[ 葉金強 ]——(2012-6-11) / 已閱14602次
關鍵詞: 承諾傳遞遲延 通知義務 締約過失 效果選擇
內容提要: 法律評價存在著量度之緯，如何讓法效果和法評價之量度相協調，是方法論上的核心問題之一。承諾傳遞遲延場合下效果與評價關系的妥當處理，需要通過我國《合同法》第29 條與第42條的配合運用來實現。由于受要約人的可歸責性在《合同法》第29條中沒有獲得評價的空間，且該條已將法律效果設定在一定強度之上，故應當對該條的適用要件予以嚴格限定，限縮其適用范圍。同時，應將被《合同法》第29條適用要件排除出去的情形，諸如要約人可歸責性較弱，以及受要約人具有可歸責性的案型，置于《合同法》第42條的規定中進行評價。
一、問題的提起
法律效果是體現法律評價的工具，但法評價總會有量度上的差異，不同個案中的法評價在量度上幾乎不可能相同。如何讓法律效果有足夠的空間來反映評價的量度，便成為方法論上的一個恒在的問題。對此，不同的法律領域適宜采用的方法也不盡相同。在侵權法領域，賠償范圍的控制可以有效實現效果的妥當化，其基本的方法包括因果關系的切割，利益保護范圍的限定，以及比例責任的認可等。這些方法可以形成平緩的延展空間，為個案中的法律評價尋得恰當的位置。在合同法領域，法律效果可根據需要，在履行利益賠償與信賴利益賠償之間進行選擇，同時還可在上述兩項賠償范圍之中進行調控。
但是過度的調控空間也會誘發法官自由裁量權的濫用，所以從立法層面而言，在法評價的量度可以確定的場合，反而適宜采取一定方式對法律效果進行限定；[1]而在法評價之量度難于確定的場合，則應為法律效果保留開放的空間，讓法官可根據個案情境確定妥當的法效果，此乃不得不為而為之。除此之外，司法實踐中法官還可以根據個案評價量度之不同在不同的規則間徘徊，透過各構成要件的解釋可能性來尋得妥當的法效果。本文以承諾傳遞遲延為例來展示上述思想在其中的影響。
承諾遲延包括逾期承諾和傳遞遲延兩種類型，前者是指發出承諾時即已發生遲延的情形，后者則是指承諾發出時并未逾期，且通常情況下會及時到達，但因傳遞途中的其他原因導致了承諾遲延到達的情形。[2]逾期承諾除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。而對于傳遞遲延之承諾的效力，根據我國《合同法》第29條的規定，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。在這似乎十分簡明的規定背后卻隱含著為學界所忽略的一系列問題：該要約人通知義務的發生基礎及發生條件是什么？我國《合同法》第29條與第42條[3]之間存在何種關聯？導致承諾遲延到達的“其他原因”的范圍該如何限定？承諾傳遞遲延非因“其他原因”所致時，要約人未通知是否即無責任？本文將圍繞這些問題作出相應的解釋，并反思其中的法效果賦予的法律技術安排。
二、承諾傳遞遲延通知義務的規范基礎及其輻射范圍
我國《合同法》第29條之規定，系參照比較法上的通行規則而制定，[4]其基本規范結構為，以要約人及時通知義務之履行來阻止承諾適格之擬制。傳遞遲延之承諾，雖然在發出時依通常情形不會遲延，但到達時確已遲延，故已不是適格的承諾，不能發生承諾的效力。[5]但依《合同法》第29條之規定，要約人若未及時通知對方表示不接受的，該承諾卻為有效。顯然這里的有效為法律的擬制，已超出要約人自主選擇的范圍，由此可能帶來的不利益實為要約人未履行通知義務的法律責任。要約人及時通知義務的設定是對到達主義的微調，即在堅持將承諾在途風險分配給承諾人的同時，設定要約人的及時通知義務以為緩和。[6]而《合同法》第29條解釋論的核心問題，即為要約人通知義務的發生基礎及發生條件。
合同法為什么要為要約人附加通知義務呢？有學者認為，在承諾傳遞遲延的情況下，承諾人原可期待合同因適時承諾而成立，依誠實信用原則，要約人應有通知義務。[7]德國學者認為，《德國民法典》第149條第1句所規定的承諾遲到的通知義務，可視為合同前義務；[8]而遲發或未發遲到通知被視為負擔之違反。[9]可見，通知義務為法定義務，可視為系根據法律的精神結合當下情境而推衍出的結果。誠信原則內含法律之精神，在誠實信用原則之下，可以將這里的價值判斷具體化。首先，締約階段的當事人為了合作而開始磋商，以尋求雙方利益的實現，由此可引出相互之間一般性的關照義務。此種關照義務雖模糊，但在與特殊情境相結合后即可演化為明確的義務類型。即便受要約人發出的承諾最終遲到了，但是承諾發出時依正常情況將按時到達要約人，故受要約人會相信合同已有效成立。基于這樣的信賴，受要約人會對自己的事務作出相應的安排，諸如拒絕他人類似的要約、為合同履行作必要的準備等等。如果承諾不能生效，受要約人就會遭受一定的損失。而從要約人方面來看，其收到的承諾雖然遲到了，但如果他能夠知道受要約人會相信承諾未遲到并繼續為合同履行而進行相應的投入，則輕易允許該遲到的承諾不生效在法倫理上對其的評價必然會是負面的，尤其需要考慮的是，其阻止受要約人為合同履行繼續投入的成本非常之低。正是出于法倫理上的這一負面評價，立法導向了要約人通知義務之附加。
從要約人通知義務的發生條件來看，既然該義務是對要約人上述“能為而不為”之負面評價的體現，那么要約人必須知道他人存在損害發生的可能性，方才應當負擔起通知以為避免損害的義務。比較法上，《德國民法典》第149條中規定了“要約人須能夠認識到這一情形”的限制，《日本民法典》第522條設定了“可以知曉承諾通知已經在通常情況下應該于該期間內到達的時間內發出”的要件，我國臺灣地區“民法”第159條也規定以“其情形為要約人可得而知”為限方能發生通知義務。對此，我國《合同法》第29條并未表現出這樣的要求，但從其規范基礎中理應導出這樣的限制性條件。在要約人不知道受要約人誤認為承諾未遲到的情況下，要求要約人通知受要約人，在邏輯上和價值判斷上均難以成立。不過，要約人因過失而不知時是否作同樣的評價，值得探討。德國學者主張要約人必須認識到承諾表示在正常傳遞情況下會適時到達，這不僅包括積極的知道，也包括過失的不知。[10]我國臺灣地區學者認為，其應包括要約人明知或可得而知，[11]日本民法相關規定中的“可以知曉”也可作同樣的解釋。但筆者以為，我國《合同法》第29條宜解釋為僅要約人知道或因重大過失而不知時，方才發生通知義務，并且因重大過失而不知也只是為了解決事實上知道之證明困難而設。要約人因普通過失而不知進而未為通知的，承諾也不視為未遲到。其理由在于，《合同法》第29條已將法律效果設定在一定的強度之上，該法律效果需要對要約方有一定強度的負面評價來支持，即在要約人因普通過失而不知的情形下，對要約人未為通知的負面評價較低，僅對于明知而不為通知者方可限制其“自主選擇”意義上的私法自治。
此外，要約人通知義務的存在，是以受要約人不知道且不應當知道承諾遲到之事實為前提的。故正如《德國民法典》第149條以及《日本民法典》第522條規定的那樣，要約人在收到遲到的承諾之前，已向受要約人發出遲延通知的自然無須再行負擔通知義務。而《荷蘭民法典》第6:223條則規定，要約人需知道或應當知道承諾遲到對受要約人而言并非顯而易見，其強調的同樣是受要約人對承諾遲到之事實知曉可能性的意義。由于在受要約人知道承諾遲到的事實場合自無信賴可言，而要約人通知義務的設置正是為了避免受要約人因信賴而受損，故無信賴存在即無要約人通知之義務。而在受要約人應當知道承諾遲到的事實時，受要約人的信賴合理性程度降低，其自不宜依《合同法》第29條之規定使合同得以成立。實踐中，當受要約人知道或可得而知承諾遲到的事實時，要約人未為通知的，該承諾也不發生效力。例如，因承諾傳遞方式為受要約人所選定，故當承諾發出之后發生了受要約人應當知道的會影響承諾傳遞的重大事件時，要約人未為通知的，也不發生《合同法》第29條所規定的效果。
《合同法》第29條就承諾傳遞遲延的原因作出了如下規定：“按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限。”與比較法上的其他立法例相比較，其將承諾遲到的原因限于“其他原因”，增設了要約人通知義務的發生條件。[12]對該“其他原因”應作何解釋，以及增設此項條件是否妥當，值得探究。筆者認為，“其他原因”可解釋為非可歸責于受要約人的原因。承諾因可歸責于受要約人的原因而遲到時，受要約人值得保護的程度有所下降，不宜適用《合同法》第29條之規定而使合同成立。可見，增設“其他原因”的限定具有其合理性。
就通知的方式而言，口頭、書面均可以，并且只要要約人發出通知即可，至于該通知是否到達受要約人則在所不問。正如學者所言，承諾遲到之通知，以要約人將遲到的事實通知承諾人即為已足，且此通知依發送而生效力，無待到達，其不到達的危險性，應由相對人承擔。[13]要約人需適時地發送通知。[14]蓋要約人發出通知，即已盡到對他人利益的關照義務。本來承諾遲到也非因可歸責于要約人的原因而發生，在其為受要約人利益著想已為通知時，若再讓其承擔該通知的在途風險，則有過度之嫌。對于通知的時間要求，日本學者認為要約人應當立即向承諾人發出承諾遲延到達的通知，否則視為承諾沒有遲到，契約成立；[15]《瑞士債法》第5條規定，“要約人應當不遲延地將此情況通知對方”；我國臺灣地區“民法”第159條規定的是“即發”通知；我國《合同法》第29條規定為“及時”，解釋論上可解釋為毫不遲延地進行通知，但立法論上可能尚有商榷的余地。[16]
因此，在要約人知道受要約人會相信承諾已按照正常進程適時到達時，若要約人未為及時通知，則承諾仍然有效，契約成立。[17]不過，契約系于承諾到達時成立，并不溯及至依通常情形承諾應到達之時。[18]契約成立，意味著給予受要約人原本可獲得的東西，其履行利益獲得了保障，相對于信賴利益損害賠償而言，其可獲得的利益通常更多一些。[19]對此，有德國學者提出強烈的批判，認為這里完全找不到將損害賠償轉換為履行責任的令人信服的理由，[20]并且表意人的信賴原本并非建立在另一方當事人任何行為之上，而是建立在所謂的“通常的運送情況下”，即一種處于收信人領域之外的情況。所以，表意人的信賴完全不值得保護。[21]筆者認為，該觀點敏銳地發現了此處與其他信賴保護場景之不同。我國《合同法》第29條保護的雖是受要約人的合理信賴，但是信賴的發生與要約人無任何牽連，不僅要約人對信賴的發生無可歸責性，而且信賴之發生已遠遠超出了要約人可能歸責的范圍。故實質上要約人所承擔的并非信賴責任，從信賴責任的角度也確實找不到責任之基礎。但正如前文所述，要約人通知義務的正當基礎在于其負有積極避免他人可能正在遭受損失的義務，而不在于像信賴責任場合下的制造外觀誘發他人產生信賴等情形。所以，要約人通知義務的設定雖然也是為了保護受要約人的信賴利益，但其發生基礎卻并非信賴原理，通知義務的發生機理更接近于侵權法理念。實際上，在價值判斷上，即使是陌生人之間，若一方可以較低成本來避免他方的重大損害卻不為之，也會招致負面評價并可進而引發相應的法效果。歐洲侵權法小組起草的《歐洲侵權法原則》甚至規定，在一方損害嚴重而另一方可容易地避免該損害時，發生保護他人免受損害之義務。[22]此種義務與要約人的通知義務，具有實質上的一致性。
由于我國《合同法》第29條規定已經將法律效果設定在一定的強度之上，故為了維持效果的妥當性，需要在構成要件層面提高要求，該條的適用范圍因而會被適度限縮。限制的方法包括將要約人的可歸責性提高到一定程度，以及要求受要約人不具有任何可歸責性等。當然，此種限制的合理性，取決于是否存在其他法律構成可供補充，以及補充進來的法律構成本身的妥當性。如果沒有可供援引的他項法律構成，解釋論上則不得不擴張該條的輻射范圍。可見，有關《合同法》第29條的解釋論直接受到周邊制度狀況的影響。
三、《合同法》第29條與第42條的相互銜接與配合
上述《合同法》第29條的解釋論會引發一定的問題，例如在因受要約人過失寫錯地址而導致承諾傳遞遲延的場合，因為已超出“其他原因”的范圍，要約人未發承諾遲到通知，也不能依《合同法》第29條規定使承諾生效；但是，對要約人而言，其被評價的行為并不因傳遞遲延的原因不同而發生變化，要約人同樣是知道受要約人會相信合同成立，而未發出通知以避免受要約人發生進一步的損失，法倫理上的負面評價依舊！這樣，如果一種情形下導向合同成立，另一種情形下卻沒有任何負面法效果，則價值判斷上顯然已經失衡。而法效果妥當性之要求，則將我們的目光引向了締約過失責任。
締約過失責任是締約人于締約階段因過錯導致他方損害所應負的責任。該制度起源于德國判例法，并于2002年德國債法修訂時被成文化。[23]我國1999年的《合同法》借鑒德國法，于第42條對締約過失責任作了一般性的規定。但是值得注意的是，德國法上系因其侵權法較為狹窄才導致締約過失責任的生成，而我國《民法通則》及《侵權責任法》對侵權行為責任采行的是如同法國法那樣的一般條款規定，具有極大的包容性，故引入締約過失責任的合理性值得懷疑。我國現行法上將締約過失責任納入侵權法并無實質性障礙。[24]不過締約過失責任的不同體系定位并不影響這里的討論。
我國學界未見關于《合同法》第29條定位的討論。德國法上與之對應的是《德國民法典》第149條，德國學者將該條規定視為隱藏的締約過失的特殊構成，[25]假設沒有該條規定，則要約人通知遲延構成締約過失，承諾人僅有消極利益損害賠償請求權。[26]筆者認為，關于承諾傳遞遲延之規則，體系解釋上無外乎三種可能，即法律行為的視角、侵權的視角和締約過失的視角。從通知義務為合同前義務的角度來看，不履行通知義務似可構成締約過失，但在法律效果上卻是成立合同，與一般締約過失責任不同；從能夠以低成本來避免他人損失發生，卻未為相應行為加以避免的角度來觀察，侵權構成也不是不可能，只是效果安排上同樣與侵權責任有異；從最終讓合同成立的角度看，可認為是將未為通知視為對遲到承諾的默示認可，從而可采法律行為的構成。比較而言，法律行為構成更為可取一些，我國《合同法》第29條于形式上系將其納入到合同框架下進行處理，雖然其實質上與締約過失和侵權無異。在合同法中作這樣的安排并不少見，所有不存在事實上的合意，而經由解釋導出法律上合意之場合，均是以合同的形式來實現非合同責任。
從大的締約背景來看，可以將我國《合同法》第29條視為自一般的締約過失責任中抽取出來的一小部分，并采法律行為的構成，在法效果上作了特殊的安排。因此，當具體案型不能納入《合同法》第29條規定的射程之中時，就會留待締約過失責任制度來加以評價。[27]在前述因受要約人寫錯地址而致承諾傳遞遲延的案型中，對于要約人不為通知的法倫理上的負面評價，當然應當導向通知義務的發生，只是該通知義務并非《合同法》第29條項下的通知義務，而是《合同法》第42條規定意義上的通知義務。該通知義務的不履行并不導致承諾有效的結果，而是導向締約過失所致損害的賠償責任。這樣安排的合理性在于，當受要約人對承諾遲到具有可歸責性時，為其提供《合同法》第29條規定的法效果就有過度保護之嫌。在《合同法》第29條的框架下，缺少考量受要約人可歸責性的空間，而將該情形置于《合同法》第42條規定之下，則可以充分考量雙方當事人的可歸責性程度，并在法效果上加以體現。
我國《合同法》第29條法效果的安排，為締約階段的受要約人提供了充分的保護，而對要約人則附加了其原本不愿承擔的約束。這樣的法效果安排，需要將其適用要件限定于受要約人無可歸責性及要約人具較高程度的可歸責性，才能保證法律適用的妥當性。所以在《合同法》第29條與第42條適用范圍的分野上，宜將受要約人有可歸責性的所有情形，以及要約人僅具有一定程度之下可歸責性的情形，均納入第42條的適用范圍，而將第29條的適用范圍限定于要約人明知或因重大過失而不知且受要約人無可歸責性的情形。對于缺少對雙方可歸責性進行比較和權衡空間的《合同法》第29條規定，應通過要件設定對其適用范圍予以限制，而所有需要對雙方可歸責性進行比較和權衡的案型，均被納入《合同法》第42條規定的輻射范圍之內。
因此當承諾傳遞遲延時，應適用《合同法》第42條而非該法第29條之規定的，至少應包括如下幾種情況：因可歸責于受要約人的原因而使得承諾傳遞遲延的，受要約人應當知道承諾傳遞遲延的，要約人因普通過失而不知受要約人會相信合同成立的。而在要約人非因過失而不知受要約人會相信合同成立，以及受要約人知道承諾傳遞遲延之事實的案型，均不適用《合同法》第29條和第42條之規定。在前者，要約人無可歸責性，在后者，受要約人并無信賴之產生。
承諾傳遞遲延需適用《合同法》第42條之規定時，法律效果上為信賴利益損失賠償義務的發生。應以要約人事實上收到承諾之時為起點來計算受要約人的信賴支出，在這之前發生的信賴支出與要約人行為之間無因果關系。而計算的終點應為受要約人知道承諾遲到事實之時，從該時點起，受要約人對合同成立不再有信賴可言，并且其應當開始采取措施以減少損失。信賴利益損失賠償以履行利益為上限，但可以無限接近履行利益，[28]賠償數額的確定需要考慮雙方可歸責性的程度，二者處于一種彼此相抵的狀態。這樣，在承諾傳遞遲延的情形之下，通過《合同法》第29條與第42條的相互銜接與配合，可以為不同量度的法評價提供相應強度的法效果。
四、結論
承諾傳遞遲延是承諾在途風險發生的表現之一，依到達主義，該風險應由承諾人承擔。但是，基于對要約人明知他人誤信合同成立而置之不理行為的負面評價，我國《合同法》第29條設立了要約人及時通知的義務，并將不履行通知義務的法律效果設定為合同成立，從而為受要約人提供了履行利益保障。由于《合同法》第29條沒有留下權衡雙方當事人可歸責性的空間，并且法律效果已被設定于一定的強度之上，故解釋論上需要嚴格規范《合同法》第29條的適用條件，限縮其適用范圍。具體而言，應將要約人的可歸責性要求提高到一定程度，同時要求受要約人沒有任何可歸責事由。
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