第1353條二項規定“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果濫用其權利而提出要求或者婚姻已經破裂，則婚姻另一方無義務滿足其要求”。反之，也不能因配偶權的確立，而將那些出于一時沖動，一時激情，一時失去理智的“兩廂情愿”的婚外性行為，作為違法犯罪進行打擊，這顯然也不合情理，不符合刑法的立法原意的。記得在修改刑法時曾有人提出要打擊通奸行為，設立通奸或妨害婚姻家庭罪，最后也未被立法機關所采納。
4、確立配偶權將使公安機關難以招架。在修改婚姻法(婚姻家庭法)過程中，有人建議增加侵犯配偶權的處罰規定，如“夫妻有互相忠貞的義務，一方對另一方不忠時，另一方得請求公安機關排除妨害”。筆者認為這種建議無論在理論上和實踐中都是不可取的。首先，在理論上它違背了婚姻的基礎是愛情，“捆綁不成夫妻”。如果一對夫妻關系要用警察來排除妨害，這對夫妻關系能持久嗎?相反，會使一些本來可以挽救的婚姻加劇破裂。因為夫妻之間的糾葛事出多因，大量的還屬隱私范疇，或者說有的還處于隱私階段，即使一方出于一時的沖動暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易調和。特別是因一時激情狀態下的非理智行為，只要對一方幡然悔悟就能使其理解和諒解的。而一旦外界介入特別警察進行干預，就可能使縫隙難以彌合，甚至矛盾激化。其次，公安機關一旦介入大量的這類婆婆媽媽、妻妻妾妾的家庭糾紛，就會顧此失彼，大量的案件和復雜的調查取證、說服教育工作，靠目前本來已緊張的警力是無法招架的，況且，公安機關總不能常常介入“床上捉奸”的行列，這勢必影響公安機關的形象。
5、侵犯配偶權的爭議法院較難決斷，影響訴訟效果。既然配偶受到侵害時，當事人“可以請求公安機關排除妨害”，公安機關查證屬實，自然要作出排除妨害、行政處罰等具體行政行為。當事人不服具體行政行為，還可以依法提起行政訴訟。法院一旦受理必然遇到三難：一是取證、認證難。侵犯配偶權的行為往往是因一方的“婚外戀”引起，這類案件不但原、被告舉證較難，證人一般也不愿作證，更不愿出庭作證。如果一方當事人提出申請法院調取某些證據，法院無從下手，必然影響案件的準確處理。二是定性難。由于雙方當事人在訴訟中舉證困難，無疑使法院對案件當事人是否構成侵權的認定帶來困難。無論是駁回原告的訴訟請求，還是支持原告的請求，都感事出有因，又缺乏證據，難以下判，因此不能達到預期的訴訟效果。三是分清責任難。婚姻關系是一個比較復雜的社會關系，它受社會、經濟、文化、傳統等諸多因素的影響。即使是“婚外戀”也有多種情況，有的因一方放蕩行為引起，有的可因對方過錯激起，有的因第三人的誘惑引起，審理這類案件確有“清官難斷家務事”之感，要分清責任，有其特殊性和難點，尤其當妻子被他人強暴，不通情理的丈夫得知后反以妻子侵犯其配偶權而請求保護，更會使我們處于兩難境地，不受理不行，受理嘛本來已被害的妻子，卻成了配偶權的侵權人，顯然不合情理，得不到社會的支持，不能取得好社會效果。
綜上，筆者認為在制定或修訂法律時，既要廣泛吸收外國的先進立法經驗，共享人類文化遺產，又必須結合本國的國情；既要有一定的前瞻性和超前意識，又必須適合現存的社會狀況。對于一些“可看不可用”的規定，與其說有不如沒有，我們不能試圖用法律調整一些超越法律權能的事，如果強加施行，反而有損法律的尊嚴和權威。在市場經濟的條件下，人們權衡利弊的結果是：“魚和熊掌兼得，喜新不厭舊。”道德可以對這些行為作出譴責，而法律橫亙在夫妻床上，其結果未必與立法的初衷相一致！
注釋
1、李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社，1999年11月版
2、楊立新《人身權法論》，中國檢察出版社，96版
3、威廉•杰•歐•唐奈《美國婚姻與婚姻法》，重慶出版社，86版
4、吳曉芳《配偶權的是是非非》，載于《人民法院報》2000年1月5日三版
[作者：黑龍江省北安市人民法院 吳瑩]
