[ 歐錦雄 ]——(2012-4-14) / 已閱18451次
德國(guó)犯罪三階層論的政治悲情
——一個(gè)學(xué)術(shù)政治背景史的考察
內(nèi)容摘要：當(dāng)前，中國(guó)刑法學(xué)界正在就犯罪構(gòu)成理論改革的問(wèn)題進(jìn)行著激烈的爭(zhēng)論。然而，一些刑法學(xué)者內(nèi)心深處的政治情感影響著其理論立場(chǎng)。德國(guó)犯罪三階層論的產(chǎn)生和發(fā)展彌漫著令人心痛的政治悲情，其他犯罪構(gòu)成理論在產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程中同樣充滿著政治悲歌。在社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的共同刑法理念下，犯罪構(gòu)成理論是中性的理論分析工具。因此，在犯罪構(gòu)成理論爭(zhēng)論中應(yīng)淡化其政治出身，主要應(yīng)從邏輯性和實(shí)用性等技術(shù)層面上討論各種犯罪構(gòu)成的優(yōu)劣，并創(chuàng)建、移植或完善符合中國(guó)國(guó)情的、科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論。
關(guān)鍵詞：德國(guó)、犯罪三階層論、犯罪構(gòu)成、政治、悲情
犯罪構(gòu)成理論是刑法學(xué)的核心理論。我國(guó)犯罪構(gòu)成理論深受蘇俄犯罪構(gòu)成理論的影響，在廣大刑法學(xué)界人士的努力下，經(jīng)過(guò)六十多年的本土化工作，已形成了適用于中國(guó)刑事司法實(shí)踐的理論體系。然而，近年來(lái)，我國(guó)有刑法學(xué)者提出“刑法知識(shí)去蘇俄化”的命題，主張以德日刑法知識(shí)為依歸，重構(gòu)中國(guó)刑法知識(shí)體系。①該論者認(rèn)為，我國(guó)刑法學(xué)“目前仍然采用蘇俄刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成理論，而犯罪構(gòu)成理論是整個(gè)刑法學(xué)知識(shí)的基本結(jié)構(gòu)，因此，欲擺脫蘇俄刑法學(xué)的束縛，非將目前的犯罪構(gòu)成理論廢棄不用而不能達(dá)致”②“除了以大陸法系的犯罪論體系取而代之以外，別無(wú)出路。”③而該論者推崇的大陸法系的犯罪論體系為德日犯罪三階層論（即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性的遞進(jìn)式體系）。④其主張以德日犯罪三階層論取代我國(guó)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)的理由之一是：它承續(xù)的基本上是斯大林時(shí)代形成的刑法學(xué)說(shuō)，它具有政治上的陳舊性。在批判蘇俄刑法學(xué)時(shí)其曾這樣用語(yǔ)：“現(xiàn)在這些部門(mén)法學(xué)（刑事訴訟法學(xué)、民商法學(xué)、法理學(xué)、憲法學(xué)）中蘇俄法學(xué)的陰影已茫然無(wú)存，唯獨(dú)刑法學(xué)難以從蘇俄刑法學(xué)的桎梏中解脫。”⑤“蘇俄刑法學(xué)中的政治話語(yǔ)已喪失其正當(dāng)性”⑥“犯罪構(gòu)成理論是蘇俄刑法學(xué)在我國(guó)刑法學(xué)中的最后一個(gè)保壘。”⑦從字里行間可知，論者在內(nèi)心的感情深處對(duì)蘇聯(lián)集權(quán)政治下的刑事法治和刑法理論的不滿。筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成理論是一種中性的理論分析工具，因此，犯罪構(gòu)成理論的選擇應(yīng)理智，而不能感情用事，具體而言，犯罪構(gòu)成理論的選擇應(yīng)淡化其政治出身，主要應(yīng)從邏輯性和實(shí)用性等技術(shù)層面來(lái)考慮。
前蘇俄犯罪構(gòu)成四要件理論在產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程中確實(shí)存在過(guò)肅反擴(kuò)大化等惡性政治事件，但是，該理論是一種中性的刑法理論分析工具，其本身在邏輯上和實(shí)用上所存在的科學(xué)性，不能因?yàn)槠浒l(fā)展過(guò)程中曾存在過(guò)政治悲情而予以全盤(pán)否定。德日犯罪三階層論發(fā)生和發(fā)展于德國(guó)，日本從20世紀(jì)初開(kāi)始引進(jìn)、移植和追蹤德國(guó)的犯罪三階層論。其實(shí)，德國(guó)犯罪三階層論在其產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程中同樣存在令人痛心的政治悲情。
當(dāng)前，中國(guó)刑法學(xué)界正在就犯罪構(gòu)成理論改革問(wèn)題進(jìn)行激烈的爭(zhēng)論。從爭(zhēng)論中可以看出，一些學(xué)者內(nèi)心深處的政治情感影響著其刑法理論立場(chǎng)。為了緩和或平息主張以德日犯罪三階層論取代現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)的學(xué)者的政治情感，筆者從學(xué)術(shù)政治背景史角度，考察了德國(guó)犯罪三階層論產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程中所出現(xiàn)的政治悲情，并期望我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的爭(zhēng)論立足了邏輯性和實(shí)用性等技術(shù)層面，以防政治情感左右屬于中性色彩的犯罪構(gòu)成理論的改革。
一、德國(guó)犯罪三階層論產(chǎn)生之前后的歷史脈絡(luò)
現(xiàn)代德國(guó)犯罪構(gòu)成理論歷經(jīng)了近兩百年的主要發(fā)展歷史，至今已形成較為成熟的三階層犯罪論體系。為了更好地了解德國(guó)犯罪構(gòu)成理論發(fā)展的政治悲情，筆者先簡(jiǎn)要論述德國(guó)中世紀(jì)中后期至“二戰(zhàn)”后的歷史發(fā)展脈絡(luò)。
中世紀(jì)中后期，德意志王國(guó)被稱(chēng)為“神圣的羅馬帝國(guó)”。中世紀(jì)末期，“神圣羅馬帝國(guó)”四分五裂。起源于宗教糾紛的“三十年戰(zhàn)爭(zhēng)”（1618-1648年）爆發(fā)后，加深了分裂的局面，出現(xiàn)了幾百個(gè)大大小小的德意志封建割據(jù)諸侯國(guó)，這些諸侯國(guó)的君主們行使著獨(dú)立的行政權(quán)、司法權(quán)、關(guān)稅權(quán)和鑄幣權(quán)，其中，普魯士王國(guó)通過(guò)改革后不斷對(duì)外擴(kuò)張，使自己日益壯大。國(guó)王腓特烈•威廉一世統(tǒng)治期間（1713—1740），普魯士成為了軍國(guó)主義的專(zhuān)制國(guó)家。普魯士的專(zhuān)制制度以“容克”（貴族地主）為支柱。它為“容克”保證了農(nóng)奴制的不可侵犯性，又為他們的利益繼續(xù)積極地?cái)U(kuò)張土地。普魯士通過(guò)多次對(duì)外擴(kuò)張的戰(zhàn)爭(zhēng)成為了歐洲的第一流國(guó)家。⑧1861年，威廉一世登上普魯士王位，任命容克地主出身的俾斯麥擔(dān)任首相，俾斯麥實(shí)行“鐵血政策”，通過(guò)發(fā)動(dòng)普丹（丹麥）戰(zhàn)爭(zhēng)、普奧（奧地利）戰(zhàn)爭(zhēng)以及普法戰(zhàn)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)了德國(guó)的統(tǒng)一，于1871年建立了德意志帝國(guó)。○91871年—1890年俾斯麥擔(dān)任帝國(guó)首相，在容克和資產(chǎn)階級(jí)聯(lián)盟中，容克保持領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。威廉二世即位后，于1890年迫使俾斯麥辭職，由“大陸政策”轉(zhuǎn)向“世界政策”，積極擴(kuò)張海軍，侵占殖民地，宣揚(yáng)“日耳曼族優(yōu)秀”的種族主義謬論。⑩為了重新瓜分世界，德國(guó)和奧匈帝國(guó)于1914年挑起了第一次世界大戰(zhàn)，并以失敗告終，德國(guó)于1918年11月11日向協(xié)約國(guó)投降○⑾ 。在第一次世界大戰(zhàn)末期，德國(guó)人民因帝國(guó)主義戰(zhàn)爭(zhēng)而付出高昂代價(jià)，在德國(guó)敗局已定的情況下，德國(guó)民眾舉行起義，推翻了霍亨倫索王朝的統(tǒng)治，德皇威廉二世逃亡荷蘭。1918年11月德意志共和國(guó)（即魏瑪共和國(guó)）成立，魏瑪憲法再次確認(rèn)了壟斷資產(chǎn)階級(jí)與容克地主的聯(lián)盟對(duì)德國(guó)的統(tǒng)治，但是，與德皇專(zhuān)制時(shí)期有所不同，在德皇專(zhuān)制時(shí)期容克地主居支配地位，在魏瑪共和國(guó)時(shí)期壟斷資產(chǎn)階級(jí)居支配地位。○⑿20世紀(jì)30年代，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)和政治危機(jī)襲擊下，德國(guó)納粹黨迅速增長(zhǎng)，1933年1月30日，興登堡總統(tǒng)任命希特勒為總理，希特勒重整軍備，并發(fā)動(dòng)了第二次世界大戰(zhàn)，德國(guó)法西斯的侵略行為是非正義的，最后以失敗而告終，1945年5月8日，德國(guó)正式簽署了無(wú)條件投降書(shū)。○⒀二戰(zhàn)后，在美、英、法同盟國(guó)的民主化改造下，德國(guó)才真正完成現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。
二、德國(guó)犯罪三階層論的發(fā)展梗概
德國(guó)犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展源頭是中世紀(jì)意大利糾問(wèn)程序中的訴訟法上概念“犯罪之確證”○⒁19世紀(jì)初德國(guó)著名刑法學(xué)者費(fèi)爾巴哈（Feuerbach,1775-1833）首先明確地把構(gòu)成要件（Tatbestand）作為刑法上概念來(lái)使用，他在1810年出版的德國(guó)刑法教科書(shū)（第1版）中說(shuō)，“Tatbestand就是違法行為中所包含的各個(gè)行為的或事實(shí)的諸要件的總和”，包括主觀和客觀的諸要件的總和○15。
貝林（E•Beling,1866-1932）繼承和發(fā)展了費(fèi)爾巴哈的“Tatbestand” 理論，他在1905年出版的《刑法綱要》（第3版）和1906年出版的《犯罪論》中創(chuàng)立了古典構(gòu)成要件理論○16。貝林在其《刑法綱要》中認(rèn)為，成立犯罪，必須具備六個(gè)要素，“其順序和結(jié)構(gòu)為：‘構(gòu)成要件符合性’需要置于‘行為’之后，然后依次就是‘違法性’、‘有責(zé)性’、‘相應(yīng)的刑罰威嚇’、‘刑罰處罰的條件’。構(gòu)成要件符合性前置于違法性和有責(zé)性，以此為基礎(chǔ)，其他概念方可完全定義于刑法意義上。”○17貝林認(rèn)為，構(gòu)成要件是犯罪類(lèi)型的輪廓，是純粹形式的、記述的、價(jià)值中立的行為類(lèi)型，這不包括主觀的、規(guī)范的要素。○18
新古典的犯罪論體系維持了古典犯罪論體系的基本框架，但是，對(duì)其進(jìn)行了修改。新古典犯罪論體系的杰出代表是M•E•邁爾（M•E•Mayer，1875-1937）和梅茨格爾（E•Mezger，1883-1962）。邁爾以貝林的犯罪論體系為基礎(chǔ)，將犯罪論體系簡(jiǎn)化為：構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)任三階層體系○19。這一體系一直是德國(guó)和日本犯罪論體系發(fā)展的基礎(chǔ)。新古典犯罪論體系與古典犯罪論體系的最大區(qū)別在于構(gòu)成要件的領(lǐng)域。新古典犯罪論體系中的構(gòu)成要件已經(jīng)不再是純粹的客觀概念，它包含主觀要素，也包含需要法官評(píng)價(jià)的規(guī)范要素○20。例如，意圖犯（目的犯）之特殊意圖（目的），表現(xiàn)犯及傾向犯的主觀心理態(tài)度屬于主觀不法要件要素，又如，德國(guó)刑法第168條規(guī)定的“侮辱性行為”，第267條規(guī)定的“文書(shū)”，第211條2款規(guī)定的“其他卑劣動(dòng)機(jī)”，第288條規(guī)定的“阻礙強(qiáng)制執(zhí)行”，屬于規(guī)范構(gòu)成要件要素，該規(guī)范要素因法官給予評(píng)價(jià)內(nèi)容而贏得了可適用意義，這就改變了構(gòu)成要件是純記述性的、價(jià)值中立的觀念。○21新古典犯罪論體系提出了實(shí)質(zhì)的違法論，從實(shí)質(zhì)上把不法視為社會(huì)侵害性，認(rèn)可超法規(guī)的違法性阻卻事由，而古典犯罪體系受賓丁的規(guī)范說(shuō)影響，將違法理解為對(duì)法規(guī)范形式上的違反，僅承認(rèn)法定的違法阻卻事由。○22在有責(zé)性方面，古典犯罪論體系主張心理責(zé)任論，具備責(zé)任能力的行為人，具有了故意或過(guò)失即成立罪責(zé)。而新古典犯罪論主張規(guī)范責(zé)任論，具備了責(zé)任能力和故意或過(guò)失還不一定就成立罪責(zé)，還要有非難可能性，期待可能性是必不可少的責(zé)任要素。○23由于新古典犯罪論體系“自身也存在著一些矛盾和漏洞，如在發(fā)現(xiàn)了主觀的不法要素和規(guī)范責(zé)任概念之后，就很難繼續(xù)認(rèn)為故意是責(zé)任形式了，并且過(guò)失犯罪也需要建立獨(dú)自的不法形式。” ○24
從20世紀(jì)30代開(kāi)始直至“二戰(zhàn)”后，韋爾策爾（Hans Welzel,1904-1977）提出了目的行為論的犯罪體系，○25這一體系認(rèn)為，構(gòu)成要件分客觀構(gòu)成要件和主觀的構(gòu)成要件，故意和過(guò)失為主觀的構(gòu)成要件要素，使構(gòu)成要件真正成為犯罪類(lèi)型，在違法性方面，韋爾策爾提出了行為無(wú)價(jià)值與原來(lái)的結(jié)果無(wú)價(jià)值相對(duì)抗，認(rèn)為“不法是與行為人相關(guān)的‘人’的行為無(wú)價(jià)值”（即人的不法理論）。在責(zé)任論上，該體系為人格責(zé)任論，以行為人的人格為決定的基礎(chǔ)，認(rèn)為責(zé)任系“對(duì)行為人的人格非難” 或非難可能性。他認(rèn)為，“故意乃責(zé)任非難的對(duì)象，系行為與構(gòu)成要件的內(nèi)容；而違法性認(rèn)識(shí)則是非難可能性（即責(zé)任）的組成部分。”期待可能性并非責(zé)任排除事由，只是在承認(rèn)其責(zé)任的情況下，法秩序免除了責(zé)難，原諒了行為人而已。○26
“二戰(zhàn)”后，一些德國(guó)刑法學(xué)者對(duì)新古典犯罪論體系和目的行為論犯罪論體系進(jìn)行重新評(píng)價(jià)，提出了現(xiàn)代新古典犯罪論體系。現(xiàn)代新古典犯罪論體系，也稱(chēng)“新古典與目的論的結(jié)合體系”。這種體系受目的行為論影響，在行為論上拒絕目的的行為論，但是，肯定了構(gòu)成要件的故意，在違法性中承認(rèn)行為無(wú)價(jià)值。責(zé)任概念采取規(guī)范的責(zé)任概念，故意的一部分（違法性意識(shí)的可能性）保留在責(zé)任中。這種體系是以新古典犯罪論體系為基礎(chǔ)，吸收了目的行為論犯罪論體系的觀點(diǎn)而建立起來(lái)的。○27現(xiàn)代新古典的犯罪論體系對(duì)不法和責(zé)任的理解是：不法是對(duì)構(gòu)成行為（以及在可能情況下，結(jié)果的）無(wú)價(jià)值評(píng)價(jià)，相反，罪責(zé)是對(duì)行為人的無(wú)價(jià)值評(píng)價(jià)。○28“現(xiàn)代新古典犯罪論體系是一種行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值并存的二元論體系，得到了德、日不少學(xué)者的贊成，并成為了理論上的通說(shuō)。”○29
三、德國(guó)犯罪三階層論產(chǎn)生和發(fā)展的政治悲情。
德國(guó)犯罪構(gòu)成理論的源頭是費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件（Tatbestand），
其基本理論框架雛型出于貝林提出的“行為一構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性——相應(yīng)的刑罰威嚇——刑罰處罰條件”的古典體系，其理論框架定型及發(fā)展的興旺時(shí)期是邁爾簡(jiǎn)化的三階層犯罪論新古典體系“構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性”，以及梅茨格爾的犯罪論體系、威爾澤爾的目的行為論犯罪論體系。從其理論發(fā)展的歷史階段看，它歷經(jīng)了德意志諸侯國(guó)封建割據(jù)、普魯士王國(guó)對(duì)外擴(kuò)張的戰(zhàn)爭(zhēng)、德意帝國(guó)統(tǒng)一后由農(nóng)業(yè)國(guó)向工業(yè)化發(fā)展、第一次世界大戰(zhàn)、納粹帝國(guó)統(tǒng)治以及第二次世界大戰(zhàn)等時(shí)期。
費(fèi)爾巴哈的生卒時(shí)間為1775年至1833年，這一時(shí)期是德意志王國(guó)四分五裂、數(shù)百個(gè)封建諸侯國(guó)割據(jù)時(shí)期。費(fèi)爾巴哈成長(zhǎng)于其中的巴伐利亞王國(guó)，若與普魯士王國(guó)國(guó)王統(tǒng)治時(shí)期比對(duì)，它是普魯士王國(guó)腓特烈•威廉一世（1713—1740）、腓特烈二世（1740—1786）、腓特烈•威廉二世（1786—1797）、腓特烈•威廉三世（1797—1840）統(tǒng)治時(shí)期。○30在這一時(shí)期，德意志王國(guó)的政治特征是：各諸侯國(guó)是封建的君主專(zhuān)制國(guó)家，是容克（貴族地主）為統(tǒng)治階級(jí)的農(nóng)奴制國(guó)家，普魯士王國(guó)則是一個(gè)軍國(guó)主義國(guó)家。這一時(shí)期的德國(guó)并無(wú)民主可言，其刑事法治沒(méi)有良好的民主政治基礎(chǔ)。
古典犯罪論體系的創(chuàng)始人貝林生于1866年，1932年去世。其犯罪論體系發(fā)表于1905年出版的《刑法綱要》（第3版）和1906年出版的《犯罪論》。從貝林出生到1906年，正是威廉一世統(tǒng)治、俾斯麥對(duì)外擴(kuò)張并統(tǒng)一德國(guó)的時(shí)期，也是威廉二世實(shí)行“世界政策”爭(zhēng)取世界霸權(quán)時(shí)期。在這一時(shí)期，德國(guó)在政治上、名義上實(shí)行君主立憲制，但是，帝國(guó)議會(huì)中占優(yōu)勢(shì)的是容克貴族的代表，一切法律和決議需經(jīng)皇帝同意方能生效，首相由皇帝任命 ，并只對(duì)皇帝一人負(fù)責(zé)，不對(duì)帝國(guó)議會(huì)負(fù)責(zé)，○31容克和資產(chǎn)階級(jí)結(jié)成聯(lián)盟，但是，具有封建特權(quán)的容克掌握著統(tǒng)治權(quán)，在極端的民族主義和軍國(guó)主義影響下實(shí)行軍事擴(kuò)張，還于1897年強(qiáng)占中國(guó)的膠州灣，在1900年作為八國(guó)聯(lián)軍的主力侵略中國(guó)，參與了瓜分中國(guó)的殖民活動(dòng)。這一時(shí)期，德國(guó)資產(chǎn)階級(jí)的民主政治發(fā)育遲緩。這一時(shí)期的德國(guó)刑事法治同樣沒(méi)有良好的民主政治基礎(chǔ)。
新古典犯罪論體系的杰出代表M•E邁爾生于1875年，在1923年去世。在邁爾生活的48年歲月里，他生活在德國(guó)統(tǒng)一后的鼎盛發(fā)展時(shí)期，也在第一次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)爭(zhēng)陰霾中度過(guò)，還在魏瑪共和國(guó)生活了5年，邁爾以貝林創(chuàng)立的古典犯罪論體系為基礎(chǔ)，將犯罪論體系簡(jiǎn)化為“構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性“三階層，并對(duì)貝林的理論進(jìn)行改造，成為了新古典犯罪論體系的杰出代表之一。新古典犯罪論體系的另一杰出代表是梅茨格爾，他生卒時(shí)間為1883年至1962年，其犯罪論體系的形成和成熟階段主要在20世紀(jì)初至20世紀(jì)40年代。○32韋爾策爾是目的行為論犯罪論體系的創(chuàng)造者，其生卒日期為1904年至1977年，其目的行為論犯罪論體系于20世紀(jì)30年代提出，“從20世紀(jì)30年代后半期直至戰(zhàn)后，目的行為論風(fēng)靡一時(shí)，該行為論也迫使犯罪論的變更”○33德國(guó)犯罪構(gòu)成理論的框架定型及興旺發(fā)展階段即邁爾、梅茨格爾和韋爾策爾的犯罪構(gòu)成理論形成和發(fā)展階段，它主要?dú)v經(jīng)了德皇威廉二世統(tǒng)治、第一次世界大戰(zhàn)、魏瑪共和國(guó)、納粹帝國(guó)等時(shí)期。從這幾個(gè)時(shí)期的政治背景看，德國(guó)均具有不光彩的政治歷史。
威廉二世統(tǒng)治時(shí)期的不光彩一面在前文已有陳述。在魏瑪共和國(guó)時(shí)期，德國(guó)依然具有大量的封建殘余。魏瑪共和國(guó)雖然是在廢除了半封建的君主立憲政體基礎(chǔ)上建立的，但是，其議會(huì)制是在沒(méi)有完全摧毀封建專(zhuān)制主義的情況下建立的，舊的、反民主反共和的封建勢(shì)力在上層仍然存在，因此，其民主制的根基并不十分堅(jiān)固。由于艾伯特總統(tǒng)和謝爾曼總理“沒(méi)有勇氣清除舊帝國(guó)的代表”，主張“在繼續(xù)發(fā)展現(xiàn)存國(guó)家機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)議會(huì)民主制”，“威廉二世流亡國(guó)外，卻仍占有97000公頃土地，”三四十個(gè)皇親國(guó)威仍擁有10億馬克的財(cái)產(chǎn)。容克們?nèi)允峭恋氐闹魅耍Y本容克貴族仍然控制著軍政大權(quán)和經(jīng)濟(jì)命脈。軍隊(duì)原封不動(dòng)保留下來(lái)，而且不受政府控制，舊帝國(guó)的龐大官僚隊(duì)伍被共和國(guó)全盤(pán)接受；共和國(guó)成了僅僅摘掉了皇冠的舊德國(guó)。“學(xué)校課程仍然保留著民族主義者和極端殘暴的君主政體主義者的無(wú)恥謊言”。舊的反對(duì)勢(shì)力的廣泛存在和舊的專(zhuān)制思想影響，成為共和民主的最大隱患。○34
新古典犯罪論體系在希特勒納粹統(tǒng)治時(shí)期得到了較大發(fā)展，并成為了刑事司法實(shí)踐指導(dǎo)的理論。當(dāng)時(shí)，新古典犯罪論體系的杰出代表梅茨格爾等刑法學(xué)者還參加了納粹官方的刑法委員會(huì)，參與了刑法改革活動(dòng)○35。韋爾策爾的目的行為論犯罪論體系也是在納粹帝國(guó)時(shí)期得到較大展的。然而，希特勒納粹帝國(guó)時(shí)期，德國(guó)的政治結(jié)構(gòu)特點(diǎn)是：實(shí)行一黨專(zhuān)制的極權(quán)主義獨(dú)裁統(tǒng)治。納粹黨是極端民族主義、軍國(guó)主義和封建專(zhuān)制主義等各種反動(dòng)勢(shì)力的集合體。“從政治角度看，這一時(shí)期的德國(guó)可稱(chēng)為封建法西斯資本主義社會(huì)形態(tài)，從軍事經(jīng)濟(jì)角度看，可稱(chēng)為軍事國(guó)家壟斷資本主義社會(huì)形態(tài)。”○36
希特勒的上臺(tái)實(shí)際上宣判了魏瑪共和國(guó)的終結(jié)。希特勒的口述自傳《我的奮斗》和納粹黨制訂的《二十五點(diǎn)綱領(lǐng)》提出了德國(guó)法西斯主義的基本理論。希特勒上臺(tái)后，就著手建立法西斯恐怖專(zhuān)政，并重整軍備。魏瑪憲法中有關(guān)保證人身、言論、出版、集合、結(jié)社等自由的一切條款被廢除，議會(huì)民主制度被埋葬。納粹黨剝奪了人民所有的民主權(quán)利，工會(huì)被推垮，工會(huì)財(cái)產(chǎn)被沒(méi)收。希特勒憑借授權(quán)法宣布：在德國(guó)唯一的政黨就是民族社會(huì)主義德國(guó)工人黨！其他政黨的活動(dòng)都將受到苦役徒刑的懲罰。全國(guó)各地設(shè)立了集中營(yíng)，幾十萬(wàn)人被關(guān)進(jìn)去，慘遭拷打和殺害。德國(guó)法西斯主義宣稱(chēng)德意志人是高等種族，其他種族都是劣等的，應(yīng)為德意志人服務(wù)，宣傳猶太人是劣等種族中最危險(xiǎn)有害的，必須滅絕。○37 在“二戰(zhàn)”期間，歐州大約有600多萬(wàn)猶太人在德國(guó)法西斯的種族滅絕政策下被殺害。為了審理日益增多的政治案件的需要，德國(guó)法院更名為“人民法院”，法官們?cè)陂_(kāi)庭前要做的第一件事就是在納粹黨旗下行納粹舉手禮，高呼“希特勒萬(wàn)歲”，向元首宣誓效忠。根據(jù)檔案材料，單是1939年這一年，在監(jiān)獄中服刑的政治犯就超過(guò)30萬(wàn)；而到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，由于政治原因被囚禁過(guò)的德國(guó)人不下100萬(wàn)。而當(dāng)時(shí)德國(guó)才有4000多萬(wàn)人。○38
德國(guó)新古典犯罪論體系在納粹帝國(guó)時(shí)期得到了較大發(fā)展，并且是居于通說(shuō)地位的犯罪構(gòu)成理論，它無(wú)法擺脫自身的厄運(yùn)，成為了德國(guó)法西斯的附庸，成為了納粹帝國(guó)的政治迫害工具。目的行為論犯罪論體系是德國(guó)犯罪構(gòu)成理論發(fā)展中具有巨大影響的理論，它產(chǎn)生和發(fā)展于納粹帝國(guó)時(shí)期，目睹了德國(guó)法西斯的種種暴行，它同樣出身于悲哀的政治環(huán)境。德國(guó)現(xiàn)代犯罪論體系是新古典犯罪論體系和目的行為論犯罪論體系結(jié)合而成的體系，因此，它不可避免地縈繞著其前身理論的政治悲情。
綜上所述，在“二戰(zhàn)”結(jié)束前，德國(guó)犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展歷經(jīng)了封建割據(jù)的容克農(nóng)奴制君主專(zhuān)制時(shí)期、封建容克資產(chǎn)階級(jí)專(zhuān)政君主立憲制時(shí)期、具有濃厚封建色彩的魏瑪共和國(guó)時(shí)期，以及封建法西斯資本主義時(shí)期，在這幾個(gè)時(shí)期里，德國(guó)深受極端民族主義、種族主義、軍國(guó)主義、民族復(fù)仇主義和法西斯主義影響，因此，資產(chǎn)階段的民主自由思想并不能很好地扎根于德國(guó)，德國(guó)未能真正實(shí)現(xiàn)過(guò)資產(chǎn)階級(jí)的民主政治。良好法治的基礎(chǔ)是良好的民主政治。可見(jiàn)，無(wú)論是費(fèi)爾巴哈的“Tatbestand”理論，還是貝林的古典犯罪論體系，或是邁爾的新古典犯罪論體系，抑或是韋爾策爾的目的行為論犯罪論體系，均出身于無(wú)奈的、不幸的政治背景。在無(wú)民主政治基礎(chǔ)的、糟糕的政治背景下，無(wú)論其刑法典制訂得好壞，無(wú)論其犯罪論體系是否科學(xué)，都難以實(shí)現(xiàn)良好的刑事法治。
“二戰(zhàn)”后，由美英法三國(guó)扶持建立起來(lái)的聯(lián)邦德國(guó)，在吸取第二帝國(guó)時(shí)期專(zhuān)制主義、魏瑪共和國(guó)自由主義、第三帝國(guó)時(shí)期納粹極權(quán)主義等政治經(jīng)濟(jì)體制失敗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合本民族特點(diǎn)，基本上按照西方民主政治和自由經(jīng)濟(jì)體制的模式，確立了完全的資產(chǎn)階級(jí)政治經(jīng)濟(jì)體制，因而資本主義得以健康平穩(wěn)發(fā)展，社會(huì)也得到了全面進(jìn)步。○39德國(guó)真正的民主政治建立在二戰(zhàn)以后，因此，二戰(zhàn)之后，德國(guó)刑事法治在隨著其民主政治的發(fā)展才而得到了良好的發(fā)展。
四、啟示
德國(guó)犯罪三階層論的產(chǎn)生和發(fā)展彌漫著令人心痛的政治悲情，其他犯罪構(gòu)成理論在產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程中同樣充滿著政治悲歌。目前，世界上具有重大影響的犯罪構(gòu)成理論有三種：（1）犯罪三階層論。該理論是德國(guó)和日本等國(guó)家或地區(qū)的通說(shuō)。（2）犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)。前蘇聯(lián)、俄羅斯、中國(guó)等國(guó)家以此理論為通說(shuō)。（3）雙層次犯罪構(gòu)成理論。英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家盛行這一理論。
犯罪三階層論在德國(guó)產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程的政治悲情令人難忘。日本從二十世紀(jì)初開(kāi)始移植、追蹤和發(fā)展犯罪三階層論，其間，同樣充滿著政治悲情。當(dāng)時(shí)，日本是軍事封建帝國(guó)主義國(guó)家，沒(méi)有真正的民主政治，軍國(guó)主義思想盛行、對(duì)外侵略和窮兵黷武是其重要特征，犯罪三階層論也曾成為其軍事封建帝國(guó)主義的附庸。
犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)發(fā)生和發(fā)展了十九世紀(jì)后期和二十世紀(jì)初的沙皇俄國(guó)和前蘇聯(lián)，其產(chǎn)生和發(fā)展的政治背景也存在悲哀的不幸。十九世紀(jì)后期至二十世紀(jì)初，俄國(guó)也是軍事封建帝國(guó)主義國(guó)家，實(shí)行沙皇專(zhuān)制制度，沒(méi)有民主政治。前蘇聯(lián)是一個(gè)中央高度集權(quán)的國(guó)家，民主政治薄弱，出現(xiàn)過(guò)肅反擴(kuò)大化等褻瀆法治的重大事件。犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)是由沙俄時(shí)期和前蘇聯(lián)時(shí)期的刑法學(xué)者接續(xù)研究而得出的理論成果，在充滿政治悲情的環(huán)境下，在思維規(guī)律影響下自然出爐。
雙層次犯罪構(gòu)成理論產(chǎn)生和發(fā)展于英國(guó)和美國(guó)，在英國(guó)刑法發(fā)展中，其普通法、衡平法和制定法的發(fā)展過(guò)程影響著雙層次犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生和發(fā)展，期間，英國(guó)曾有過(guò)民主政治低下、刑罰野蠻，人權(quán)狀況惡劣、瘋狂對(duì)外侵略的政治歷史。美國(guó)雙層次犯罪構(gòu)成理論源自英國(guó)，其理論發(fā)展過(guò)程中，經(jīng)歷了黑人奴隸制時(shí)期、漫長(zhǎng)的種族歧視時(shí)期，曾出現(xiàn)不少政治壓迫事件。這一理論曾成為過(guò)鎮(zhèn)壓黑人奴隸的工具、種族歧視壓迫工具和政治壓迫事件的推手。
可見(jiàn)，當(dāng)今世界三大犯罪構(gòu)成理論在其產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程均不可避免地充滿政治悲情。
犯罪構(gòu)成理論是刑法學(xué)犯罪論中的重要理論，是實(shí)現(xiàn)良好刑事法治的重要方面，因此，我國(guó)應(yīng)采用科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐。世界三大犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生和發(fā)展均彌漫著政治悲情。雖然如此，許多刑法學(xué)者在政治悲情的背景下也能堅(jiān)持獨(dú)立的學(xué)術(shù)人格，按刑法及其理論發(fā)展規(guī)律追尋科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論。德國(guó)犯罪三階層論及其他犯罪構(gòu)成理論產(chǎn)生和發(fā)展中均存在政治悲情的事實(shí)告誡了我們：在中國(guó)犯罪構(gòu)成理論改革的爭(zhēng)論中，不應(yīng)把犯罪構(gòu)成理論產(chǎn)生和發(fā)展期間的政治背景和政治意識(shí)形態(tài)作為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。現(xiàn)代刑法理念認(rèn)為，根據(jù)刑法正當(dāng)性和罪刑法定原則要求，犯罪構(gòu)成理論應(yīng)體現(xiàn)社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的功能。在這一共識(shí)的前提下，犯罪構(gòu)成理論是中性的理論分析工具。因此，在犯罪構(gòu)成理論爭(zhēng)論中應(yīng)淡化其政治出身，主要應(yīng)從邏輯性和實(shí)用性等技術(shù)層面上討論各種犯罪構(gòu)成的優(yōu)劣，并創(chuàng)建、移植或完善符合中國(guó)國(guó)情的、科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論。
犯罪三階層論、犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)和雙層次犯罪構(gòu)成理論是世界刑法理論中的三朵奇葩。目前，犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)是中國(guó)法學(xué)花園里正在盛開(kāi)的鮮花，當(dāng)我們看到德國(guó)和日本等國(guó)家或地區(qū)的法學(xué)花園里正在綻放著另一朵燦爛的花朵——犯罪三階層論時(shí)，我們不能因?yàn)榉缸飿?gòu)成四要件說(shuō)曾有令人不快的政治出身而將其掐死，并徑直移植德日犯罪三階層論。犯罪構(gòu)成理論的廢除、移植和完善均應(yīng)進(jìn)行深入的研究和爭(zhēng)論，若沒(méi)有深厚的學(xué)術(shù)積淀，匆忙廢除或移植某種犯罪構(gòu)成理論并非明智之舉。
注釋?zhuān)?br>
①參見(jiàn)陳興良：《刑法知識(shí)論》中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年9月第1版，第47-57頁(yè)。《代序》第Ⅷ—ⅩⅥ頁(yè)。
②陳興良：《刑法知識(shí)論》中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年9月第1版，《代序》第Ⅷ頁(yè)。
③陳興良：《刑法知識(shí)論》中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年9月第1版，第51頁(yè)。
④參見(jiàn)陳興良：《刑法知識(shí)論》中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年9月第1版，第296-350頁(yè)。
⑤陳興良：《刑法知識(shí)論》中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年9月第1版，《代序》第Ⅸ頁(yè)。
⑥陳興良：《刑法知識(shí)論》中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年9月第1版，《代序》第ⅩⅥ頁(yè) 。
⑦陳興良：《刑法知識(shí)論》中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年9月第1版，第364頁(yè)。
⑧參見(jiàn)李純武、壽紀(jì)瑜等著：《簡(jiǎn)明世界通史》（上冊(cè)），人民教育出版社，1981年12月第1版，第403-407頁(yè)，以及陳擢《淺析德國(guó)現(xiàn)代化的進(jìn)程與特點(diǎn)》《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》第29卷，《研究生論叢》2005年5月，第70頁(yè)。
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
