[ 宋連斌 ]——(2012-4-11) / 已閱13576次
三、涉外民商事裁判文書現存問題的改進方法
通過前面的分析，可以得出如下結論：我國涉外案件的裁判者不注重甚至忌憚裁判方法的運用，缺乏國際法視角。鑒于此，以下幾點具體的改進意見值得考慮：
（一）明確賦予法官釋法的權力
法律不經解釋不能適用。[13]即使是在法律有明文規定的情況下，法律也得經過裁判者的解釋。[14]一部制定法幾乎總是只看到單獨的點，當找到的法律規則屬于或包含不確定概念時，社會目的與法律目的不同時，以及法無明文規定時，就更需要對法律作出價值補充和漏洞補充。因為法律的終極原因是社會的福利。[15]制定法修改主體及程序的局限性決定了在此情況下不可能立即修改制定法以使其適應社會現實。因此，法官不可避免地會成為偶爾的立法者而不是全職的規則適用者。[16]國內立法的重心在國內，而國際立法又不完善，跨國交易常常觸及一國既存法律規定的盲點，涉外民商事案件因其非常規案件的特殊性以及裁判邏輯的過于嚴酷性，更能凸顯一國的法律空白與灰色地帶，這就需要法官充當活的法律以彌補漏洞，裁判者彌補漏洞和解釋的技巧將更受重視。[17]這對于社會處于轉型期的我國尤其如此，因為法官在裁判時遇到法無明文規定、不確定概念、法律規定明顯有誤的情形相對較多。
像歐陸國家的法官一樣，我國現有的司法體制決定法官在裁判時受到的約束很多，裁判的風險也促使法官在裁判時不可能明目張膽地適用自己創造的規則或者是指導性文件、答復、會議紀要等確定的規則。[18]盡管世界上大多數國家的立法都沒有明文規定法官可以自己創設規則裁判案件，但在我國，這樣的規定似乎很有必要，因為我國的法官還是習慣于在制定法—包括最高人民法院作出的司法解釋—確定的范圍內作出裁判。明確賦予法官釋法的權力，那些在審判實踐中形成的指導性文件、答復、會議紀要等就可以通過法官的解釋創造出裁判規則并體現在裁判文書中。[19]這樣的制度環境創造出來后，法官就會傾向于寫出說理充分的判決。
（二）基層人民法院指定專門的法官審理涉外婚姻家庭糾紛案件
從我國對涉外民商事案件實行集中管轄的規定以及最高人民法院就涉外民商事案件的一審管轄陸續作出的批復可以看出，我國法院對涉外婚姻家庭類案件并沒有實行集中管轄，而是由所有的基層法院受理。就目前形勢來分析，一方面，全國各地的基層法院均承受著很大的受案壓力，而基層法院人手有限，法官的業務素養較中、高級法院的法官稍遜。另一方面，涉外婚姻家庭類案件因其數量少以及我國司法實踐中形成的重商事輕傳統民事案件的傳統，很難引起裁判者足夠的重視。此外，國際私法的知識體系因其概念的陌生性、整個體系的舶來品特性以及相關知識本地化程度不夠，導致法官很難在短時間內掌握。因此，在目前的情況下，各基層法院—包括派出法庭—確定專門的法官來審理涉外婚姻家庭案件比較切合實際。由各省、自治區、直轄市高級人民法院牽頭，對這部分法官集中講授涉外民商事案件裁判方法及其他實務流程，就可在一定程度上解決涉外婚姻家庭類案件的辦案質量包括裁判文書的寫作質量不高的問題。
（三）提升法官的國際私法素養
隨著我國融入國際社會程度的加深，法院真正面臨涉外案件的挑戰應該是在未來。[20]但審理涉外案件的法官受制于自身的文化背景和法律意識，缺乏全球法律觀。這具體表現在裁判者沒有國際私法的方法和思維，裁判時割裂國際私法的工具理性和價值理性。[21]沖突法因其法律適用法的性質決定了其不可能自己完全調整某個法律關系，必須與其他法條相結合才能達到預期效果。同時，立法本身又受制于立法者的知識及國內法思維的局限，這就對涉外案件裁判者的法學素養提出了更高的要求。有鑒于此，法官要用開放的心態來處理涉及中國人和外國人之間的糾紛：要克服國內法的單一視角并樹立全球法律觀，從整體上把握外國私法體系，做到判決合于法理。在選法的過程中，裁判者要運用比較和利益分析方法，拋棄任何不公正的偏見，不能為特定群體犧牲個人利益，樹立不同法域平權的觀念，保護弱者，注意法律選擇空間上的合理性與結果的普遍合理性。
總之，涉外民商事裁判文書只是案件審理過程及結果的載體之一，并不能完全反映案件的整個裁判過程，而裁判文書中裁判方法的運用也只能體現裁判結論的得出過程，很難徹底說服堅持己見的當事人。[22]同時，在對裁判文書的質量進行評價時，我們也必須接受法官受制于人所具有的局限性。[23]而社會異質化、道德多元化會導致對同一爭議產生不同看法，這樣的分裂也許是一份無論論證多么周延的判決都不可能平息的。但是，判決既是發現法律的過程，又是創造法律的過程。涉外民商事裁判文書中裁判方法的運用可展示裁判結論的得出過程，進而成為裁判正當化的有力保障。為此，裁判者應著力學習裁判案件的方法，豐富國際私法知識，提高涉外裁判文書的寫作水平。
注釋:
[1]參見梁西、宋連斌：《法學教育方法論》，武漢大學出版社2009年版，第150頁。
[2]從最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》及《關于加強涉外民商事案件訴訟管轄工作的通知》的相關規定可以看出，盡管我國對涉外民商事案件實行集中管轄，但被集中管轄的案件是不包括涉外婚姻家庭類案件的。也就是說，雖然沒有最高人民法院指定管轄涉外民商事案件的批復，各基層人民法院都在管轄涉外婚姻家庭類案件，而司法實踐也確實如此。涉外民商事案件集中管轄的弊端已引起法院系統的重視，具體內容可參見沈德詠：《堅持正確發展方向大力推進精品戰略不斷開創涉外商事海事審判工作新局面—在第三次全國涉外商事海事審判工作會議上的講話》，載《中國涉外商事海事審判網》,http://www. ccmt. org. en/shownews. php? id＝8957,2010年6月24日訪問。最高人民法院領導講話稿中提到的涉外民商事案件統計數據是不包含未被批準管轄涉外民商事案件的基層法院審理的涉外婚姻家庭糾紛類案件的，而最高人民法院副院長萬鄂湘在第三次全國涉外商事海事審判工作會議上的講話中提到的統計數據更是只包含涉外商事案件，參見萬鄂湘：“堅持‘三個至上’指導思想，努力將涉外商事海事審判工作推向一個新的發展階段—在第三次全國涉外商事海事審判工作會議上的講話”，見中國涉外商事海事審判網，http://www. ccmt. org. cn/shownews. php? id＝8959,2010年6月24日訪問。與涉外民商事案件審理情況相關的統計資料還可參見《最高人民法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》，[法[2003]121號]，載《中國涉外商事海事審判指導與研究》人民法院出版社2003年第2卷。同時，由于缺乏有效的統計分析渠道，理論界和實務部門對基層人民法院審理的涉外婚姻家庭類案件均未給予足夠的重視。相關的文章可參見肖永平、王霖：《民事訴訟判決書說理難問題芻議一以一份關于國際貨物買賣糾紛案的判決為例》，載《中國涉外商事海事審判指導與研究》，人民法院出版社2002年第1卷；肖永平：《我國法院審理涉外民商事案件必須解決的三個問題》，載《中國涉外商事海事審判指導與研究》2001年第1卷；何易：《中國法院審理涉外民商案件法律適用實證分析—以涉外民商案件統計分析為基礎》，載《中國涉外商事海事審判指導與研究》，人民法院出版社2001年第1卷。
[3]參見前注[2]，肖永平、王霖文。
[4]最高人民法院在其發布的《涉外商事糾紛案件一、二審判決書參考樣式》的“說明”中就強調外方當事人的中文姓名或名稱要經過公證認證，但同時要求“用括號注明其英文名稱”，不知是筆誤還是何故，難道一個非英語國家的外方當事人也得因在中國訴訟取一個英文名字？見中國涉外商事海事審判網，http://www. ccmt. org. cn/wsys/swsswsys.doc,2010年7月7日訪問。
[5]據不完全統計，40％左右的涉外民商事案件的外方當事人需要公告送達開庭傳票。參見易新華：“如何從程序上保護缺席涉外當事人的合法權益”，見佛山法院網，http://www. fszjfy. gov. cn/program/article.jsp? ID＝2283,2010年6月24日訪問。但該數據并沒有明確統計的區域范圍和時間跨度。同時，最高人民法院在其發布的《涉外商事糾紛案件一、二審判決書參考樣式》中對此并無明確要求，盡管非常有必要在裁判文書中寫明對外方當事人送達情況的內容，因為這涉及到判決的域外承認與執行。見中國涉外商事海事審判網，http://www. ccmt. org. cn/wsys/swsswsys.doc,2010年7月7日訪問。
[6]據最高人民法院的一份抽樣分析顯示，2001-2002年我國法院審結的涉外案件中，沒有說明選法理由的裁判文書占56%，參見《最高人民法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》，［法[2003]121號］，載《中國涉外商事海事審判指導與研究》，人民法院出版社2003年第2卷。同時，2007年3月至2010年3月間，重慶市某基層法院（該院未獲得最高人民法院指定管轄涉外民商事案件）共審結16件涉外民商事案件，裁判文書中全部沒有說明選法的理由。
[7]據統計，截至2005年9月，全國法院共有涉外商事海事法官2142人，本科以上學歷1995人，占93%。其中取得博士學位的64人，占3%；碩士學位的687人，占32%。參見萬鄂湘：《全面提高涉外商事海事審判水平，為我國對外開放提供有力的司法保障—在第二次全國涉外商事海事審判工作會議上的講話》，載《涉外商事海事審判指導》，人民法院出版社2005年第2輯。該數據并沒有涵蓋基層法院從事涉外民商事審判的法官。
[8]有關裁判者運用直覺裁判的論述參見宋連斌：《直覺：不可忽視的判案心理過程》，載《人民法院報》2003年1月20日；又見[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成長 法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第128-129頁；also see Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press，2008，p.110.
[9]參見蘇力：《謹慎，但不是拒絕一對判決書全部上網的一個顯然保守的分析》，載《法律適用》2010年第1期。
[10]比如《人民法院工作人員處分條例》[法發(2009)61號]第83條就明確規定：“因過失導致錯誤裁判……，造成不良后果的，給予警告、記過或者記大過處分；造成嚴重后果的，給予降級、撤職或者開除處分。現實的例子則是河南省洛陽市中級人民法院法官李慧娟在2002年5月27日對一宗有關種子糾紛案件所作的判決，該判決在陳述選法的理由時說：“《河南省農作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規，其與《種子法》相沖突的條款自然無效……”，此判決一出，開始在河南、繼而在全國引發軒然大波。相關的評論文章很多，參見許娟、許詩宜：《裁判文書說理充分的制度保障—從河南種子案說開去》，載《武漢科技學院學報》2005年第5期；杜柏仁、高朝陽：《淺論民主、法治與憲政的關系—從‘洛陽玉米種子案’引發的思考》，載《陜西行政學院學報》2007年第3期；楊春福：《法官應該是司法能動主義者—從李慧娟事件說起》，載《現代法學》 2009年第6期。
[11]不可否認，我國正經歷著由小農經濟為基礎的熟人社會向工商經濟為基礎的陌生人社會轉變。社會轉型期，由于社會變化，先前在農業社會中演化形成的，主要是回應農業社會問題的規則，因自我完善遠遠滯后于社會發展，顯然不能滿足變化了的社會需要，這也是導致制定法與社會現實在某種程度上脫節的原因之一。習慣本可以承擔制定法缺失情況下裁判依據的功能，但制定法對習慣采取排斥態度，比如我國《民法通則》第6條就明確規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”。國內法規定往往很不完善，有些法律規定往往沒有考慮到涉外情況，這就讓法官在裁判時左右為難，如何將適用于純國內案件的法律解釋適用于涉外案件，同時又能維護國家利益及中方當事人的合法權益，還不能對現行法作出明確的評價，以防潛在的裁判風險。法官將司法實踐中形成的一些習慣做法（比如各上級人民法院就某類問題形成的指導意見、作出的答復，各法院業務庭就某類問題掌握的統一裁判尺度等）以“根據有關法律規定”之類的模糊措辭表述為裁判依據是不足為怪的。有關制定法排斥傳統習慣的論述參見蘇力：《道路通向城市：轉型中國的法治》，法律出版社2004年版，第84-106頁。
[12]正是因為法院系統內部早已形成一套行之有效的裁判指導制度，學者們倡議建立案例指導制度毫無必要。
[13]參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第50頁。
[14]參見前注[8],Posner書，p.262.
[15]參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第39頁。
[16]參見前注[8],Posner書，p.262。
[17]參見前注[1]，梁西、宋連斌書，第148、179頁；卡多佐認為沖突法是“法學最令人頭疼的那部分”，法官在裁判涉外案件時，“邏輯在此顯得更加冷酷無情，更加漠視最終的目標。它很可能過于嚴酷了”。參見前注[8]，卡多佐書，第135頁。
[18]有關歐陸國家法官在裁判案件時所受的約束參見約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版，第34-39頁；同時參見前注[8]，Posner書，p. 265.
[19]而現實情況卻與設想的相反，比如浙江省高級人民法院在2007年發布的一份文件中，就要求各級法院“裁判文書不得直接引用憲法、最高人民法院、省高級人民法院關于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業務庭的答復意見以及人民法院與有關部門聯合下發的文件等相關條款”。參見《浙江省高級人民法院關于加強裁判文書說理工作的若干意見》載《浙江法院網》,http://www.zjcourt.en/content/20061121000001/20071205000009.html, 2010年6月24日訪問。
[20]參見前注[1]，梁西、宋連斌書，第145頁。
[21]參見前注[1]，梁西、宋連斌書，第 148頁。
[22]參見［美］理查德·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第247頁以下。
[23]參見前注[15]，[美]卡多佐書，第105頁；又見[美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院—美國司法中的神話與現實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第157頁以下。
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