[ 任燕 ]——(2012-5-2) / 已閱13963次
論馳名商標淡化與反淡化措施
——再談我國馳名商標保護的立法完善
關鍵詞: 馳名商標 淡化 商標侵權 立法完善
內容提要: 現行立法沒有對馳名商標的淡化問題作出明確的規制，馳名商標的反淡化保護的法律規制也是滯后的。商標淡化的范圍界定為馳名商標使得我國商標淡化立法的標準與國際標準保持了一致； 馳名商標反淡化實行絕對保護主義。馳名商標淡化從本質上說是一種建立在商標權擴展基礎上的侵害商標權的行為。有關馳名商標保護的國際條約是反淡化保護的有力武器； 我國現有的一些法律、法規及司法解釋也可成為馳名商標反淡化保護的依據； 強化馳名商標反淡化保護意識； 制定專門的《中華人民共和國馳名商標反淡化法》、進一步修正我國《商標法》、頒布《馳名商標保護條例》、修正《反不正當競爭法》，從立法上完善馳名商標反淡化保護措施。
我國《商標法》在第二次修正時新增了對馳名商標的特殊保護規定（《中華人民共和國商標法》第 13 條、第 14 條。），但《商標法》并沒有對馳名商標的淡化問題作出明確的規制，對馳名商標的反淡化保護的法律規制現行立法也是滯后的，我國目前還沒有制定一部《商標反淡化法》，而且中國商標法律法規至今沒有明確使用“淡化”一詞[1]。但馳名商標淡化行為的的確確是侵害了馳名商標所有權人的合法權益、消費者和與淡化行為人的同行業競爭者的合法權益，破壞了市場秩序，是市場運行法則所不允許的�？梢哉f學術界對馳名商標淡化的研究熱情還是很高的，但認真審視現有的研究成果，不難發現，學者們對馳名商標淡化與反淡化保護問題的研討不僅尚留諸多空白，而且現有的成果之間還存在著一定的沖突，不盡人意之處還很多。有鑒于此，本文擬就商標淡化的范圍界定、馳名商標淡化的構成要件及認定以及馳名商標反淡化措施等問題談些看法，并就馳名商標反淡化的立法完善闡述了自己的見解，以期引起學界對馳名商標淡化與反淡化立法的進一步探討。
一、馳名商標淡化： 陳舊而又常新的話題
( 一) 商標淡化——界定其范圍為馳名商標是一種共同的立場選擇
一些學者認為，商標淡化理論起源于德國 ODEL 案件的判決，并被 1894 年 5 月 12 日頒發的德國商標條例所肯定[2]。另有學者主張，“淡化理論最早由美國法學家斯科特于 1927 年提出，主要是為了保護馳名商標的顯著性”[1]，目前絕大多數學者認為商標淡化理論中的“商標”是僅指馳名商標的，并且明確主張“商標淡化是針對馳名商標的特殊保護而言的”[3]，筆者也認為商標淡化是針對“馳名商標”淡化的，本文也正是基于“馳名商標”這一范圍來闡述馳名商標淡化與反淡化措施的。所謂馳名商標的淡化是指“未經馳名商標所有人認可，在不相同、不類似的商品上使用與馳名商標相同或類似的商標”[4]，表現為減少、削弱某一馳名商標的識別性和顯著性，損害、玷污其商譽的行為。
美國《1995 年聯邦商標反淡化法》中所稱的“淡化”，是指“對馳名商標區別商品或服務的能力的削弱，不論有無混淆、誤認或不正當競爭的可能性”[5]。之所以規制馳名商標的淡化而舍棄對普通商標淡化的法律規制，主要是因為普通商標的影響力和顯著性較小，其覆蓋面有限[6]。實際上，舍棄對普通商標淡化的法律規制，是與立法者的法律成本心理有著更為緊密的聯系的。從法律經濟學的角度講，“生產、制定和實施法律也需要成本投入”[7]，因此，如果對普通商標淡化進行法律規制，除了要投入大量的立法成本外，關鍵是該項制度一旦確立其實施成本太高! 數量眾多的普通商標的“量”決定了被淡化機率的提升，從而也決定了淡化糾紛機率的提升及解決糾紛成本支出的增大。另外，從經濟學的角度，普通商標所內含的價值是有限的。而且，如果將普通商標淡化也納入商標侵權之列，則不僅會給其他社會主體增加更重的義務，而且還會增加實施法律的成本。認定淡化行為以馳名商標為限，既能有效地保護商標權人的權利，也沒有過分地限制他人選用標識的自由，是正確解決權利沖突的平衡點。我國《商標法》將馳名商標區分為已注冊與未注冊的商標，而給予不同的法律保護。反淡化保護只是針對已經注冊的馳名商標的，而對于未在中國注冊的馳名商標只禁止在相同或者類似商品上注冊和使用。這體現了我國《商標法》重在保護注冊商標的原則。
從國際公約和絕大多數國家的商標淡化立法看，將其范圍界定在馳名商標之內，是一種共同的立場選擇。我國的市場經濟還有許多不完善的地方，在此情況下，尊重并借鑒他國關于商標淡化的立法經驗，界定商標淡化的范圍為馳名商標就使得我國商標淡化立法的標準與國際標準保持了一致。
( 二) 《巴黎公約》與 TRIPs 協議對馳名商標保護所采取的兩種不同的保護模式及馳名商標反淡化的絕對保護主義
國際上對馳名商標保護通常采取兩種不同的保護模式，一種是相對保護主義，一種是絕對保護主義。《巴黎公約》對馳名商標的保護采取的是相對保護主義，即禁止他人將與馳名商標相同或近似的商標在與商標所有權人相同或近似的行業中注冊或使用，至于在非類似商品上使用相同或近似的商標則是被允許的； 而《與貿易有關的知識產權協定》( 以下簡稱 TRIPs 協議) 對馳名商標的保護采取是絕對保護主義，即禁止他人在任何行業，包括在與馳名商標商品不相同或不相類似的行業中進行注冊和使用與馳名商標相同或近似的商標。對于馳名商標反淡化保護現在大多數國家采取絕對保護主義。
隨著商品社會的日益發展，一個“馳名”的商標會被越來越多地運用到不同種類的商品上，而這些商品之間在類別和屬性上也許根本不同，從而發生了商標與商品類別聯系的相對弱化和商標與商品生產者的相對分離。如果不對馳名商標進行跨類別保護，即使商品類別和屬性不同，公眾仍會在新商品和馳名商標權人之間建立某種聯系，從而引起消費者的誤認。因此，相對保護主義已不能切實保護公眾和馳名商標所有權人的利益，為了更好地保護馳名商標，許多國家對馳名商標實行了絕對保護主義，即禁止在任何商品上使用與馳名商標相同或近似的商標。
TRIPs 協議第 16 條第 3 款規定： “巴黎公約( 1967) 第 6 條之二應比照適用于與已注冊商標的商品或服務不相類似的商品或服務，只要在那些不類似商品或服務上使用的商標可能暗示該商品或服務與該注冊商標所有人之間存在聯系，并且此種使用可能會損害該注冊商標所有人的利益”[1]，此規定明確了對馳名商標的保護擴大到了非類似商品或服務上，對馳名商標實行絕對保護主義提供了法律依據。馳名商標反淡化保護現在許多國家都實行了絕對保護主義。
我國《商標法》第13 條第2 款規定： “就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”（《中華人民共和國商標法》第 13 條第 2 款。）。這說明已經注冊的馳名商標，其保護范圍是跨類別的。其保護范圍輻射到“不相同或者不相類似”的商品上[8]，我國的法律規定與 TRIPs 協議是相一致的，雖然對馳名商標反淡化保護沒有作出明確法律規定，但是顯然我國對馳名商標的保護采取的是絕對保護主義。
二、馳名商標淡化的構成要件及認定
馳名商標的淡化行為理論界有不同的認識，有人認為是一種不當得利行為，有人從與馳名商標淡化行為人有相同業務的其他經營者角度出發，認為馳名商標淡化是一種不正當競爭行為，更多的人認為馳名商標淡化的行為實際上是一種商標侵權行為，筆者同意后一種觀點，馳名商標淡化從本質上說是一種建立在商標權擴展基礎上的侵害商標權的侵權行為。對馳名商標淡化進行法律規制，將馳名商標淡化納入商標侵權行為，對馳名商標權人來講，其商標權內容因此而擴大，從而可以獲得更多的法律利益； 而對于非商標權人，則新增了一項法律義務，他們不能將他人的馳名商標用于非同類的商品或服務上，否則就有可能構成侵權。傳統意義上的商標侵權行為，是未經商標權人的許可，侵犯商標專用權保護范圍的行為的總稱[9]。一般情況是將其商標用于同類商品上為典型的表現形式，而商標淡化理論則認為，將他人的商標用于不同類的商品之上，同樣也會給商標權人造成損害。傳統的商標侵權行為的構成要件為： 侵權行為的過錯性、侵權行為的違法性、存在損害后果、損害事實與違法行為的因果性[10]。馳名商標淡化應當具備以下四個構成要件： 第一，行為人有未經授權使用馳名商標的行為； 第二，行為人為商業目的使用馳名商標( 違法性) ； 第三，對馳名商標及商標所有人可能或已經造成的損害( 存在損害后果) ； 第四，商標淡化行為人主觀上是否有過錯( 過錯性) 。對于前三個構成要件幾乎所有的學者都達成了共識，但是，對于判定淡化時是否應考慮行為人的心理狀態，即是否應以行為人主觀上存在過錯為商標淡化的構成要件方面，不同的學者有著不同的意見，有人認為“認定淡化時不考慮行為人的心理狀態”[3]，也有人認為“淡化行為人須存在主觀過錯”[11]。對行為人主觀上是否存在“過錯”必須是馳名商標淡化的構成要件，筆者認為應進行理性的探析。如果立法上不明確商標淡化構成的要件，則不僅意味著無原則地擴充了法官的自由裁量權，而且更會造成司法評判的沖突，對立法和司法將產生不良影響。筆者認為，在判定商標淡化構成要件時，不用去考慮行為人的主觀心理狀態，也就是說不應以行為人主觀上存在過錯為商標淡化的構成要件。
馳名商標自身的顯著性及其承載的巨大商業價值，凝結著商標權人巨大的勞動，也體現著商標所有權人的人格，同時還能激勵商標權人維護凝結在馳名商標中的商業信譽。而馳名商標淡化效應的產生就是因為非權利人借助馳名商標在公眾心目中的良好形象，將馳名商標用在非競爭商品上，從而逐漸削弱或降低了該馳名商標所具有的信譽。商標標記越是具有顯著特點或者唯一性，它在公眾心目中的印象就越深。而消費經驗也能證明，當某一商標達至馳名程度時，人們感知商標的同時，往往會同時感知這一馳名商標所聯系的商品或服務。在人們的感知世界中，特定的馳名商標與特定的商品或服務之間，存在著一種必然的關系。當人們提及“BENZ( 奔馳) ”商標時，人們的腦海之中會馬上出現“轎車”的商品形象，提及“COCA-COLA( 可口可樂) ”商標時就會想到世界上銷量第一的軟“飲料”； 同樣的我國的“HERO( 英雄) ”商標與“金筆”、“海爾 HAIER”商標與“電器”、“蓮花”商標與“味精”、“宇通”商標與“客車”之間，也都存在著一種感知上無法分割的聯系。而馳名商標淡化行為所沖擊的，正是這種無法分割的聯系。當他人將“海爾 HAIER”商標用于獸藥或飲料等商品之上時，無形中就會沖淡人們感知世界中“海爾 HAIER”與“電器”之間的聯系； 當他人將“蓮花”商標用于防腐劑或飼料等商品之上時，所引起的感知后果，不僅會沖淡了“蓮花”與“味精”之間的聯系，而且還會扭曲原有的馳名商標形象……盡管這些都是將他人的馳名商標用于不同類別的商品或服務之上，但其造成的嚴重后果的確是破壞了特定商標與特定商品之間感知上的聯系，而且這是不以行為人的主觀意志為轉移的。無論行為人是否應當預見以及是否希望、放任這種損害后果的發生，只要實施了上列行為，其損害后果是必然出現的，且這種損害事實與行為人實施的違法行為之間存在著因果關系。也就說在判定馳名商標淡化構成要件時，實際上是不用去考察行為人的主觀心理狀態的。一些在理論研究中堅持“淡化行為人須存在主觀過錯”觀點的學者，實際上也不得不承認“在特殊情況下，無過錯也要承擔責任”[12]。因此，在判定馳名商標淡化構成要件時不去考慮行為人的主觀心理狀態是明智的選擇。
在認定馳名商標是否被淡化時并不考慮行為人的主觀心理狀態是否有過錯，而主要是考慮商標淡化的表現形式，是否的確淡化了馳名商標。在實際生活中，將他人的馳名商標用于不相同或不相類似的商品或者服務上以及作其他使用的另類使用的情形很多，而這種使用就使得馳名商標不管是行為人愿意還是不愿意，實際上淡化了馳名商標。最常見的主要有以下幾種： 第一，將與他人馳名商標相同或相似的商標使用在不相同或不相類似的商品或服務上，例如，他人將電腦“蘋果”商標作為自己生產的農藥的商標，將“宇通”商標用作涼席的商標； 第二，將他人馳名商標作為商號使用，例如將“海爾”商標用作自己企業的商號； 第三，將他人馳名商標在廣告中不正當使用； 第四，將他人的馳名商標淡化成商品或服務的通用名稱使用[2]，例如，眾所周知的吉普( Jeep) 、氟利昂( Freon) 、阿司匹林( Aspirin) 等原來都是國外的注冊商標，由于使用、管理、保護不當，就成了同類產品的通用名稱，它作為商標所具有的顯著性、識別性就不復存在了； 第五，將他人的馳名商標用作網絡域名不當使用，例如將馳名商標“海爾 HAIER”搶注為自己的域名( www． HAIER． com) ； 第六，將他人馳名商標作為商品包裝、裝潢使用等等。所有這些淡化馳名商標的表現形式，無疑都沖擊了人們對馳名商標與特定商品或服務之間的感知性聯系，都會使馳名商標作為識別標志的作用“淡化”，并使馳名商標所有人的商標信譽受到損害（筆者在之前的論文中就認為： 對于馳名商標的特殊保護，還適用“反淡化原則”，我國未有“反淡化”的相應規定�！胺吹边@一原則認定無疑使我國對馳名商標的保護又上了一個新臺階。參見任燕： 《論因特網上馳名商標的特殊保護——兼談我國馳名商標保護的立法完善》，《河北法學》2010 年第 10 期，第 145 －150 頁。）[13]。
三、馳名商標反淡化措施
( 一) 有關馳名商標保護的國際條約、公約是反淡化保護的有力武器
1985 年 3 月，中國加入《巴黎公約》，有了保護“Well-known Mark”( 馳名商標) 的國際義務； 1995年 1 月世界貿易組織( WTO) 建立，《與貿易有關的知識產權協定》生效，保護“Well-known Mark”成為世界貿易組織成員共同的義務[1]。TRIPs 協議明確規定了對馳名商標的保護擴大到了非類似商品或服務上，對馳名商標反淡化實行絕對保護主義。我國作為成員國，國際條約的相關規定可以在我國國內直接適用，而成為反淡化保護的有力武器之一。我國可以依據有關國際公約、條約的規定，對馳名商標進行反淡化的保護。
( 二) 我國現有的一些法律、法規及司法解釋也可成為馳名商標反淡化保護的依據
我國關于商標淡化的立法始于 1996 年 8 月 14 日由國家工商行政管理局發布的《馳名商標認定和管理暫行規定》。2001 年 10 月九屆全國人大常委會對我國《商標法》進行修訂時，也就商標淡化問題進行了一些規制。這些規定，對于切實保護馳名商標權利人的利益，有著積極的意義。2001 年我國《商標法》修訂后增加了相關條款，明確了對馳名商標實行特殊保護的法律規定，雖然沒有馳名商標反淡化保護的明確規定，但是其明確了對已注冊的馳名商標進行跨類別的保護，即就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿、翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，作出了“不予注冊并不能使用”的明確法律規定； 同時還明確規定了“反向假冒”是一種商標侵權行為，填補了以前我國立法上的空白； 我國《反不正當競爭法》第 5 條第 2項規定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”是不正當競爭行為，雖然沒有明確指出“淡化”兩字，但是內容確實是反“淡化”的。該條款以“知名”取代了“馳名”，擴大了反淡化的保護范圍，且反淡化對象不僅僅限于商標，而且還包括商品的名稱、包裝、裝潢等。除了相關的法律規定外，有關的司法解釋對馳名商標的反淡化也作出了規定，最高人民法院發布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 1 條第 1 項規定： 他人將與馳名商標或相似的文字作為該企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認時，屬于侵犯商標專用權的行為； 該條第2項同時又規定： 復制、模仿或者翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，也屬于《商標法》第 52 條第5 項規定的侵犯商標專用權的行為。以上這些相關的法律、法規及司法解釋均可以成為我國馳名商標反淡化保護的依據。
( 三) 強化馳名商標反淡化保護意識
我國現階段實行的是市場經濟，各市場主體為了將有限的資源配置到最能產生最大經濟效益的環節上，總是想盡辦法贏得市場。因此，要讓各市場主體明確馳名商標在我國市場經濟中的重要地位，認識馳名商標所蘊含的巨大商業價值，一方面作為馳名商標權利人應自覺加大馳名商標保護的力度，另一方面侵權行為人要明白淡化他人的馳名商標所承擔的巨大責任，同時消費者及其他市場主體都應加強馳名商標反淡化保護意識。因此，各市場主體的自覺行為才是馳名商標反淡化保護最普遍與經常的方式。強化馳名商標的反淡化保護意識，加強市場行為者的維權意識、公平競爭意識尤其是馳名商標特殊保護意識，才是解決馳名商標淡化問題的根本所在。
( 四) 馳名商標反淡化的立法完善
認真審視現行法律、法規之規定，我們不難發現，其間還存在有諸多需要修補和完善的地方。我國目前還沒有一部專門的《馳名商標反淡化法》，使我國的馳名商標反淡化保護無法可依； 我國現行的《商標法》也僅用了 2 個條款規定了馳名商標的特殊保護，且對馳名商標反淡化的保護還沒有以法律的形式明確作出規定，我國的《反不正當競爭法》也沒有對馳名商標反淡化保護作出明確的法律規定，至今我國還沒有頒布統一的《馳名商標保護條例》。因此，應進一步完善馳名商標反淡化的立法。
1． 制定專門的《中華人民共和國馳名商標反淡化法》，切實保護馳名商標，防止馳名商標被淡化。為了防止馳名商標淡化降低馳名商標在社會公眾心目中獨特商標的顯著性，保護馳名商標權人的合法權益，保護與淡化行為人的同行業競爭者的合法權益，以及廣大消費者的合法權益，我國應在今后的立法中制定一部統一的《馳名商標反淡化法》，作為經濟法律中的一個重要組成部分，為馳名商標的特殊保護增加一部新的特別法，提供一部全國統一有效的馳名商標反淡化保護的法律依據。在立法技術上，除了設置“總則”外，還應設立相應的“章”“節”有效地對馳名商標淡化的行為給予反淡化的保護，在此，需要說明的是，在立法時就馳名商標淡化的法律后果的承擔上，應當增加“損害賠償”的責任形式，使馳名商標淡化的法律后果包含一定的“補償”性，并且將“補償”的數額明確規定在 100 萬 －1000 萬這個幅度之內； 此外還應當增加“罰款”的責任形式，使馳名商標淡化的法律后果包含一定的“懲罰”性，并且將“罰款”的數額規定在不低于 1000 萬這個幅度之內。馳名商標淡化的法律后果既包含一定的“補償”性，又包含一定的“懲罰”性，這樣就在一定程度上遏制了馳名商標淡化侵權行為的發生。之所以將“補償”數額、“罰款”數額規定在 100 萬以上，這是因為，當侵權人所獲利益高于違法成本時，侵權人的心理往往是會傾向于高的利益而不會是低的違法成本，盡管侵權人對該違法成本的支出也不情愿，但侵權人為了獲得相對于高的利益，往往會愿意支出低的違法成本的，因此要將違法成本規定得相對要高一些，要高于侵權人所獲利益，但對于馳名商標來講，其無形價值往往高達數億元，所以暫將“補償”數額、“罰款”數額規定在 100 萬以上也不是一個理想的補償額和懲罰額，筆者相信隨著市場經濟的不斷發展及人們對馳名商標保護意識的加強，這一數額必將還會不斷地提高，當然，“補償”和“罰款”都不是目的，目的是通過此種補償性和懲罰性的措施，使馳名商標淡化的侵權行為降到最低以至于沒有侵權行為的發生。在立法技術處理上，考慮到馳名商標淡化侵權行為與其他商標侵權行為都屬于侵權行為，因此，可以直接修改完善現行商標法第 53 條和第 56 條以及商標法實施條例第 52 條的規定，作為統一的《馳名商標反淡化法》關于馳名商標淡化侵權行為所引起的法律后果。
2． 進一步修正我國《商標法》，在商標法中增加“對馳名商標反淡化特別保護”的規定。在第三次修訂我國《商標法》時，應在“總則”中增加“國家對馳名商標實施特別保護”的具體規定，增加相應條款明確對馳名商標反淡化的保護措施。對馳名商標的淡化形式可用列舉的方式作出明確規定，如不得將馳名商標用作企業名稱、商品名稱以及網絡域名、營業招牌等行為，通過立法明確淡化的含義、淡化的種類、責任的承擔方式等。在設計立法技術方案時，應將馳名商標淡化的法律后果告知社會，明確規定馳名商標淡化是一種商標侵權行為，以此設置法律條文： “未經馳名商標注冊人許可，將與其馳名商標相同或者近似的文字、圖形等可視類標志用作企業名稱、商品特有的名稱、包裝、裝潢以及網絡域名、營業招牌等行為的，屬于該法第 52 條規定的侵犯注冊商標專用權的行為”，通過修正我國《商標法》，使馳名商標得到高于普通商標的特殊保護，使馳名商標反淡化特殊保護有法可依。
3． 頒布《馳名商標保護條例》，對馳名商標反淡化的特殊保護作出明確規定。國務院應根據修訂后的我國《商標法》頒布《馳名商標保護條例》，進一步明確淡化的性質、淡化侵權的界定及其表現形式、構成要件、賠償額的計算標準、責令停止不法行為、訴前證據保全、禁止使用、收繳并銷毀其商標標識、撤銷等具體的承擔責任的方式以及懲罰和補償的條款等； 通過立法規定聯合商標和防御商標制度、調整反淡化訴訟中的舉證責任及證明范圍、對馳名商標反淡化的法律保護延伸至網絡領域、擴大反淡化保護的范圍等，以條例作為具體對馳名商標反淡化進行特別保護的又一準則。
4． 修正我國《反不正當競爭法》，進一步保護馳名商標，對馳名商標反淡化的特殊保護作出“兜底”性規定。對上述法律、法規不能完全規制的馳名商標淡化行為，可以適用《反不正當競爭法》來保護馳名商標免于被淡化。從立法技術角度考慮，可修訂我國《反不正當競爭法》，使“馳名商標反淡化保護”納入其中成為一項獨立制度，可直接增加一個條款： “禁止使用馳名商標于不同商品或服務上以利用馳名商標之信譽沖淡其顯著性”，或者對其他另類使用馳名商標淡化行為作出明確的規定，對其他法律、法規沒有涉及到的可能對馳名商標造成淡化的侵權行為作一個“兜底”性的規定，進而全面對馳名商標進行特殊保護，防止馳名商標被淡化。
注釋:
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