[ 余炳江 ]——(2012-7-17) / 已閱13288次
2010年7月1日，“兩院三部”聯合制定的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》）正式施行。這一規定，不僅強調了采用刑諷逼供等非法手段取得的言詞證據不能作為定案的根據，還進一步對審查和排除非法證據的程序、證明責任及訊問人員出庭等問題，進行了具體的規范，[1]這在我國刑事訴訟改革上具有里程碑的意義。為更好的深入學習理解《若干規定》，在刑事訴訟中正確運用和掌握非法證據排除規則，正確認識該規則與我國刑事訴訟證明標準的關系，嚴防冤假錯案的發生，筆者以淺學之見，談點不成熟的看法，與同行們共同探討。
一、探源：“非法證據排除規則”之“中西結合”
（一）理論基礎
非法證據排除規則產生于美國民權運動，即十九世紀五六十年代美國逢勃發展的民權運動摧生了非法證據排除規則。[2]在民權運動的政治形勢推動下，美國的聯邦最高法院在1961年的馬普中確立了對非法證 據予以排除的規則。因此，非法證據排除規則之理論基礎，源自于人權保障理論和正當程序理論。[3]
就人權保障理論言，美國審判的馬普案正是順應當時民權運動的形勢，考慮了公眾對政府權力的濫用極為不滿，進而對政府行為的合法性產生了懷疑，從而以判例法的方式確立人權保護規則——非法證據排除規則。我國之所以要構建非法證據排除規則，旨在強化我國刑事訴訟活動懲罰犯罪和保護人權的雙重功能，以體現人權保護與尊重的憲法原則。如果允許或放任非法證據的存在，將直接沖擊我國“國家尊重和保障人權”的憲法精神及“懲罰犯罪、保護人民”的刑罰宗旨。
就正當程序言，司法的最高評判標準是公正。[4]公正乃公平與正義之總稱，而公正又包括程序公正和實體公正，并且實體公正要以程序公正作保障。正是基于程序的重要性，所以有專家學者形象的認為“司法程序是一條司法正義的生產線”。[5]只要這條生產線在任何環節出點問題，生產出來的司法產品就可能是次品或劣質品，就可能發生冤假錯案。河南“趙作海案”， 認定趙作海犯故意殺人罪判處死刑緩期二年執行，服刑11年后“被害人”奇跡般出現。這一冤案的發生就在于公安偵查中非法取證，檢察機關運用非法證據提起公訴，法院將非法證據作為定案根據導致的惡果。[6]歷史的教訓引人深思。
（二）實踐探索
美國1961年在馬普訴俄亥俄州一案中所確立的非法證據排除規則，所要排除的并非一般意義上的“非法證據”，而是嚴格意義上的非法證據，即警察以侵犯公民憲法權利的手段所獲得之證據。根據美國最高法院的解釋，能夠作為排除規則救濟對象的通常是以下四項憲法權利，即聯邦憲法第四修正案關于不受無理搜查和扣押的權利；聯邦憲法第五修正案關于不被強迫自證其罪的權利；聯邦憲法第六修正案關于被告人獲得律師幫助的權利；聯邦憲法第 五和第十四修正案關于未經正當程序不得被剝奪自由、財產和生命的權利。[7]該規則產生之后，迅速由英美法系傳入大陸法系國家，由西方傳入東方，成為全球刑事訴訟文明之標志。
這一規則對我國影響深遠，事實上已得到我國法律界的認同，且實際影響著我國的刑事司法活動。我國無論立法還是司法方面，都在探索非法證據排除規則的價值作用。我國1986年加入聯合國《禁止酷刑公約》，其中第15條規定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定系以酷刑取得的口供為證據”。盡管當時尚處于“嚴打”高潮之中，我國立法機關仍具有接納非法證據排除規則的立法理念與立法傾向。1996年，全國人大常委會對《刑事訴訟法》進行修改時，在第43條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”。1998年6月29日通過的《最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋》第六十一條即規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方式取得的證人證言，被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據”。1998年12月16日最高人民檢察院修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百六十五條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據”。2004年9月6日高法、高檢、公安部發布《關于嚴格依法履行職責，切實保障刑事案件辦案質量》的通知中強調：“要嚴格依照規定收集、審查、認定證據，避免出現非法證據和瑕疵證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述，絕不能作為定案的根據”。2009年5月，中國政法大學訴訟法學研究院與江蘇省鹽城市中級法院合作開展“非法證據排除規則試點項目”研究，為“兩院三部”《若干規定》提供了有益的實踐（試點）參考，推動了《若干規定》的出臺。這一系列的立法與司法探索，最終促進了我國刑事訴訟活動的非法證據排除規則的確立。
二、標準：我國刑事訴訟證據的理想定位
（一）我國刑事訴訟證明標準
我國《刑事訴訟法》規定的刑事訴訟證明標準是“案件事實清楚，證據確實、充分”。這一標準已在該法的多個條文中明確規定。比如，第46條規定：“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”。表明認定被告人有罪和處以刑罰的標準只能是“證據充分確實”，而不能輕信口供。第129條規定：“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分。”這是關于公安機關辦理的刑事案件偵查終結的證明要求。第141條規定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴。”這是對公訴機關提起公訴的刑事案件的證明要求。第162條第（一）項規定：“案件事實清楚，證據確實充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決……”這是對人民法院對審理刑事犯罪案件進行判決的證明要求。
需要注意的是，第46條沒有強調事實清楚，只強調了“證據充分確實”，而之后三條在要求公、檢、法三機關各自履行職責時要做到案件事實清楚，證據充分、確實。依筆者理解，事實與證據乃同一性質的兩個法律術語，按照《刑事訴訟法》第42條的規定，“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”。因此，所謂事實是否清楚，其實就是指證據是否確實充分。沒有充分確實的證據予以證明，案件事實即很難達到清楚明確的程度。另外，“證據確實、充分”，其實包函了兩個證明要求，一個是證據“質”的要求，這是證據最為核心的要求，因為如果證據達不到“確實”的程度，則表明證據存在質量問題，比如刑訊逼供所獲得的證據，以欺騙等手段獲取的證據，在“質”上很難有保障，因此，非法證據必須排除，就是因為該類證據不符合“質”的要求。另一個是證據“量”的要求，表明任何一個案件都應當有相應數量的證據形成證據鏈條，如果其一環節的證據出了問題，即可能動搖全案的證據體系。河南趙作海案，雙方有矛盾（情敵）得到證實，打斗過程有證據印證，但“尸體”與死者高度不符、且未能查獲作案工具，結果鬧出了“死者”奇跡般復出的笑話，除其他因素外，證據鏈條斷裂也是重要原因。在某些情況下，即使某一證據“質”特好，但由于缺乏其他證據印證而成為孤證，仍然無法證明案情。因此，質與量的統一，構成刑事證據的證明標準。[8]
（二）排除規則與刑事證明標準
非法證據的排除規則旨作在排除刑事訴訟中的非法證據。何謂“非法證據”？有觀點認為，非法證據應從總體上界定為以下六個方面：①對非法言詞證據的排除；②對非法實物證據的排除；③非法證據所衍生之證據排除；④對采取偵查陷阱取得證據的排除；⑤對不合法主體收集或提供的證據排除；⑥涉及危害國家安全或社會公共重大利益的非法獲取的證據效力（原則上肯定，但 對違法取證者應予相應制裁）。[9]《若干規定》實行絕對排除與相對排除相結合的原則，即對非法言詞證據實行絕對排除，其第二條明確規定：“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。”而對于實物證據（主要指物證書證），其第十四條規定：“物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據”。很明顯，物證書證實行相對排除原則，只要經過證據補強之后，可以作為定案的根據。
非法證據一經排除，即掃除了證據認定與適用的障礙，并進而達致刑事訴訟活動的證明標準。“案件事實清楚，證據確實充分”是刑事訴訟證明的根本要求，其具體的含義與要求，有觀點認為應包括以下四個方面：①據以定案的證據均已查證屬實，都具有客觀性、相關性與合法性；②案件事實均有必要的證據予以證明；③證據之間、證據與案件事實之間的矛盾得到合理的排除；④得出的結論是唯一的，排除了其他可能性。[10]上列觀點實際已成中國法學界之通說，事實上四個方面無不與非法證據的排除相聯系。設若一個案未能排除非法證據的情況下，不可能達到“據以定案的證據均已查證屬實”，難以達到“案件事實均有必要證據予以證明”之程度，也很難使證據之間及證據與事實之間的矛盾能夠得到“合理的排除”，更不可能實現“結論的唯一性”，自然難以“排除其他可能性”。所以，愚以為，非法證據排除規則 ，是達到“案件事實清楚，證據確實、充分”證明標準之保障性規則。如果形容刑事訴訟活動是一部電腦，那非法證據規則就如同始終升級的“殺毒軟件”，對“電腦”一直起著防護與保障運轉的作用。
（三）排除規則與“無罪推定”規則
我國《刑事訴訟法》第一百六十二條第（三）項規定：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。”實際上承認了無罪推定的合理性，表明疑罪狀態只能從無，與聯合國《公民權利和政治權利國際公約》的規定精神相契合。該公約第14條規定：“在判定對他（被告人）提出的任何刑事指控時，人人完全平等的有資格享受以下最低限度的保證”——迅速告知他被指控的性質和原因、給與他相當時間準備辯護及與他的律師聯系、受審時間不被無限拖延、出庭自行辯護或由律師為其辯護、要求指定律師辯護、詢問對他不利的證人并使對其有利的證人出庭、不能強迫做不利于他自己的證言或者強迫承認犯罪等九項權利。因此，法學理論界認為無罪推定原則是貫穿刑事制度的一條“金錢”，是構成整個現代刑事訴訟制度之基石。
2000年5月23日至24日，在中國政法大學刑法研究中心和美國耶魯大學法中心聯合主辦的中美證據法研討會上，專門就無罪推定進行了學術研究。美方專家介紹，在美國，無罪推定有三種意義：一是舉證責任分配上，被告人不承擔舉證責任；二是陪審團的事實審不能因為被告人被拘禁逮捕就得出有罪的結論；三是審判 應當公正，在定罪量刑前對被告人應按無罪之人對待。[11]中方專家對無罪推定在我國研究與適用提出了三層意思：一是只有法院依照法定程序判定某人有罪，此前均應推定為無罪；二是證明被告人有罪的責任由控訴一方承擔，被告人沒有自證其罪之義務；三是證明有罪之證據必須達到很高的程度：在美國是確信某人有罪達到排除合理懷疑的程度，在中國則要求達到證據確實、充分。[12]這表明，在無罪推定問題上，中美雙方觀點相近，且與聯合國《世界人權宣言》及《公民權利和政治權利國際公約》的精神比較吻合。
非法證據排除規則，從精神實質上分析與無罪推定原則存在共性之處，均力求保障人權，均旨在通過刑事訴訟使有罪之人得以制裁，使無罪之人或者在證據不足情況下，免受刑事追究。都含有不能刑訊逼供、被告人不得自證有罪、舉證責任應由控訴方承擔等相關精神和內容。二者有所區別的地方僅為適用前提與時段不完全相同。排除規則只能在存在非法證據的前提下方有用武之地，而無罪推定只能在定案證據不足、案件事實存在合理懷疑的情況下方可適用；排除規則一般只能在法庭審判時適用，而無罪推定既可在審判前適用（如刑訴法第12條規定），也可以在審判時適用（如刑訴法第162條第（三）項規定）。但必須明確，非法證據排除規則本身始終直接貫徹和體現無罪推定原則 ，在判除掉非法證據的情況下，一般可實現無罪推定的法律效果。
三、適用：刑事審判實務中須把握的幾個問題
在筆者從事刑事審判近20年中，盡管以前我國尚未確立非法證據排除規則，但刑事訴訟實踐中涉及非法證據的情形卻比較常見，尤其是被告人當庭辯稱、以曾被刑訊逼供作為翻供理由的現象更為普遍。當然，在缺乏法律規范且無排除規則指引的情況下，法官對被告人的辯解往往簡單從事，或要求被告人提供證據證明，一旦沒有證據即作當庭駁回；或將問題轉移給公訴人，只要公訴人表明該辯解不足取信，法官便給予當庭駁回；或在被告人要求警察出庭時警察不予理采的情況下，認定被告舉證不能而否定其辯解理由。這些現象，尤其在“嚴打”之中相當突出，以致一些刑事案件由于采證失誤導致錯判。現在，既有相關的法律規定，又正式確立了非法證據排出規則，這就從總體上構建起被告人合法權利與正當訴訟權益的保障體系，促進了人民法院刑事訴訟活動的規范化、正規化、科學化發展水平。但由于非法證據排除規則確立不久，法官群體還有一個適應過程，更兼傳統審判方式的深遠影響，這就迫切需要廣大法官認真學習領會排除規則的基本原理、原則適用方法、正確施行于個案之中，并不斷進行探索和研究。就目前而言，我們在學習理解排除規則和堅持刑事訴訟證明標準的過程，應當注意把握以下幾個問題。
（一）創新刑事辯護制度
按照《刑事訴訟法》第三十二條所設計的刑事辯護制度，是實行被告人自行辯護與委托辯護人幫助辯護相結合的雙重辯護機制。但現實往往違背設計者的初衷，司法現狀表明刑事訴訟的雙重辯護機制運行并不理想。一方面，再善言的被告人難以在法庭上對陣深諳法律的公訴人；另一方面，作為一般公民的辯護人比被告人自己強不了多少，[13]而作為律師的辯護人在刑案總量上出庭辯護不足一半。這就表明，我國《刑事訴訟法》確立的雙重辯護機制，在弱小私權與強大公權的對衡中處于無力與無助狀態。要改變這種現狀，必須構建和強化律師辯護制度，即凡有被告人出庭受審，就必須有律師出庭辯護，而且，律師辯護尚須提前介入，應當突破刑訴法第三十三條的規定，由公訴期間介入提前到偵查期間責介入，實行全程法律幫助制度。在我國，只有律師辯護制度之強化，才可能保障被告人獲得充分的辯護權利。
（二）證人出庭制度
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