[ 歐陽灝 ]——(2012-7-3) / 已閱12910次
摘要：電子證據(jù)作為信息世界的“證據(jù)之王”，已為司法實踐所采用，然后電子證據(jù)規(guī)則法律規(guī)范的缺失，使得司法實踐中電子證據(jù)的采用缺乏法律依據(jù)，限制了其作用的發(fā)揮。加強電子證據(jù)的法理研究、有效運用現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則和通過借鑒世界先進電子證據(jù)立法經(jīng)驗，逐步構(gòu)建起我國有關(guān)電子證據(jù)的規(guī)則體系，是我國電子證據(jù)立法的必由之路。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 電子證據(jù) 證據(jù)規(guī)則
電子證據(jù)作為證據(jù)領(lǐng)域的一個新生物，日益進入司法實務(wù)之中，在民事訴訟中，隨著科技和法治的不斷發(fā)展，通過立法確立電子證據(jù)規(guī)則顯得日益迫切，但是在當(dāng)前電子證據(jù)法律規(guī)則缺乏的情形下，法院如何對待該類證據(jù)，成為當(dāng)前中國司法實務(wù)中的一大難題。循序漸進構(gòu)建系統(tǒng)的電子證據(jù)規(guī)則，既是解決當(dāng)前法院應(yīng)對電子證據(jù)難題的迫切要求，也是現(xiàn)代科技和法治發(fā)展客觀要求。
一、電子證據(jù)及其證據(jù)規(guī)則
1.電子證據(jù)
在研究某一事物時，學(xué)者們一般從其定義入手，這似乎是一種俗套。其實不然，人們在研究事物時，首先對其進行概念的界定，是學(xué)術(shù)討論的前提，對于法學(xué)概念，則更是進行立法的前提，概念的界定將該事物類化和特定化，限定了研究的范圍。當(dāng)然，因筆者水平有限，本文引用其他學(xué)者的觀點，作為該文探討的基礎(chǔ)。
目前關(guān)于電子證據(jù)的稱謂有“計算機證據(jù)、數(shù)據(jù)證據(jù)、電子證據(jù)”等等，對其定義的代表性觀點主要有等同式定義法、能式定義法、形式上的定義法、過程式定義法、載體式定義法、擴張式定義法等幾種 。由此也可以看出，目前學(xué)界對電子證據(jù)的定義還未形成一個廣泛接受的明晰表述，但是從這幾類定義看，他們均從不同角度反映了電子證據(jù)的某些特征。
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996通過的《電子商務(wù)示范法》第2條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文是指通過電子手段、光學(xué)手段或其他類似手段生成、發(fā)送、接受或存儲的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。” 《中華人民共和國電子簽名法》中對電子簽名界定為數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。《中國證據(jù)法草案(建議稿)》第157條，“凡是當(dāng)事人用于證明或者有助于證明其事實主張的以電子信息形式存在的一切材料及其派生物，都屬于電子信息證據(jù)。”
從上述界定看，電子證據(jù)的產(chǎn)生，基于這幾個方面的因素或包含這幾個方面的核心內(nèi)容，一是其產(chǎn)生于電子技術(shù)（計算機技術(shù)），二是其功能是作為認(rèn)定事實的證據(jù)，三是其表現(xiàn)形式為電子信息。
2.電子證據(jù)的特征
把握電子證據(jù)的特性，明確電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的不同之處，才能對其特性有針對性地開展研究和進行立法。綜合學(xué)者的研究，電子證據(jù)的特性主要表現(xiàn)在高技術(shù)性（精密性）、脆弱性、無形性（隱蔽性）、開放性、分散性等幾個方面。
電子證據(jù)的高技術(shù)性，是指相比傳統(tǒng)證據(jù)，其形成、傳輸、存儲、輸出等都依賴于計算機技術(shù)。現(xiàn)代計算機技術(shù)的普及，又使得這種高科技性能為普通大眾所掌握，因而電子證據(jù)無論是在民事領(lǐng)域，還是在刑事領(lǐng)域，都會隨著現(xiàn)代計算機技術(shù)的發(fā)展日趨增多。而電子證據(jù)法律規(guī)則的缺乏和滯后，也日益無法應(yīng)對這一趨勢。此外，電子技術(shù)的精密性，一方面能夠避免如證言的誤傳、書證的誤記等其他證據(jù)的一些弊端，但是因其技術(shù)的普及，使得普通人都可能對其進行截取、監(jiān)聽、竊聽、刪改和毀滅，而且這些操作從技術(shù)上將，也往往難以查清，又使其具有脆弱性的一面。
電子證據(jù)的無形性，是指電子證據(jù)以電子信息的形式進行存儲和傳輸，它以數(shù)字編碼的形式存儲，以電磁脈沖、光束運行，這些形式都只是在計算機系統(tǒng)內(nèi)部，無法通過人的感官直接感知。而且，這些信息輸出的形式也是多樣的，有通過屏幕顯示文字、圖片、視頻，也可以輸出為紙質(zhì)文件。正是由于這種無形性，如果其在存儲、傳輸或輸出過程中任意一處出現(xiàn)差錯，無論是人為的，還是系統(tǒng)錯誤，都難以查清。
電子證據(jù)的開放性，是指因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，電子信息可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，即使不通過網(wǎng)絡(luò)，也可以通過拷貝方式無限復(fù)制，隨時向外傳播。這種開放性和分散性，一方面有利于電子證據(jù)的采集，但是另一方面，因為網(wǎng)絡(luò)資源浩如煙海，篩選可用信息有時又如大海撈針。
3.電子證據(jù)規(guī)則
民事訴訟中，電子證據(jù)規(guī)則除一般證據(jù)規(guī)則（如證據(jù)構(gòu)成規(guī)則）外，還有自身的特定規(guī)則，這些特定規(guī)則包括電子證據(jù)的證據(jù)資格規(guī)則、證明力規(guī)則，以及訴訟過程中的證據(jù)運用規(guī)則，如電子證據(jù)的采集、提出、審查、質(zhì)證、認(rèn)證規(guī)則等。
證據(jù)是司法裁判、實現(xiàn)司法正義的基礎(chǔ)。隨著計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，電子化的民事糾紛越來越多，電子證據(jù)也越來越多地出現(xiàn)于司法實踐中，但是電子證據(jù)要真正在司法實踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還必須需要構(gòu)建一系列的規(guī)則，電子證據(jù)規(guī)則構(gòu)建的滯后，無疑會成為中國法治建設(shè)前行的絆腳石。電子證據(jù)如何歸類和定位，如何采集、鑒定，如何在庭審中出示、質(zhì)證和認(rèn)證，如何采信和衡量其證明力，等等，這些問題都是民事程序法所必須解決的。
二、規(guī)則缺失下的運行現(xiàn)狀
1.電子證據(jù)規(guī)則立法滯后
隨著計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)的普及，我國政府對電子商務(wù)的立法態(tài)度雖然非常積極，但是，我國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的法規(guī)大多集中在通信管制等方面，有關(guān)電子商務(wù)的運行和交易行為等方面沒有實質(zhì)性的法律出臺，目前我國有關(guān)電子證據(jù)的立法依然十分滯后。在我國，作為電子證據(jù)法的母法的證據(jù)法、電子商務(wù)法等還都尚未出臺，更談不上存在單獨的電子證據(jù)法 。但是，我國有關(guān)電子證據(jù)的立法也并非空白。我國有關(guān)電子證據(jù)的立法散見于各類法律之中，如《合同法》、《電子簽名法》、《道路交通安全法》、《行政許可法》、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律，以及地方性規(guī)范。其中，《合同法》第11、 16、 26、 33,、34條等，專門對數(shù)據(jù)電文做出了規(guī)定，并將“數(shù)據(jù)電文”納入“書面形式”。從這些法律規(guī)定內(nèi)容看，我國關(guān)于電子證據(jù)的立法，大多是關(guān)于電子證據(jù)收集和保全的，如《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條等，而關(guān)于電子證據(jù)證明資格和證明力的規(guī)則幾乎沒有。而且這些法律之間有關(guān)電子證據(jù)的立法也缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)思想，對于電子證據(jù)的表述也各不相同，有“電子記錄”、“數(shù)據(jù)電文”、“電子數(shù)據(jù)交換”等等，多達十余種。面對日益增多的電子證據(jù)，立法的滯后，使得司法人員在處理這些證據(jù)時，往往將其輸出或轉(zhuǎn)化為書證、物證、視聽資料、證人證言等其他證據(jù)形式，這既浪費了司法資源，也增加了這些證據(jù)的易變性。
2.司法實踐中的運用
自1996年北京市海淀區(qū)法院就審結(jié)原告薛某與被告張某侵權(quán)糾紛案（國內(nèi)首例電子郵件侵權(quán)訴訟）以來，全國各地法院在司法實踐中已無數(shù)次地遇到了電子證據(jù)認(rèn)證的難題，也有很多的電子證據(jù)為法院所采信，如南寧市永新區(qū)法院受理的原告曾建國訴被告王玲玲欠款案、梁灝英訴覃軍勇名譽侵權(quán)糾紛案——短信息侵犯名譽權(quán)案等。從這些案例來看，法院在對待電子證據(jù)的態(tài)度和認(rèn)證的方式上主要體現(xiàn)在如下幾個方面：（1）承認(rèn)電子證據(jù)的證據(jù)效力。各地法院在民事訴訟中，對所遇到的電子證據(jù)，都不會以電子證據(jù)不屬于《民訴法》所規(guī)定的7種證據(jù)類型而拒絕審查。但是，法院在承認(rèn)電子證據(jù)為民事證據(jù)時，所依據(jù)的是《民事訴訟法》第68條規(guī)定，書證應(yīng)當(dāng)提交原件，提交原件確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本，即一般以復(fù)制品的性質(zhì)予以認(rèn)可。（2）規(guī)避電子證據(jù)的證據(jù)形式認(rèn)定。法院在對電子證據(jù)進行審查和認(rèn)證時，對其屬于何種類型的證據(jù)，一般未予評析。既不將其作為單獨的證據(jù)類型予以采信，也不將其列入現(xiàn)有法律所規(guī)定的7種類型之一。這種規(guī)避，一方面反映了立法滯后的法律尷尬，另一方面，也體現(xiàn)了現(xiàn)代司法在面對電子證據(jù)新問題時必須靈活應(yīng)對。（3）運用補強證據(jù)規(guī)則認(rèn)定電子證據(jù)。所謂補強證據(jù)規(guī)則，是指法律規(guī)定，因某一證據(jù)的證明力較弱，不能將其單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，只有在其他證據(jù)以佐證方式對其證明力給予補充、加強的情況下，法院才能將該證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)的規(guī)則。 因電子證據(jù)的脆弱性，法官對僅有單一電子證據(jù)佐證之事實予以認(rèn)定往往信心不足，往往要求當(dāng)事人雙方提交其他證據(jù)予以補強。
上述司法實踐中的態(tài)度和做法，雖然一定程度上解決了司法實踐中電子證據(jù)的部分問題，但是電子證據(jù)規(guī)則的缺失，使得法院在應(yīng)對電子證據(jù)問題時受制于現(xiàn)有法律規(guī)定，未能完全發(fā)揮電子證據(jù)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟和現(xiàn)代司法制度中的應(yīng)有作用。
三、電子證據(jù)規(guī)則構(gòu)建路徑
構(gòu)建我國電子證據(jù)規(guī)則，不是一蹴而就的，既需要借鑒發(fā)達國家先進經(jīng)驗，也需要在司法實踐中積累和反復(fù)修正、檢驗。理論研究先行，在理論的指導(dǎo)下，首先解決急迫問題，如有關(guān)電子證據(jù)的采集、認(rèn)證、質(zhì)證規(guī)則，這些規(guī)定可先在相關(guān)的法律體系中先行規(guī)定，條件成熟時再將這些法律規(guī)范納入電子證據(jù)的單一立法之中。在新的法律規(guī)范出臺前，司法實踐中，應(yīng)通過有效運用現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則和法官的自由裁量權(quán)運用電子證據(jù)。
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