[ 張旭科 ]——(2003-9-30) / 已閱48105次
關于不安抗辯權的法律思考
張旭科 孫佳楣
摘要：不安抗辯權，是大陸法系國家現代合同法的重要制度，該制度最初起源于德國民法，對許多國家的合同立法產生了重大的影響。我國1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》將不安抗辯權作為一項新的重要的合同履行制度加以確立，目的在于防止合同糾紛、合同欺詐，保護先履行方的合法權益。對于不安抗辯權制度，雖然自上個世紀九十年代初以來，尤其在合同法頒布以后，理論界和實務界都給予了極大的關注，相關的文章也有近百篇之多,但系統論述不安抗辯權制度并對該制度在中國的落實提出具體建議的文章似乎尚不多見。有鑒于此，本文結合國內外學者專家的觀點和我國合同法的實踐，著重對不安抗辯權的立法淵源、適用條件、法律效力、合理性以及與預期違約制度的關系等重要問題作了比較深入的探討，客觀評價了我國合同法上的不安抗辯權制度，并有針對性地提出了一些如何完善我國合同法上的不安抗辯權制度的建議。
關鍵詞:合同法 抗辯權 不安抗辯權 預期違約
1 引言
1999年3月，我國頒布了《中華人民共和國合同法》，從而結束了我國長期缺乏統一合同法的歷史。可以說，這部合同法借鑒了大陸法系和英美法系國家大量的立法、司法經驗以及學者的學說理論，在某些方面還有突破性的發展。然而，在這樣一個繼承、發展、突破的過程中，如何消化傳統的合同法制度，使世界各國的先進經驗成功移植到中國的法制建設中，并能夠接納新理論、新經驗，這的確是一個充滿不確定性、需要實踐來充分驗證的復雜問題。同時，一部法律的孕育和制定，包含著一系列法律制度的創造和更新。任何一項法律制度都不是憑空產生的，它有一定的法學知識資源和理論背景。不安抗辯權就是在這部法律中所正式確立的，有著豐富的法學知識資源和理論背景的一項法律制度，不言自明，也同樣充滿著不確定性，同樣需要實踐來驗證。
應該說，不安抗辯權的理論和制度對當今世界諸多國家的合同立法及實踐都產生了重大影響。而如今要將其納入我國現行的法律制度體系并使之發揮預期的作用，我們就不得不思考這樣一些問題：不安抗辯權制度到底是什么樣的？它能否在我國現行的合同法律制度框架下找到合適的定位？如何合理的界定其與預期違約制度的邏輯關系？現行立法有關不安抗辯權的規定是否完美以及如何在實踐中加以完善？對于這些問題，自上個世紀九十年代初以來，尤其是新合同法頒布以后，理論界和實務界的人士都給予了極大的關注，相關的文章也有近百篇之多。但是，就筆者閱讀范圍所及，全面系統論述不安抗辯權制度并對該制度在中國的落實提出具體建議的文章似乎尚不多見。有鑒于此，筆者認為，在現在這個時間，結合我國合同法實踐和學者專家的觀點，博采眾長，對不安抗辯權進行一下理論上的檢討與整合有著一定的可行性和必要性。
2 不安抗辯權的法律界定和立法淵源
2.1 不安抗辯權之法律界定
抗辯是一法律專用術語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或對原告請求的拒絕，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權,是指對抗請求權或否認對方權利主張的權利，也被稱為異議權。[1]其功能在于通過行使權利而使對方請求權消滅，或使效力延期發生。雙務合同履行中的抗辯權，是指在符合法定條件的情況下，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務（合同義務）的權利。雙務合同履行中的抗辯權包括同時履行抗辯權、不安抗辯權和后履行抗辯權[2]三種類型，在性質上屬于一時抗辯權[3]或延遲抗辯權[4]。
不安抗辯權，又稱為先履行抗辯權[5]，傳統大陸法將它定義為：“當事人一方應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。”[6]根據《合同法》的有關規定，其是指雙務合同成立后，根據合同約定應當先履行合同義務的當事人在有確切證據證明對方不能履行合同義務，或者有不能履行合同義務之虞時，在對方沒有對待履行或者提供擔保之前，暫時中止履行合同義務的權利。我國的統一合同法首次正式、全面地引進了不安抗辯權這一合同制度。[7]
2.2 不安抗辯權之立法淵源
不安抗辯權是大陸法上的概念，大陸法系國家的法律都對之加以確認。不安抗辯權真正源于德國法，《德國民法典》第321條規定:“因雙方契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己的給付。”而法國學說稱之為“不履約的抗辯”,它來自中世紀羅馬法，是從“約因（consideration）”[8]學說出發，認為一方的義務是另一方約因，因此一方不履行合同為另一方不履行提供了法律依據。《法國民法典》第1613條規定:“如買賣成立，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的的義務。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。”另外，瑞士債務法、意大利民法、奧地利民法、中國臺灣省民法等都對不安抗辯權有所規定。
從上述各國和地區的法律規定中可見，同屬大陸法系，同是不安抗辯權制度，在不同國家和地區也不盡相同。法國側重保護賣方利益，規定只對買賣合同的出賣人適用，采用支付不能主義，而德國民法典規定則不限于買賣合同，只要是雙務合同即都適用，并不再拘泥于買受人破產處于無清償能力的限制，提出如買受人財產締約后明顯減少，出賣人即可拒絕給付。可見，德國法對不安抗辯權的規定，不僅僅比法國法的規定更為廣泛，而且對于在后給付義務人訂約后財產狀況惡化，危及先給付義務人的債權實現的情況下對先給付義務人的合法權益保護更加有利，更符合現代民法學中的不安抗辯權。據此，有學者認為，相比之下，德國法的規定更為合理,[9]個人認為這一觀點是有一定道理的。
相對于大陸法系的不安抗辯權制度，英美法也有保護先履行義務方的規定，只是稱之為預期違約制度，即所謂的“保護履行抗辯權”。其是從判例發展而來的：19世紀英國的法官首先在判例中創立了“履行期限未到也可以構成違約”這樣一種規則，并以其為“先例”逐漸確認了預期違約(anticipatory breach of contract)制度[10]；1853年，英國法院在審理“霍切斯特訴戴納陶爾案”（Hochster v. De La Tour案）[11]中首先確認了明示預期違約規則；1894年，英國法院又在“辛格夫人訴辛格案”(Synge v. Synge案 )[12]中確立了默示預期違約規則。《美國統一商法典》在總結了英美國家的判例的基礎上，也明確采納了預期違約制度。[13]
《聯合國國際貨物銷售合同公約》吸收了英美法的上述理論，但其將預期違約分為預先根本違約和預先非根本違約，而不是分為明示預期違約和默示預期違約。[14]就其內容而言，與大陸法系的不安抗辯權相近似，都體現了合同法的公平精神。
在現行《合同法》實施之前，我國的《民法通則》、原《技術合同法》、原《經濟合同法》等法律都沒有對不安抗辯權作出規定，只有在原《涉外經濟合同法》第17條有類似不安抗辯權的規定[15]：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時,可以暫時中止履行合同,但是應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任。”但該條款沒有區分同時履行和異時履行，即實際涵蓋了同時履行抗辯權；此外，該條款不適用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其為在涉外經濟交往中充分保護當事人的合法權益提供了相應的法律依據。然而，由于其它法律均未對不安抗辯權加以規定，因而對國內市場主體的規范就暴露出相當的盲區，為一些不法交易主體提供了事后賴債以及規避法律的不良機會。因此，為全面規范合同雙方當事人的權利義務，維護市場交易的公平與安全，我國現行《合同法》通過借鑒各國的立法經驗，并結合本國立法實踐，在該法第68條、第69條對不安抗辯權作了比較明確的規定，填補了立法空白，并明確適用于各類經濟合同。但現行《合同法》關于不安抗辯權的規定并非是十全十美的，其中也存在一些問題。[16]
現行《合同法》第68條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”
第69條規定：“當事人依照本法第六十八條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，雙方在合理期限未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”
3 不安抗辯權的適用條件
不安抗辯權不是在任何情況下都可以適用的，其適用是有嚴格條件的。按照傳統民法理論，不安抗辯權須具備以下兩個適用條件：一是相對人財產發生惡化；二是相對人財產惡化，有難為給付之虞。[17]而我國合同法68、69條規定也正符合這些要件，所以多數法學家認為我國這些規定屬于不安抗辯權。[18]不過，我國《合同法》未對其適用條件作具體規定，但通過比較，我們可以發現，我國的相關規定與傳統大陸法國家有許多的不同之處。（這一點通過下面的論述自然明了）根據傳統民法的精神，并結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為，我國《合同法》不安抗辯權的適用條件包括以下幾個方面：
（一）雙方當事人因同一雙務合同而互負債務。雖然《合同法》第68條并沒有規定同時履行抗辯權那樣將“當事人互負債務”作為抗辯權適用的條件之一，但從不安抗辯權的內容看它必須適用雙務合同，且可適用于各類雙務合同。[19]這不同于法國只將不安抗辯權限于買賣契約，而與德國法的規定相同。此外，不安抗辯權作為雙務合同的效力表現，其成立須雙方當事人因同一雙務合同而互負債務，并且這兩項債務具有對價關系。因此，單務合同以及不完全的雙務合同均不能產生不安抗辯權。同時，雙務合同必須是有效的，如果雙務合同無效，該合同中約定的權利義務均不受法律保護，當事人行使不安抗辯權也就沒有任何基礎和依據。
(二)不安抗辯權適用的雙務合同必須屬于異時履行。即合同當事人雙方的債務履行，不在同一時間，一個在先，一個在后，這種異時履行是適用不安抗辯權的先決條件，而且必須由雙方當事人事先特別約定。
(三)行使期間為合同生效后至先履行義務履行完畢之前。不安抗辯權是先履行方對后履行一方的履行抗辯，如果自己一方已經履行完畢，對方不履行的，先履行方行使的應是違約責任的追究權；如果對方已經履行完畢，則合同關系消滅，也就不存在履行抗辯權的問題了。
（四）先履行方有確切證據證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。它包含三個要素：
第一，合同成立后出現危及后履行方履約能力的惡化事實。至于“惡化”應達到何種程度，至于“惡化”應達到何種程度，法國民法典以支付不能及準支付不能為限[20]；德國民法典是以對待給付請求權因相對人的財產狀況根本的惡化而瀕于危殆為限 [21]。我國《合同法》第68條兼用列舉和概括兩種方式規定了后履行方出現危及其履行能力的情形，即列舉三種典型的財產狀況惡化的情形：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；（3）嚴重喪失商業信譽。同時，抽象地規定了“其他喪失或可能喪失履行債務能力的情形”。該規定與德國和法國法相比顯然更加寬泛，其不僅將危及后履行方履行能力的情形限于財產惡化，而且也包括其他導致后履行方履約能力喪失或可能喪失情形。
第二，后履行方喪失或可能喪失履行能力發生于合同成立之后。關于后履行方財產顯形減少應發生于何時，在各國立法上存在不同的立場：一是在締約時已經存在財產惡化等危及對待給付的狀況，被奧地利民法所采納；二是在合同成立之后發生危及對待給付的惡化事實，這被德國、法國、瑞士以及意大利等國民法所采納。我國合同法雖然沒有規定后履行方喪失或可能喪失履行能力應發生于何時，但是筆者認為，在解釋時采用第二種立法例較為妥當。主要理由為:如果締約時，后履行方就已發生財產減少并惡化的事實，先履行方往往可以基于重大誤解或欺詐而撤銷合同，即使沒有不安抗辯權，也照樣可以獲得法律救濟；而如果先履行方明知存在危及履約能力的事實，卻仍然與其締約，則沒有給予其以特別保護的必要。相反，締約之后出現危及對方履行能力的惡化事實，常常是先履行方所無法預料的，所以有必要給予其特別的法律保護。
第三，先履行方對于后履行方履行能力的惡化事實負嚴格的舉證責任。先履行方主張行使不安抗辯權，必須有確切證據后履行方喪失履行基礎，這是不安抗辯權適用的程序條件。[22]如果先履行一方無確切證據證明對方有危及后履行方履約能力的惡化事實情形而又中止履行的，則其行為不能視為在行使不安抗辯權，應屬違約行為，造成合同履行遲延或者無法繼續履行的，則應承擔相應的違約責任。
（五）后履行方未為履行提供擔保。如果后履行方在財產狀況顯著惡化等情況出現時，提供了擔保，則其履行有了保障，先履行方就不能產生不安抗辯權；若后履行方提供擔保，根據合同法規定，中止履行方可以解除合同，但這一權利不是不安抗辯權本身所包含的（對這個問題，筆者將在文章的第四部分中加以論述）。同時，為追求雙務合同雙方利益的公平，也為另一方當事人利益考慮，《合同法》要求主張不安抗辯權的當事人承擔兩項附隨的義務：(1)通知義務。這樣做，“是為了避免對方因此而受到損害。同時也便于另一方在獲此通知之后及時提供擔保，以消滅不安抗辯權。”[23]；(2)對方提供適當擔保，應當恢復履行。
4 不安抗辯權的法律效力（救濟）思考
在實踐中，如果具備了前文所述的適用條件，先履行方即取得不安抗辯權。先履行方行使不安抗辯權將對雙方當事人產生何種影響，這就是不安抗辯權的效力。從法律效果上看，不安抗辯權主要是為先履行一方的中止履行以合法性，產生阻卻違約的效力，即不安抗辯權的主要效力在于暫時中止合同的履行。
此外，筆者認為，在不安抗辯權的法律效力問題上，還有一些問題值得思考和探討。在此，筆者結合《合同法》有關規定，主要對以下幾個問題加以論述：
4.1 關于履約擔保權問題：即先履行方暫時中止合同的履行后，是否可以請求后履行方提供履約擔保？
對這一問題，國內學者普遍認為不安抗辯權包括請求提供履約擔保權。筆者不同意這種觀點，并認為不安抗辯權不應當包括主動要求對方提供履約擔保的權利。理由如下：從法理上分析，抗辯權是一種對抗權，是權利人用以對抗他人請求權的權利，抗辯的作用在于防御，而不在于攻擊，因而必得等他人之請求，始得對其行使抗辯權，因而請求權與抗辯權是處于對立位置上的。不安抗辯權是抗辯權的一種，其必然囿于抗辯權的性質，與請求權不同，也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權利。所以說，如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時，可以要求提供其履約擔保的權利，是不符合抗辯權性質的，在理論上也是站不腳的。
以我國《合同法》的規定為例，第69條規定:“當事人依照本法第68條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”筆者認為，從這條規定可以看出，中止履行人沒有獲得請求對方提供履約擔保的權利，在其盡了通知義務后，只能處于等待的狀態，而無權要求對方提供擔保或提前履約。這一規定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益，因為在后履行方履行期限屆至前，其履約能力降低難為給付，可能只是暫時的，在履行期限到來時可能恢復履行能力，如果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔保的權利，這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當然，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。
4.2 關于解約權問題：即在不安抗辯權中，如果先履行方行使不安抗辯權，而相對人（即對方）拒絕對待給付或提供適當的履約擔保，那么先履行方有無解約權（解除合同的權利）呢？
對這個問題，大陸法系的民法規定得不明確，按照德國判例與學說的通說，拒絕提出擔保，不使對方限于延遲，也不因此使先為給付的一方取得合同解除權。[24]對于先履行方是否有解約權，我國學者有以下兩種不同的觀點：第一種觀點贊成德國判例與學說的通說的觀點，認為沒有解約權，認為“不安抗辯權作為延緩的抗辯權的一種，只能使對方的請求權在一定期限內不能行使，而不應發生合同解除的效果，所以不安抗辯權本身不應包括合同的解除權”；[25]第二種觀點是認為應當理解為先履行方享有“誠信解約權”，主張“如果相對人反復拒絕提出給付或提出擔保，有背于誠實信用原則，經過相當期限后，應認先給付義務的人有解除權”。[26]
筆者認為，從不安抗辯權的性質上看，它是不應當包括屬于積極性權利的解除合同的權利，但是，德國判例與學說的通說，顯然是不利于周密地保護預見到他方不履行或不能履行的一方當事人的利益。然而，筆者也同意上述第二種學者的觀點，即認為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權”，這種解約權只是對不安抗辯權制度的補充，不是源于不安抗辯權制度自然發展。與此同時，筆者也堅持不安抗辯權本身不應理解為包括合同的解除權的觀點，不認為解除合同是不安抗辯的當然權能。但是，這里還要注意的是，“誠信解約權”在“一定條件”下行使，“一定條件”是相對方反復拒絕提出給付或提出擔保。不過，這里的“反復”認定是要看法官的自由裁量，因而，“誠信解約權”的行使還存在一定風險的。
此外，我們也應該看到，若對方是的確無履行能力或拒絕提供擔保，對方也無反復提出給付或拒絕提出擔保的情形，在無行使“誠信解約權”的可能下，先履行方是否可以尋求解除合同這一救濟方式？依據何在？雖然不安抗辯權從本質上講是對抗請求權之抗辯權，其本身顯然不包括解除合同，但是筆者認為可以主張不安抗辯權與預期違約制度結合運用。[27]以《合同法》為例，《合同法》第69條“中止履行后，雙方在合理期限未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”的規定其實就是將不安抗辯權與默示預期違約的結合，賦予了合同當事人解約權。[28]
4.3 關于損害賠償問題：即先履行方在行使不安抗辯權并最終解除合同后，如何對先履行方加以進一步救濟的問題，即先履行方是否享有立即起訴要求損害賠償的權利？
損害賠償是各國法律普遍確認的一種違約救濟方法。損害賠償是受害人發生了實際損失才能采用這種救濟方法，正如臺灣學者所言，“損害賠償，以損害之存在為前提，方有賠償可言”。[29]但是，大陸法因為沒有明確規定行使不安抗辯權的當事人享有解除合同的權利，自然也沒有規定要求違約損害賠償的權利。
《合同法》也沒有規定在合同解除后，先履行方享有立即起訴要求損害賠償的權利，但是這種有始無終的救濟顯然在很多情況下并不能滿足先履行方的合理要求。因此，從解釋學的角度來講，筆者認為，在這種情況下，第69條中后履行方不提供擔保的不作為即視其明確的表明其將不履行合同義務，構成“以行為表明其將不履行合同義務”，從而有合同法第108條之適用。可見，我國合同法的不安抗辯權制度隱含了可以要求賠償損失，但這也不是不安抗辯權制度本身所具有的，是合同法上不安抗辯權與預期違約的結合運用的結果。
另外，筆者認為，如果對方的行為違背誠信原則，使行使不安抗辯權的當事人獲得“誠信解約權”時，的確造成了行使不安抗辯權的當事人實際損失的話，其就應該賠償對方因自己的行為而導致的損失。
5 不安抗辯權制度的合理性思考
5.1 不安抗辯權制度確立的實踐上的必要性
不安抗辯權制度并不是純粹的法律邏輯的產物。它能在大陸法上產生和發展，并為眾多國家合同立法所采納，甚至對各國的產生深刻的影響，最重要的原因并不在于它有理論上的合理性，而在于它在實踐中的積極意義以及它與立法者所希望借合同法張揚的價值目標的契合。
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
