[ 王維永 ]——(2012-7-3) / 已閱11236次
2012年5月23日人民法院報“刑事行政”版刊有駱惠華、付竹《數罪并罰能否適用緩刑》一文，筆者基本同意該文的觀點，即在數罪并罰情況下，一般不適用緩刑，而在特殊情況下可以適用緩刑，但應持慎重態度，從嚴掌握。本文擬就這一問題談點意見，僅供同行們在理論研究與實務操作時參考。
一、數罪并罰在一般情況下不宜適用緩刑
行為人以兩個以上的故意或者過失，實施兩個以上的行為，具備兩種以上犯罪構成的，即為數罪，刑法理論上稱之為“實質的數罪”。而數罪并罰，則是指一人犯有數罪情況下，人民法院對其所犯的各種罪分別定罪量刑以后，依照法定的原則決定應執行的刑罰。由此可見，數罪并罰下的定罪量刑過程所包含之問題，遠比一罪的刑罰適用過程復雜得多，其基本特點有三：一是數罪特征。必須是一行為人犯有數罪，如某行為人沒有犯實質的數罪或獨立之數罪，即失去數罪并罰的事實前提，也當然不在并罰之列。二是時間特征。即數罪必須發生在法定期間內，世界各國對此有不同立法規定，但我國刑法關于數罪并罰的適用則以刑罰執行完畢以前所犯數罪作為適用并罰的最后時間界限，同時對于在不同刑事法律關系發展階段內所實施或發現的數罪，采用不同的并罰方法。三是原則特征。即必須在對數罪分別定罪量刑的基礎上，依照法定的并罰原則、范圍和方法，決定執行的刑罰（參見周振想主編《中國新刑法釋論與罪案》上集，第475-479頁）。
由以上分析所知，犯有數罪的犯罪分子，比犯有一罪的犯罪分子具有更大的社會危害性。而適用數罪并罰之方法，就能依法對犯有數罪的犯罪分子處以較重的刑罰，有利于懲治犯罪。因此，設置數罪并罰制度的意義主要有二，一是體現了罪刑相適應原則，二是體現了法之正義性與實現刑罰之目的性。正是基于此，刑法理論與實務上都強調，一般情況下對數罪并罰的犯罪分子不宜適用緩刑。1996年6月26日，最高人民法院發布《關于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法適用緩刑的若干規定》（法發[1996]21號，以下簡稱《若干規定》）第三條規定，“對下列貪污、受賄、挪用公款犯罪分子不適用緩刑：1、犯罪行為使國家、集體和人民利益遭受重大損失的；2、沒有退贓，無悔改表現的；3、犯罪動機、手段等情節惡劣，或者將贓款用于投機倒把、走私、賭博等非法活動的；4、屬于共同犯罪中情節嚴重的主犯，或者犯有數罪的；5、曾因經濟違法犯罪行為受過行政處分或刑事處罰的；6、犯罪涉及的財物屬于國家救災、搶險、防汛、優撫、救濟款項和物資，情節嚴重的。”事實上，司法實務操作中不但經濟犯罪審判上執行此規定，涉及其他犯罪中數罪并罰的，如涉毒、涉惡、涉黃、藥品、醉駕等，一般也不宜適用緩刑。
二、數罪并罰在特殊情況下可以適用緩刑
正如駱惠華、付竹文中所言，慎重不等于排斥。對于一人犯有數罪的情況，絕對地排斥緩刑的適用也是不當的，因為這樣既不利于刑罰目的之實現，也與寬嚴相濟的刑事政策相悖。筆者認為，數罪并罰在特殊情況下適用緩刑，并不違背緩刑這一刑罰執行方法的創設宗旨，也有利于充分發揮刑法的“校正性正義”的功能與作用，最大限度地化消極因素為積極因素，促進犯罪分子回歸社會。至于何謂“特殊情況”，筆者的理解是，以下幾種情況可以認為比較“特殊”，盡管實行數罪并罰但仍可以視為“特殊情況”而適用緩刑：
第一，主體特殊。犯罪主體是犯罪構成的要件之一，即實施了危害社會的行為、依據刑事法律應負刑事責任的人。從理論上講，任何人的行為構成犯罪均應接受刑事追究，以體現法律面前人人平等的原則。但是，具體處罰又是不同的，以體現區別對待的政策。這種區別對待，往往在刑法的條文中即作了明確要求，主要有：1、刑法第十七條規定的未成年人犯罪、七十五歲以上的人犯罪的特別要求；2、刑法第十八條第二、三款規定的間歇性精神病人在精神正常時的犯罪、尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人犯罪的特別要求；3、刑法第十九條規定的又聾又啞的人或者盲人犯罪的特別要求；4、刑法第二十條規定的正當防衛過當的人構成犯罪的特別要求；5、刑法第二十一條規定的緊急避險過當的人構成犯罪的特別要求；6、刑法第二十二條至二十四條規定的預備犯、中止犯、未遂犯的特別要求；7、刑法第二十七條、第二十八條規定的共同犯罪中的從犯、脅從犯的特別要求等等。上列這此犯罪主體，或因年齡因素（未成年或年老），或因智障因素或身體殘缺不便關押執行因素，或因犯罪狀態或行為作用因素，盡管被數罪并罰，但有的可以成為緩刑等非監禁刑的執行對象。
第二，案件特殊。按照刑法修正案（八）修改后的刑法第七十二條規定：“對于判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人，懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕的；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大影響”。刑法修正案第十一條的修改主旨有三：一是將緩刑的適用條件明確化和具體化，即規定四個必備條件，增強了司法的可操作性；二是增加未成年人、孕婦、年老之人三類主體應當宣告緩刑，表明此三類案件從法定性上保證法官無須請示即可下判；三是在該條第三款增設了禁止令的適用，即同時禁止緩刑犯的活動區域或范圍，以防止再次犯罪。從該條的結構上看，就案件情況分為兩大類。第一，應當宣告緩刑的案件，主要有三類：一是未成年人犯罪案件，這是基于《未成年人保護法》的考慮，防止關押后交叉感染，不利于教育、挽救與感化；二是孕婦犯罪案件，這是基于《婦女權益保障法》的考慮，因婦女關押執行將產生諸多不便，需要特別關護；三是年老的人犯罪案件，七十五周歲以上之人，本身余年不多，施以監禁執行不符合人性化要求，故須特殊考慮。第二，可以宣告緩刑的案件，這是一個比較寬泛的案件范圍。一方面，指凡判處拘役或三年以下有期徒刑的案件，皆“可以”適用緩刑，因為這從刑種和量刑幅度方面分析，都表明是輕刑犯罪甚或輕微犯罪的案件。另一方面，凡判處拘役、三年以下有期徒刑的案件，并不當然適用緩刑，只有同時符合四種必備條件的，方能“可以宣告緩刑”。而且，根據我國刑法分則條文的規定，涉及拘役、三年以下徒刑的案件，均達數百種以上，尤其拘役刑的案件最多，幾乎五年以下徒刑的案件均有拘役刑種。這就表明，“可以宣告緩刑”的案件太多，因而刑法修正案用四個必備條件加以限制，是必要的。
第三，情節特殊。案件情節在決定適用監禁刑或非監禁刑方面起著不可忽視的作用。案件情節主要分為法定情節和酌定情節。從法定情節講，又分為法定從重、加重處罰情節和法定從輕、減輕處罰情節，涉及拘役、三年以下徒刑適用緩刑的，當然僅指后者，主要有以下幾類：1、自首和以自首論（刑法第六十七條第一款規定可以從輕、減輕或者免除處罰）；2、坦白交待（刑法第六十七條第三款規定可以從輕、減輕處罰）；3、立功（刑法第六十八條規定可以從輕、減輕或免除處罰）。從酌定情節看，按照刑法第六十三條第二款的規定，“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”，是關于酌定情節下減輕處罰之特別規定。事實上，除這種須報經核準的減輕處罰外，司法實務中還存在量刑上的大量酌定情節，比如犯罪分子的一貫表現、初犯、偶犯、賠償損失、避免嚴重犯罪后果發生等等，均屬于量刑考慮的重要情況，有些甚至對數罪并罰情況下能否適用緩刑產生重要影響，如下例：
原甘肅省白銀市白銀有色金屬公司副經理萬國英（副廳級）受賄、挪用公款、巨額財產來源不明的三罪并罰案件，并罰有期徒刑四年，決定執行有期徒刑三年，緩刑三年（見《公檢法辦案指南》2003年第4輯第171-173頁），最高法院孫長山法官在撰寫該案例時指出：蘭州中院以受賄罪（金額3萬元）判處有期徒刑二年，以挪用公款罪（金額5萬元）判處有期徒刑一年，以巨額財產來源不明罪（金額54482元）判處有期徒刑一年，但鑒于受賄、挪用數額小，沒有為行為人謀利益，所挪用之款亦全部歸還，犯罪情節較輕；巨額財產來源不明罪的法定刑也不高，故決定執行有期徒刑三年，緩刑三年，體現了對犯罪的依法懲處，符合罪刑相適應原則。這表明，犯罪情節決定了緩刑之適用。1998年9月17日，最高人民檢察院對山東省人民檢察院《關于數罪并罰決定執行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復函》（[1998]高檢研發第16號）指出：“對于判決宣告以前犯數罪的犯罪分子，只要判決執行的刑法為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑（見《公檢法辦案指南》2000年第1輯第125頁）”。
三、數罪并罰適用緩刑很敏感，故須慎重
如前所述，數罪并罰即是對于犯有兩個以上之罪的行為人，就其所犯各罪分別定罪量刑后，按照一定的原則合并執行（參見曾慶敏主編《精編法學辭典》第1154頁）。在我國，刑法規定可以按數罪并罰原則處置的情況有三種：即判決宣告以前一人犯數罪的；判決宣告以后刑罰執行完畢以前發現犯罪分子還有漏罪未判的；判決宣告以后刑罰執行完畢以前又犯罪的。關于數罪并罰，各國刑法大致可歸納為三種處罰原則，即吸收原則、合并原則和限制加重原則。我國“79刑法”和“97刑法”均采以限制加重原則為主，以吸收原則、并科原則為補充的折衷原則。就刑法量刑的角度而言，數罪并罰制度的本質，就是協調各種宣告刑與執行刑的原則的有機統一體系（參見周振想主編《中國新刑法釋論與罪案》第475頁）。
由于數罪并罰以一人犯有數罪作為事實基礎，因而在數罪并罰后適用緩刑之執行方法，歷來引人注目，成為敏感話題，甚至成為上訴、抗訴的原因或理由。筆者調研發現，敏感因素主要來自以下三個方面：
第一，內部敏感因素。這里所指內部敏感因素，主要是指來自一審法院內部、一審法院所在地政法機關內部以及一審與上訴審、申訴審相對應的法院。當某一人犯有數罪且經并罰后又宣告緩刑，在一審法院多有議論。尤其當并罰時被告人在押，因宣告緩刑馬上取保候審解除羈押，同行中較為敏感，私下議論多，甚至疑為關系案、人情案或金錢案。當一人犯有數罪并罰后解除關押，對于提起公訴的機關以及公安等偵查機關比較敏感，甚至公開指責輕縱犯罪，并以此為由提起抗訴。例如黃某，2002年因犯尋釁滋事罪被北京市西城區法院判處徒刑一年，緩刑一年，在緩刑期間發現其在2001年犯有故意傷害罪（輕傷），法院以故意傷害罪判刑一年，撤銷原判，決定執行有期徒刑一年十個月，緩刑2年，引發政法幾家爭議。檢方認為黃某二罪并罰后不應再適用緩刑，因刑法明文規定在緩刑期內發現漏罪或者又犯新罪應當撤銷緩刑，此“撤銷緩刑”即意味著并罰后不應再適用緩刑。法院則認為，被告犯罪時未滿十八周歲，且傷害他人系多人參與并已賠償損失得到被害人諒解，所以仍可以適用緩刑（參見《公檢法辦案指南》2003年第7輯第177-180頁）。至于上訴審中改判一審之實刑適用緩刑，比較常見。據重慶市奉節縣法院司法統計顯示，僅2010一2011的兩年中，二審法院改判一審實刑為緩刑的即達7件之多，引發議論。
第二，外部敏感因素。當某一犯罪人經法院數罪并罰后宣告緩刑立即回到了家，周圍群眾及基層組織很少從正當理由上去研究，而是多從關系、金錢等方面掛鉤思維，認為被告人家里占人，神通廣大，竟把作惡多端的犯罪分子從牢房里弄回來了。個別有文化的人為此大肆渲染，甚至引用英國人肖佰納的話說，“法律象蛛網一樣，小蟲子被粘住了，飛鳥卻一沖而過”的名言，令聽眾深信不疑，對司法發出唏噓之聲。尤其是領導干部或公務人員犯罪、企業老總犯罪、經濟領域犯罪這些人，數罪并罰宣告緩刑后，民眾很不理解，進而從對司法機關之懷疑引至對國家法律政策之懷疑。其實，緩刑適用在司法實務中過于集中于故意傷害、交通肇事、盜竊、貪污賄賂等幾類罪名，幾乎占每一年度適用緩刑的60%以上，某些地區高達80%以上（參見張軍主編《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》第108-109頁），也是民眾太過敏感的重要原因。
第三，犯罪行為人及其親屬敏感因素。犯罪行為本人及其親屬，往往較少從犯罪行為給社會造成的危害上考慮，而從司法機關能夠網開一面給予從輕從寬處罰上考慮較多，寄希望較大，因而對數罪并罰適用緩刑等非監禁刑十分敏感，甚至不惜動用親友鄰里寫聯名信給法院，或直接向辦案法官說情甚至送禮以獲得從寬處理。因為他們知道，犯罪人一旦被判處實刑，不但直接導致婚姻破裂、家庭解體、上學就業無望，而且將承受多種處罰、處理的結局。因為，按照國家人事部人核發[1989]2號《關于國家行政機關工作作人員被判處拘役、管制及被判處刑罰宣告緩刑后的工作和工資問題的通知》規定，“緩刑期間表現好的緩刑期滿后可以分配正式工作，重新確定職務和工資等級”，對今后生活尚存希望；按照中紀委、中組部《關于受刑罰處罰的黨員的黨籍處理問題的解答》規定，宣告緩刑而不附加剝奪政治權利的，根據犯罪情節和一貫表現，可以不開除黨籍，但必須給予黨紀處分，對其政治生命尚可珍惜。按照目前政策，對于在校學生犯罪或處于十八周歲臨界前后的犯罪人，宣告緩刑尚能保住學業、進入就業或參軍的可能。各種類似情況，一人犯罪，全家憂慮，其敏感程度超過任何其他人。
正因為數罪并罰后宣告緩刑太過敏感，所以必須慎之又慎。為防止緩刑適用不當引發不必要的麻煩，筆者認為，在目前的司法實務中應采取以下防范措施：第一，從程序上強化公開公正的力度，加強庭審中的數罪并罰適用緩刑的舉證質證及充分的法庭辯論，增強庭審的透明度。第二，凡數罪并罰適用緩刑除法定的未成年人、孕婦和七十五周歲以上老年人犯罪案件可由合議庭、業務庭決定外，其他所有案件均應提交審判委員會討論決定。第三，嚴格執行最高人民法院制發的《量刑指導意見》，嚴格、合理掌握數罪的量刑要求，嚴禁為了適用緩刑在對各罪量刑時有意識從輕處罰，從而降低總和刑，使之降至三年以下的現象，業務庭長、主管院長應當嚴格把關。第四，對于數罪并罰適用緩刑問題，應納入紀檢監察的監督范圍，每案必查，有不良反映的重點督查，實行按季、半年、年度專項通報制度，促進數罪并罰宣告緩刑的過程、實務與原則把握置于公開監督的視線之內，以保證辦案質量。
（作者單位：重慶市奉節縣人民法院）
