[ 陶蘇鵬 ]——(2003-10-3) / 已閱70871次
正當防衛的自我解讀
陶蘇鵬
內容提要：自1997年新刑法實施以來，關于正當防衛的爭論就沒有停止過，其中不乏真知灼見。在本文中，我將結合目前學術理論界的各主要觀點對正當防衛的構成及各項要素闡述幾點自己的理解和認識，以及對現行正當防衛制度的建議。
關鍵詞： 正當防衛 不法侵害 消極防衛 積極防衛
關于正當防衛，我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。在近幾年的司法理論及實踐當中，對其成立的各種條件及防衛過當和無限防衛權等問題發生的爭論較多，在本文中我將著重闡述幾點自己對正當防衛的不同理解及認識，如有不當之處，涵請各位老師給予指正。
1979年刑法（以下簡稱舊刑法）是在進入歷史新時期后，在人心思法、人心思治的歷史背景下出臺的，應該說，在當時的社會歷史條件下，它還是一部值得稱贊的刑法1，但它的指導思想及目標使它具有了輕刑化、英雄化、經濟化等特點，具體體現在正當防衛這一立法上的，就是對犯罪分子反擊的保守，對正當防衛要求過于苛刻，它造成的最直接后果就是打擊犯罪不力，公民的自我保護缺乏保障，甚至于在很長一段時期內竟然出現過犯罪行為在眾目睽睽之下無人敢管的不正常現象。所幸的是，我們的立法者也及時地認識到了這一問題的嚴重性，終于在其歷經18年后對正當防衛進行了重大修改，重新讓人民拿起了反擊利劍！
毋庸諱言，新刑法在懲罰犯罪、保護公民合法權利、維護正常社會秩序的要求下對正當防衛的重新界定，擴大了正當防衛的適用范圍，放寬了防衛限度，對于鼓勵公民與違法犯罪分子作斗爭具有不可替代的作用，但是在近幾年的司法理論及實踐中又形成了新的分歧和疑問：
1、正當防衛的保護對象。也就是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利。關于這點好像沒什么可爭議的，但是我覺得大家還是忽視了一點，就是所謂的“其他權利”。那么這個“其他權利”指的是什么或者說還包括了哪些人身權，財產權所不能涉及的呢？眾所周知，法律所確立的權利主要就是人身權，財產權和政治民主權。那么為什么在這里就唯獨沒有將政治民主權利給予明確規定呢？縱觀刑法及相關法律法規也沒有發現將其排除于正當防衛之外的一點痕跡。筆者認為這并不是立法者的疏忽，而是基于更深一層的考慮，比如現行的基層民主選舉制度還很不完善，在實際運作當中，侵權行為主要是同政府的公務行為相聯系的，而且大多是以程序性違法來體現的，并沒有對公民造成實質性危害，反過來說，即使發生了選民破壞選舉的沖突，也應當作人民內部矛盾來處理，如果確實有個別不法分子出于某種原因趁機煽動群眾造成嚴重后果的，可以交由公安、司法機關追究其相應責任，而不能以刑法意義上的正當防衛來對抗，否則就有可能造成更為嚴重的政治后果。但另一方面又沒有對其明確加以否認，我認為這在一定程度上是對其中可能造成嚴重后果的不法侵害行為允許政府采取緊急措施的一種默認。所以我的理解是：對政治民主權利中存在的不法侵害能不能行使正當防衛權取決于基層的民主法制化進程，這就有待于我們的法律工作
者隨著社會形勢的發展逐步
加以完善了。
2、正當防衛的時間性。即對不法侵害在什么時候、什么階段可以實行正當防衛。無論是新舊刑法，都采用了“正在進行”這一表述方式。但就是對它存有不同理解，從而導致了在司法實踐中的執行偏差。目前被大多學者所普遍 認同的觀點是犯罪行為已經開始或者說正在進行、繼續當中。 但我認為，如果不對各類犯罪的構成、特點進一步加以區分，勢必會對正當防衛造成新的局限。我們知道犯罪行為有預備、實施、既未遂等階段，而我們所忽略的正是犯罪行為最脆弱的犯罪預備階段。在刑法中，犯罪預備是比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰的。所以我認為對于犯罪預備階段中的不法 侵害或不法分子也可以行使正當防衛權。通常在司法實踐中，對于預備犯進行刑事處罰是十分罕見的，即使處罰，也是那些重罪的預備行為2。因此如果能將犯罪預備階段也納入正當防衛的范圍，那無疑會在加強打擊各類違法犯罪行為方面有不可估量的的積極作用。我曾經看到過這樣一個案例，大致是在一個極偶然的情況下，張某獲知李某正在組織策劃一起搶劫行動，并準備召集其他同伙，張某認為如果先報警可能會耽擱時間，便趁李某不備將其制服，為了有利于警方抓捕，便迫使李某改變了集合的時間、地點，然后報警將其一網打盡。在此我想說的是，我們該如何為張某的行為定性呢？是見義勇為？還是學雷鋒？我們為什么就不能在法律上給其一個名正言順的名字，那就是“正當防衛”呢？！我們不能將正當防衛理解為只有在不法侵害就要給我們造成危害結果時才可行使，或者說只有將不法侵害人打倒或擊斃才是正當防衛，我的理解是只要是為了制止不法侵害或消除可能發生危害結果的某種威脅的行為就是正當防衛（相關問題后述）。所以我認為適當擴大正當防衛的行使時間段能更有效地打擊不法分子，保護公民的合法權利用職權。
3、防衛起因，即不法侵害。對此大多學者都已普遍認為不法侵害還應包括一般違法行為3，這對保護公民的各項權利不受侵犯、鼓勵公民同不法行為作斗爭具有積極意義。但還有一種更為積極的觀點認為只要對法律所保護的各項合法權益的攻擊或會產生一種使合法權益感受到危害的狀態的都可以認定為不法侵害，即“危險說”4。本人比較贊同后一種觀點，因為首先從文字的表述方面看，“不法侵害”是指不合乎法律規定的侵害行為，意思是說只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行為就屬不法侵害。它不僅包括一般違法行為，還包括因沒有明確法律依據且具有侵害性的行為。而在司法實踐中法律的空檔，往往就是這些所謂的連治安案件都構不上，卻使當事人飽受折磨又無可奈何的不法行為,因為沒有法律依據而使司法機關無法介入，從而使不法分子有恃無恐，認為我又沒犯法你也不能把我怎么樣，在此情況下，我們為什么就不能將其也納入正當防衛的范疇，賦予公民更多更靈活的權利保護方式呢？其次再從新刑法對正當防衛的立法意圖上看，其本意還是鼓勵公民同各種不法行為作斗爭，保護公民的合法權益的，所以我的理解是對不法行為無論是緊急的還是一般的，我們首先要做的就是拿起法律武器對其說“不”！而不是只能等到其將要發生危害或不可收拾時才被迫求助或報警！
4、防衛行為。就是通常采取的制止不法侵害的行為或者說方式、手段等。新舊刑法都沒有明確規定或限制公民在行使正當防衛權時所要采取的防衛行為的方式。這是因為在當時情況下該怎樣去制止不法侵害行為，應該由防衛人自己去選擇，只要是對制止不法侵害有利的、沒有明顯超過必要限度的措施都可以作為防衛手段來使用。由于目前還有相當多的觀點認為只有在緊急狀態下才可行使正當防衛權，所以相應地防衛手段也僅限于以暴制暴。我認為這都是舊刑法采取的“消極防衛”所造成的后果，它很明顯的先天性缺陷就是行使正當防衛權的被動、運用防衛手段的保守，最終造成的結果就是嚴重壓制了公民同不法分子對抗的勇氣，助長了犯罪分子的囂張氣焰。
不可否認的事實是，正當上世紀七十年代出生的“新皇帝”一族茁壯成長，即將成為二十一世紀接班人的時候，他們恰好就生活在這樣一個社會背景下：享受著父母的溺愛、品嘗著改革開放的成果，卻經歷著一段正義被扭曲的歷史。我至今還清楚地記得以前當我出遠門的時候，那句時常掛在長輩們嘴邊的叮嚀：“出門在外不要多管閑事！”。為什么呢？是怕“閑事”嗎？不是！是怕我們自己在打擊違法行為、維護正義的同時，缺乏必要的、有效的自我保護措施。有先驅者站出來過、有英勇者搏斗過，可結果呢？他們最怕的不是傷在歹徒的刀棍下，而是倒在旁觀者的眼中！有些人為什么會成為旁觀者？是他們怕歹徒嗎？不是！他們是在怕自己，怕自己在不經意間控制不住自己的行為，不但成不了英雄反而身陷囹圇，這就是“消極防衛”結出的惡果。所幸的是我們的立法者也已清楚地認識到了這一問題的嚴重性，已逐步將我們普通公民從“雷鋒”的光芒中解放了出來。我相信再過不了多久我們就會完全摒棄那種“打架就不是好孩子”的看法了。
現在很多學者還都堅持防衛行為要同不法侵害行為的程度相當或者可適當超過其一點的觀點。我以為這個觀點的本意是好的，但其實很不現實，這還是舊刑法的“消極防衛”的傳統觀念在起作用。有個眾所周知的常識就是一個事物如果要壓制或消滅另一個事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。與此相同，如果不具體分析，一味片面性地強調正當防衛行為與不法侵害行為的相當性，對打擊不法行為是極其不利的。當然，基于相同的考慮，為了防止防衛權的濫用，新刑法也相應地作了有關防衛過當的規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害 的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。具體地說就是以下幾種情形不用負刑事責任：1、沒有明顯超過必要限度也沒有造成重大損害 的。2、雖然防衛行為明顯超過了必要限度，但并沒有造成重大損害。3、雖然沒有明顯超過必要限度，但也造 成了重大損害。我的理解就是：1、“必要限度”指的是能夠制止不法侵害發生或繼續所必需的能力或范圍。“沒有明顯超過必要限度”正是對公民采取“升級防衛”行為的一種默認甚至確認，因為它賦予公民在對不法侵害行為行使防衛權時可以采取更為強有力的措施的權力，這對調動公民對違法犯罪行為作斗爭的積極性具有不可忽視的意義。當然這是有條件的。2、沒有造成重大損害是指防衛人在采取防衛行為時沒有因為防衛方式的重大“升級”而給侵害人的人身及財產造成不必要的重大的損害。這就是說即使行為過分但對侵害人沒有造成損害或雖有損害但不明顯重大的，或雖有重大損害，但確屬必需的，都可不負刑事責任。這樣的話，防衛人的可選擇性就大多了！
5、防衛客體，即正當防衛行為所指向的對象。目前較一致的觀點都傾向于“不法侵害人”。顧名思義，不法侵害人即實施不法侵害行為的人。但我認為正當防衛的對象應該采用“不法侵害行為”這一概念更為貼切，我不否認正當防衛的直接目標就是實施不法侵害行為的不法分子本人，但是我們不能忽略了同時對其財產上也會造成損失，而且存在著雖然還沒產生了一定威脅的情形。至于“對不法侵害人造成損害的”這一表述只是對“制止不法侵害”的結果所作的一種強調，而不能理解成“不法侵害人”就是正當防衛的客體，真正的客體還是“不法侵害”這一行為。
對“正在實施不法侵害的人”我的理解是包括共犯：1、直接共犯。主要是指那些直接對受害人實施不法侵害行為的人。這點已被普遍認同，無需贅述。2、間接共犯。這主要是指那些雖不直接實施侵害行為，但對不法侵害行為的實施具有不可忽視的推進作用的人，在一定條件下對這類不法分子實行正當防衛會起到意想不到的積極效果。比如預備犯、教唆犯等。在現實生活中，也不乏出現過普通公民對可疑不法分子的監視、跟蹤甚至扭送公安機關的案例。對此類現象我們不能總是站在道德的立場上給予表揚一下或者說發個見義勇為獎什么的，我們就為什么不能在法律上給其一個明確的定性，就叫“正當防衛”呢？如前所述，我們的正當防衛制度應該定位于“積極防衛”，無論在防衛時間上、防衛手段上還是防衛對象上給予充分的主動性，使公民隨時都有保護權益、打擊犯罪的權利，這樣才能真正使不法分子成為過街老鼠，無遁形之處！
有人認為正當防衛的對象不能包括無民事行為能力人和限制民事行為能力人。我認為欠妥，因為這些弱勢群體雖因其自身原因，在多數情況下并不具有對其行為負責的能力，但絕不能因此而認為對其所實施的具有危害性的侵害行為就不能進行正當防衛。我們不能只看到正當防衛對不法侵害人本身會造成某種損害，而且還要清楚地認識到正當防衛對公民合法權利的必要保護性，如果我們從保護合法權利的角度去對待這些弱勢群體，那么我想并不會產生什么不利后果。否則就是對公民合法權利的踐踏，也給了不法分子規避法律制裁的借口。
還有的人指出單位是否在被防衛之列的問題5，我認為不能一概而論。在司法實踐中由單位組織實施的侵害行為一般是受害人所防衛不了的，但并不是說就要放棄維護自身合法權利。在有關司法解釋中不是就出現過如果犯罪嫌疑人逃脫，事后查明確屬錯案的，就不以脫逃罪論處的先例嗎？！所以我認為不妨就此建立一套“事后確認”制度，如果單位的行為被認定為非法，那么防衛人的防衛行為即可成立；相反就要追究行為人的相關法律責任了。
在司法實踐中還有另一個問題無法回避，就是對防衛過當能否進行正當防衛。我認為還是可以的，必竟我們的正當防衛的目的就是保護合法權利，打擊不法侵害的，我們不能說因為我們打擊的是不法行為而不作任何限制了，否則就違背了正當防衛的本意，勢必會走向犯罪 的另一端。
6、無限防衛權。即“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。這一規定的立法意圖是好的，就是想要強化正當防衛制度的適用，但令人遺憾的是出現了所勢必會走向另一個極端，會使正當防衛成為私刑的借口6。但我認為在當時的立法背景下，立法者的意圖很明顯，就是為了充分調動公民同不法行為作斗爭的積極性，打擊犯罪，保護公民的各項合法權利不受侵害。至于無限防衛權的問題，立法者預先不是沒有料到，而是想急于扭轉當時嚴峻的社會治安狀況，鼓勵公民拿起法律武器所作的應急措施。隨著社會形勢的逐步發展，立法機關必然會出臺相應的司法解釋加以完善，等到時機成熟后再對其進行正式的修正。
在理論上有學者為了不使無限防衛權被濫用，主張其僅適用于上述五種法律明確規定的嚴重暴力犯罪場合7。其初衷是可以理解 的，孰不知能嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五種、十種？！法律之所以這樣規定是因為這五種場合具有典型性，否則還不如去掉后面的“以及其他嚴重危及人身安全的”這一擴展用語，還免得爭論。所以還不如就此理解為只要發生了暴力性的不法侵害，防衛人有理由相信人身安全已經遭受到了嚴重威脅的時候，就可以行使無限防衛權。
我們知道無限防衛權只是對防衛過當的一種特殊性規定，它并不能像一般正當防衛那樣具有普遍適用性。這里就存在一個疑問：是不是無限防衛權僅限于保護人身權利，而對其他權利的侵害無論有多么的嚴重都不能行使呢？我認為這也是值得商榷的。比如發生了嚴重的危害公共安全或重要設施的違法犯罪行為，公民是以自己的人身權利受到威脅為由而行使無限防衛權呢？還是只能以一般的正當防衛進行保護？我想在目前情況下還是選擇前者比較妥當。
在此我還想就與正當防衛有關的問題給予闡述。有人主張在行使正當防衛權時應遵循“效益原則”，以為如果明知防衛行為不能達到防衛效果的話，仍然行使防衛行為是沒有實際意義的“正當防衛”，而且還會增加對不法侵害人的額外損害8。對此本人不敢贊同，因為在很多情況下，防衛人是明顯處于劣勢的，誰都不能保證防衛人的防衛行為就一定能達到有效的防衛效果，如果說就因為不法分子的侵害行為是防衛人所不能抵抗的，就不能對其實施正當防衛的話，那么所造成的嚴重后果是不可想象的，而且更不能因為會給不法分子造成損害為由剝奪受害人的防衛權，否則會更加使不法分子有恃無恐！我認為法律首先保護的應該是正常的社會秩序，只有社會穩定了、人們安心了，經濟建設才能步入正常的發展軌道。如果是以犧牲社會秩序為代價來換取經濟效益的增長的話，這無疑是歷史的倒退。所以我認為這種觀點實不可取。
前幾天在福建電視臺就播出了一個涉及正當防衛的案件，大致的經過是這樣的：一位身有殘疾的女出租車司機在晚上出車時不幸遇到了一個劫匪，這個女司機最后三撞劫匪，致使劫匪重傷入院，當地的派出所卻要這位女司機負擔劫匪的醫藥費。為此，在社會上掀起了一起針對女司機的行為是否恰當及是否應承擔劫匪的醫藥費而展開了一次大討論。有的人認為女司機的行為很勇敢，是與犯罪分子作斗爭的楷模，是應該得到鼓勵的；有的人說雖然女司機是在與犯罪分子作斗爭、維護自身的合法權利，但是三撞劫匪顯然是過分了點，我們不能鼓勵用犯罪的辦法來對付犯罪分子，否則就該為此承擔相應的責任等等。這顯然是一起涉及行使無限防衛權的典型案件。這次大討論主要涉及了兩個問題：1、女司機的防衛行為是否過當。2、對劫匪造成的損害女司機是否應當承擔責任。對此我認為：1、依據現行刑法對正當防衛的有關規定，對正在進行的包括搶劫在內的嚴重危害人身安全的暴力犯罪行使正當防衛，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但又有人指出這不能說明可以不負民事責任啊。關于這點我認為正是刑法如此規定，才在性質上給予了其合法地位的認定，既然合法，當然也就不存在承擔民事責任的問題了！2、從道義上講，女司機的防衛行為在一定程度上確實存在著過當之處，但正如前文所述，立法者的意圖正是為了鼓勵公民同違法犯罪分子作斗爭、就是為了保護公民在各類刑事案件中的合法權利、就是為了嚴厲打擊當前猖獗的不法分子，基于這樣的考慮，女司機的行為并無不當之處。當然，為了避免走向另一個極端，如前所述，立法者必然會在適當時機給予修正，因此女司機的行為應當鼓勵而不是壓制。3、反過來說，在當時的情形下，女司機還有什么更好的辦法可以采取的或者說要她先想好采取什么樣的防衛手段才是合適的？是見機行事，一走了之？還是力擒劫匪，維護正義？我認為，如果選擇前者，大家也不會有什么異義，因為她必竟保護了自己。但這樣勢必會使犯罪分子逃脫法律的制裁，對社會也會多一份威脅，這也是我們所不愿看到的。我想說的是，既然我們能在確保自身安全的前提下，還能將犯罪分子擒拿伏法，那么我們為什么就不能去擒呢？那怎么擒呢？女司機還屬于身患殘疾的弱勢群體，在劫匪持刀的情況下，她還有其它更有利的選擇嗎？當然，無限防衛權只是一種法律賦予公民對合法權利的保護方式的最高限度，并不是說只要存在嚴重危害人身安全的暴力犯罪都要行使，這必然會造成濫用。所以我認為提高公民的法制意識也頗為重要（超出本文主題，故在此不加細述），這有助于我們公民在同犯罪分子作斗爭時能夠采取更為適當的防衛方式，這也是社會進步的一種標志。
7、正當防衛的前提。我認為只需具備以下兩點就可以行使正當防衛權：1、侵害性，即只要對公民的合法權利可能造成損害的，并不一定要求已經形成。2、非法性，這就有別于所謂的“違法性”，即只要侵害人的行為沒有明確的法律依據作為支持，就可以對其行使正當防衛權。
綜上所述，我所認同的是“積極防衛”制度，它相對于舊刑法規定的正當防衛而言具有范圍更廣、防衛方式更靈活、防衛更主動、自我保護更完善等特點。它對刑法起到了一種補充作用。令人感到欣慰的是，新刑法在一定程度上已經放寬了對正當防衛的嚴格要求，可以說是向“積極防衛”邁出了極其重要的一步，但我認為，要形成真正意義上的“積極防衛”制度，現行法律還有很多要加以完善之處。在此，我對現行的正當防衛制度有以下幾點建議，供大家參考：
1、 將“正在進行的不法侵害”進一步明確 為“正在進行的會對合法權利產生不利影響的不法行為”。
2、 增設對無民事行為能力人和限制民事行為能力人實施正當防衛的特別規定。
3、 增設對防衛過當能否進行再防衛的規定。
4、 將第三款表述為“對正在進行的會嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。
5、
誠然，要使正當防衛真正成為被廣大公民普遍使用的維權武器，充分對不法分子形成威
懾力、把不法行為消滅在萌芽狀態，還需要各部門法的密切配合及全社會的廣泛支持，不
要讓廣大公民只能憑借正當防衛去單刀赴會，只有使不法分子感到畏懼的法律才是真正
徹底地保護了正義的尚方寶劍，讓我們攜起手來共同對不法行為說“不”吧！
注釋：
1、 高銘喧《中。。。的孕育各誕生》 法律出，1982，6
2、 陳興良《97刑法叢書。刑法疏義》中公大出。1997，102
3、 高銘喧《刑法修改建議文案》1997
4、 王作富、阮方民《中國法學》199805，《關于新刑法中特別防衛權的規定研究》
5、 朱永德《對正當防衛中不法侵害的界定》
6、 同2，38
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