[ 江山 ]——(2012-4-16) / 已閱15257次
（一）石油行業中的管制
1．市場準入管制
在石油產業上游，我國一直處于政府集中管理狀態，根據1986年《礦產資源法》（1996年修改），石油屬于特定礦種，而特定礦種的礦產資源勘查登記工作，可以由國務院授權有關主管部門負責，開采石油、天然氣、放射性礦產等特定礦種，可以由國務院授權的有關主管部門審批，并頒發采礦許可證。據此，國家對石油產業實施特許經營，授權中國石油天然氣集團公司、中國石化集團公司、中國海洋石油總公司從事陸上及海上油氣資源的勘探開發，其他企業禁止入內。根據現行的石油礦產權制度，首先，由國有企業向國土資源部申請勘探開采許可證，并根據申請的先后順序獲得這些許可證，除非該區塊留作其他用途；然后，由企業決定是自己勘探，還是通過產品分成合同方式與國際石油公司進行合作。國際石油公司只能通過產品分成合同的方式參與中國石油天然氣的勘探開發。在這種體制下，石油產業上游悉歸三大集團覆蓋。2006年，全國原油產量1．84億噸，而按照三大集團各自主體上市公司年報提供的數據，中國石油集團全年原油產量1．07億噸，中國石化集團原油產量4014萬噸，中國海油生產的油氣當量為4033萬噸[11]。2010年，國務院發布《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》（注：“新36條”提出“鼓勵民間資本參與石油天然氣建設。支持民間資本進入油氣勘探開發領域，與國有石油企業合作開展油氣勘探開發。支持民間資本參股建設原油、天然氣、成品油的儲運和管道輸送設施及網絡。”（參見：國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見[EB/OL]．[2010－10－28]．http：//www．gov．cn/zwgk/2010－05/13/content_1605218．htm．））（“新36條”），做出了鼓勵民間資本進入的姿態。
在石油產業下游，1999年公布的“38號文”規定，要以清理整頓的方式將小煉油廠關閉，或者采取劃轉、聯營、參股、收購等方式進行重組，成品油全部交由中石油、中石化經營[6]。此外，2001年公布的“72號文”規定，新建的加油站統一由石油集團、石化集團全資或控股建設，成品油由兩大集團集中批發。全國成品油批發企業布局規劃，新設成品油批發企業，一律由石油集團、石化集團報國家經貿委審批[12]。這兩個文件以及相應的配套文件，確定并再次強調了兩大集團的批發經營權，同時賦予并進一步強化了兩大集團的零售專營權，一舉改變了中國石油成品油零售批發市場的格局。兩輪整頓下來，非兩大集團的成品油批發企業及零售企業數量急劇減少。1999年底，國內大約有88000座加油站，其中兩大集團之外的占到87．6%，市場份額約占60%，到2003年，全社會加油站的數量降至80000座左右，兩大集團之外的降至50%，市場份額則降至40%[13]。不僅如此，及至2006年，兩大集團原油加工量占全國的88．6%；汽、煤、柴成品油產量之和占全國的88．6%[11]�？梢哉f，“38號文”和“72號文”直接賦予三大集團在石油市場包括石油的開采、煉制、進口和零售的幾乎所有方面的壟斷權[13]。
可見，在產業上游，石油作為能源特定礦種的開發準入需辦理勘查或開采許可證，而石油生產準入也要通過競爭由主管部門核準后方可投入生產，呈普遍管制狀態；在產業下游，石油行業的“市場化改革”的初始階段也呈普遍管制狀態。
2．價格管制
“市場化改革”以來，與我國石油工業進行重組相適應，石油價格形成機制也進行了重大改革，1998年6月，與新加坡米納斯原油和成品油價格掛鉤，企業可根據國內市場供需在國家指導價的基礎上浮動5%。2001年，我國對成品油定價機制進行了調整，主要內容是：國內成品油價格由單一與亞洲市場掛鉤改為與亞洲、歐洲和北美三大地區市場價格掛鉤。當國際市場月平均油價變動超過一定幅度時，再相應調整國內成品油價格。在不突破按接軌原油確定調價總額的前提下，參照國際市場比價關系，相對調整汽、柴油價格。在放開部分產品價格的同時，擴大汽、柴油零售價格的浮動幅度，即企業在國家規定的零售中準價的基礎上，浮動幅度由5%擴大到8%[14]。目前，根據《價格法》第3條、第4條和第18條的規定，國家對“極少數商品和服務價格實行政府指導價或者政府定價”，其中包括“與國民經濟發展和人民生活關系重大的極少數商品價格，資源稀缺的少數商品價格，自然壟斷經營的商品價格，重要的公用事業價格”。據此，管制行業的價格依法受到政府監管和調控。進一步地，根據《石油價格管理辦法（試行）》（2009）規定，成品油價格區別情況，實行政府指導價或政府定價；當國際市場原油連續22個工作日移動平均價格變化超過4%時，可相應調整國內成品油價格。據此，石油行業的成品油定價機制處于部分管制的格局。
（二）放松管制與石油行業的反壟斷法適用
1．放松管制領域的范圍
2005年，國務院頒布了《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（以下稱“非公36條”），允許民營資本大規模進入石油、鐵路、航空等行業�！胺枪�36條”的出臺和2007年外資進入成品油批發市場旨在進一步推動我國石油和石化領域的競爭[15]。2006年，商務部頒布了《成品油市場管理辦法》，其第3條規定：“國家對成品油經營實行許可制度�！辈⒎謩e規定了申請成品油批發和零售經營資格的要求。同年，又頒布了《原油市場管理辦法》，規定對原油的經營實行許可證制度，由商務部決定是否給予原油銷售、倉儲許可。這兩部管理辦法的頒布旨在加強成品油和原油市場監督管理，規范經營行為，維護市場秩序，保護經營企業和消費者的合法權益。該規定在實際效果上，也對石油市場的開放和競爭機制的引入起到了規范作用。此后，跨國石油公司也通過合作、合資等形式進一步進入中國的石油市場，民營企業也開始出現在了石油的下游市場。從成品油批發業務看，2007年2月商務部公布，全國成品油批發企業共有2504家。2007年5－11月，商務部根據新頒布的成品油經營企業指引手冊，共發布了6批31家獲得成品油批發資質的企業名單，其中包括數家中外合資企業、民營批發企業、地方煉油廠；從成品油零售業務看，兩大集團所屬加油站盡管數量上不占優勢（截至2006年11月底，社會加油站占國內加油站總數的56．3%），但銷售量占市場份額的70%以上[11]。由此可見，當前能源供應市場的政策呈管制放松的態勢，而放松管制之后出現的競爭性領域，需要通過反壟斷法的規制維持市場競爭的秩序。
2．放松管制領域的反壟斷法規制
在反壟斷法規制與行業管制的關系上，筆者認為，確立反壟斷法市場競爭行為統一準則的權威性應是合理之選，也符合立法初衷；在涉及行業的專業性、技術性問題的認定方面，則要注重讓行業主管機構發揮專業優勢，注重國務院反壟斷執法機構和監管機構在市場監管與行業監管標準和權責分工上的協調。反壟斷法在石油行業適用中主要面臨的具體問題，可從結構規制和行為規制兩方面來探討。
在放松管制領域反壟斷的結構規制上，《反壟斷法》第7條中沒有直接提及關于壟斷行業結構規制的問題，只是明確地指出了“國家對其經營者的合法經營活動予以保護”，如前所述，這明確了反壟斷法并不反對壟斷地位本身，參與市場競爭的企業通過正當競爭行為獲得支配地位或壟斷地位本身并不違法，只有在其利用自身的壟斷或支配地位行使市場力，妨礙有效競爭秩序的情況下才會受到反壟斷法的干預。就石油行業而言，石油企業規模經濟的實現如果是通過合理競爭達成的，不僅不會受到《反壟斷法》的規制，而且符合該法所追求的目標。石油石化行業不能說是一個完全的自然壟斷行業，目前石油石化行業存在的資本集中、規模化經濟的壟斷狀態并不是《反壟斷法》要反對的。但是，筆者認為，《反壟斷法》頒布實施之后，管制行業內進行經營者集中，應當受到《反壟斷法》一體管轄。對此，《國務院關于促進企業兼并重組的意見》也明確指出，“完善相關管理辦法，加強和完善對重大的企業兼并重組交易的管理，對達到經營者集中法定申報標準的企業兼并重組，依法進行經營者集中審查�！盵16]實踐中，在包括美歐在內的諸多法域，多機構的經營者集中審查一直是一個倍具挑戰的問題。在許多情況下，管制行業（如電力、電信和交通運輸）都受到競爭執法機構和行業監管機構的審查。若不進行良好的協調，大量實體和程序問題會使審查過程困難重重，也會降低程序的透明度。在美國，有大量的實例顯示，競爭執法機構和管制機構在審查中所施行的法定標準、數據收集方法、經濟分析和救濟方式各有不同[17]。就此，美國反托拉斯現代化委員會的報告建議指出，在涉及管制和反壟斷雙重審查的情況下，在競爭分析中應該以反壟斷執法機構為首，而管制機構則對于競爭和管制的效果提供咨詢建議[18]。在中國，當涉及石油行業內的企業集中時，是向反壟斷執法機構申報還是像能源主管機構申報?如果同時賦予二者管轄權，申報的順序為何?這都需要雙方確立協調原則，建立協調機制。另一方面，經營者違反《反壟斷法》規定實施集中，法律責任會涉及到股份或者資產的處分（注：《反壟斷法》第48條：“由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。”），而國資委的職能也包括監管中央所屬企業（不含金融類企業）的國有資產，加強國有資產的管理工作，承擔監督所監管企業國有資產保值增值的責任，指導推進國有企業改革和重組，保障該條在反壟斷執法中的落實等，因此，石油行業的反壟斷還會牽涉到反壟斷執法機構與國資委之間協調問題[19]。在放松管制領域反壟斷的行為規制上，《反壟斷法》第7條規定，“國家對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控�！苯洜I者“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”。具體到在石油行業上，我們認為，第一，在壟斷協議的禁止方面，對于處于放松管制領域的非價格行為，當然可以適用《反壟斷法》，對限制商品的生產數量或銷售數量、分割銷售市場或者原材料市場、聯合抵制交易等行為予以禁止。針對價格行為，根據石油定價機制，我國目前雖然名義上為市場定價，實際上仍主要由政府通過指導價的方式來掌控。然而，即使是在政府指導價下，企業仍可以通過達成協議或者協調一致實施橫向協議、決定或者其他協同行為，排除、限制競爭。對這類行為，應通過適用《反壟斷法》進行合理分析，構成壟斷協議的，應實施制裁。其中，在寡占市場中廠商的價格跟隨行為（Price Leadership），基本上就是廠商用于調和彼此行動的一種手段[20]。價格跟隨行為的發生，通常是先由一家在市場居于領導地位的廠商宣布調整價目表，而產業內其他廠商隨后跟進。價格跟隨行為往往處于反壟斷法的灰色地帶，容易成為廠商希望采取一致行動而又有機會不被起訴的策略[21]。對此，應予以特別的關注。第二，在濫用市場支配地位行為的規制上，自然壟斷企業大量存在著拒絕交易、限定交易、歧視行為、限制他人進入自己管網等排除、限制競爭行為，嚴重地破壞了市場競爭機制，應該受到反壟斷法的制裁。其中，價格擠壓行為（Price Squeeze/Margin Squeeze）是一種比較常見的形式。在上游市場具有市場支配地位的企業，若同時也在下游市場出售產品或提供服務，則在有些時候可能提高上游市場價格并同時在下游市場降低價格，以此擠壓下游競爭者的利潤并將其排除出下游市場。當前，在中國的石油政府指導價機制之下，可能存在成品油批發市場占據市場支配地位的石油企業濫用市場支配地位針對成品油零售市場的企業實施價格擠壓，使得即使是同等效率的競爭者也無法持續在下游市場有利可圖地經營[22]。對此，應根據個案的具體情況做出進一步研究，在對相關行為做出定性的基礎上予以規制。第三，值得一提的是，對于管制行業內具有自然壟斷特征的能源輸送管網，是最易于出現占據支配地位企業拒絕交易行為的領域。對此，可以根據反壟斷法的規定，適用必需設施規則予以處理，綜合考慮設施的必需性、復制的不可能性、拒絕使用的存在、提供設施的可行性、缺乏任何合理的客觀理由、所涉設施具有全國的顯著性等因素（注：中國《反壟斷法》適用必需設施規則可以著重于下列因素的考量：（1）設施的必需性，主要指該設施本身是當事人從事商業活動所不可或缺的，因為不存在實際的或者潛在的替代物。其中需要明確的是，在市場地位的認定上應當考慮上游和下游兩個市場，而且就該設施而言沒有其他的合適替代物。（2）復制的不可能性，由于存在技術性的、法律或者經濟上的障礙，發展一種替代設施的不可能性是客觀的，即必須幾乎不可能重新復制，而重新復制成本高昂或者給企業造成沉重負擔都不能夠作為充分的理由。（3）拒絕使用，包括競爭者對該設施授權使用的直接拒絕，也包括被告沒有以公平合理的條件提供其競爭對手使用該設施。（4）提供設施的可行性，主要是指在被告既有的經營范圍內來評估是否有能力提供必需設施給競爭對手使用，而不是要求被告必須窮盡其全部可能性仍不能提供之時才能證明不具備提供該設施的可行性。（5）缺乏任何合理的客觀理由，包括設施所有人沒有多余的產能，由新進入者提供的價格過低，以及設施所有者比當前的用戶效率更高。（6）所涉設施具有全國的顯著性，包括該設施的大小、對商業的重要性、對國家經濟的重要性。對于必需設施的開放，應當有利于產業競爭力，有利于國家競爭力的整體提升。（參見：江山．濫用市場支配地位規制中的必需設施規則[J]．河南省政法管理干部學院學報，2008，（4）：109－118．）），在合理可行的情況下公平開發管網設施。此外，實踐中，在適用《反壟斷法》開展行為規制的過程中還需要解決兩方面的問題：一方面，需要建立管制行業反壟斷法適用的個案協調機制，充分利用行業管制機構的行業數據信息和行業專業經驗，為反壟斷法在特定行業的實施提供有效支撐；另一方面，妥善解決處罰機制的對接問題，明確區分屬于行業管制機構應實施的處罰（注：《能源法》（草案）第132條“特殊能源企業責任：濫用市場支配地位禁止”和第133條“特殊能源企業責任違法集中處罰”對能源行業的反壟斷行為及其處罰做出了規定。）和屬于反壟斷法執法機構實施的處罰，并確立監督檢查機制保障處罰措施的落實。
結語
《反壟斷法》出臺之后，新的“管制－競爭”體制已初具雛形，推動制度進一步完善的動力不僅來源于石油行業反壟斷法適用的框架在實踐中的逐步明晰化，也在于制度框架內各主體的博弈。就前者而言，首先取決于政策面上未來競爭政策與能源政策互動的正�；�，取決于相關政策能否有效地權衡能源安全、產業效率和消費者福利，并在共享目標的前提下確立其最優適用范圍和規則。就后者而言，目前，在石油行業放松管制領域，“38號文”“72號文”的影響仍然存在，市場進入中還存在“玻璃門”和“水晶鞋”的狀況，雖然沒有明文規定限制民營經濟進入，但都以各種理由抬高行業準入門檻，使得民營企業實際上無法進入市場，或進入后生存困難。（注：據統計，在2008年，全國660余家民營成品油批發企業，僅剩100余家；45000多家民營零售加油站，已關門三分之一；100多萬就業人員已有數十萬下崗失業。（參見：孫瑞灼．壟斷“玻璃門”讓民營油企身陷困境[EB/OL]．[2008－08－03]．http：//news．xinhuanet．com/theory/2008－08/03/content_8888670．htm．））以至于“新36條”推出之后，業界對此反應了了。相比較而言，《反壟斷法》不僅賦予了執法機構予以調查處理相關壟斷行為的職權，而且賦予了非國有石油公司訴訟的權利，若運用得當，可以在維護競爭權的基礎上，推動競爭主體的多元化競爭，從而促進石油行業管制－競爭體制的漸進改革。
注釋:
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[2]王丹．中國石油產業發展路徑：寡占競爭與規制[M]．北京：中國社會科學出版社，2007：64．
[3]國家發展改革委、商務部關于民營成品油企業經營有關問題的通知[EB/OL]．[2008－03－03]．http：//www．lawinfochina．com/law/displayModeTwo．asp?id=6674＆keyword．
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[6]關于清理整頓小煉油廠和規范原油成品油流通秩序的意見[EB/OL]．[2010－10－28]．http：//www．gov．cn/gongbao/content/2000/content_60202．htm．
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[8]Herbert Hovenkamp．Federal Antitrust Policy：TheLaw of Competition and Its Practice[M]．3rd ed．Minnesota：Thomson West，2005：717．
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[14]史丹，等．中國能源工業市場化改革研究報告[M]．北京：經濟管理出版社，2006．18－19．
[15]張帆．正確認識我國石油業的壟斷與競爭[EB/OL]．http：//www．competitionlaw．cn/show．aspx?id=1222＆cid=6，2010－10－28．
[16]國務院關于促進企業兼并重組的意見[EB/OL]．[2010－09－07]．http：//www．sasac．gov．cn/n1180/n1566/n258252/n258644/7551038．html．
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