[ 樓杰科（譯 ]——(2003-9-25) / 已閱33653次
刑法的程序與構造
喬納森.赫林
樓杰科譯
2-1 國家在刑事程序中的作用
民法和刑法都涉及不當行為的責任。同樣的行為（如攻擊）可能既是被稱為民事侵權行為的民事錯誤，又是犯罪。所以，如果Sam打了Millie，那么可能既有民法上的后果，又有刑法上的后果。Millie可以依據(jù)民事侵權法控告Sam要求損害賠償。警察也可以決定指控Sam犯罪，結(jié)果Sam可能受到刑罰的懲罰。這些民法和刑法上的后果是不同的。在侵權案中，追責權歸屬于受害方，賠償金支付給受害方以賠償損失。在犯罪案中，追責權歸屬于國家并由國家施予刑罰。即使是侵犯被害人人身的犯罪，追責權仍歸屬于國家，因為犯罪被認為是違反了公共秩序。在英國，13-14世紀時通過由國王的官員和法官執(zhí)行命令（國王敕令）將刑事追訴權統(tǒng)一于君主之下。嚴重侵犯秩序的（稱為重罪）是侵犯君主罪，起訴以國王的名義提起。此即：嚴重犯罪由王室法院審理，并以國王的名義起訴。起訴機關稱為皇家檢察院，案件的官方名稱為，例如，The Queen versus Smith，簡寫為R .v .Smith, 甚至于Smith。
刑法是由國家控制行為的法律，以刑事制裁為后盾。有時法官清楚地認識到了這一點：在描述過失殺人罪所必需的有責性時， Hewart勛爵兼首席法官指出“漠視他人生命和安全就等于是侵害國家的犯罪，行為應受懲罰”（Bateman）。但是認為刑法不關心被害人則是錯誤的。事實上如今在審判階段法官可能要求被告人給被害人造成的損害支付賠償金。這在某種程度上模糊了民法和刑法之間的區(qū)別。
2-2 法官在刑事程序中的作用
刑法在很大程度上仍是普通法，即法官法。當然，在最近的150年里，也有一些重要的成文法，但是這些法律在于調(diào)整潛在的普通法，不在于根本上改變它。例如，《1957年兇殺法》修改了有關謀殺的法律，但未界定“謀殺”以及謀殺的定義，因此這就仍是判例法上的問題。1968年和1978年的《偷盜法》是個例外，它完全重新規(guī)定了有關偷盜的法律；但是即使如此，還是通過解釋各種法律條款從而囊括了判例法的主要內(nèi)容�，F(xiàn)在不可能僅看《偷盜法》就能理解有關偷盜的法律，還必須看法律適用的案例。
Simonds子爵在Shaw v. DPP一案的判詞中對法官作用的重要性做了明確闡述，在該判詞中他否定了法院有權創(chuàng)立新的犯罪但聲稱法官在履行職責時“作為普通法的仆人和衛(wèi)士…….在法律的庭院里必須留有余權以實現(xiàn)最高和基本的法律目的，從而不僅維護安全和秩序，也維護國家的道德利益，而且他們有責任保護它免受可能更加隱秘的攻擊，因為它們是新異而無準備的。”在該案中，保護公共秩序證明將共謀犯罪擴展至本身不是犯罪但威脅著公共道德的行為（見第18章3），以最高法院的觀點，是正當?shù)摹Ｔ谧罱囊粋�重要案子R v. K中，Millet勛爵希望改革法律因為他感到國會未能保證法律符合現(xiàn)行的道德標準。該案涉及（生效）青少年同意性行為的年齡：
“但是同意年齡早已未反映日常生活，并且受人尊敬的國會顯然未能履行使刑法與社會需要保持一致的責任。有人勸我說[《1956年性犯罪法》]s.14不同因素的零星介紹，以及國會使該部分法律合理化的連續(xù)失敗，甚至于某種程度地修改已為法院認同的謬論，意味著即使是在單個犯罪中我們也不應局限于內(nèi)在的一致性。不公正的代價太高以致無法補償一致性�！�
盡管法官法有優(yōu)勢，但僅在最近高等法院，上訴法院以及最高法院才關注刑法的發(fā)展。刑事實踐過去常被認為是粗劣的文學作品，很少引起知識分子的興趣，這就渲染了法官的思想。在最近的五十年里，這種情況已完全改變——刑法引起了學術界的興趣，上訴法院有力的發(fā)展了傳統(tǒng)，并且上至最高法院的刑事案件數(shù)量也已增加。
或許由于此原因，近年來，相當多的批評直接針對法院，特別是最高法院，作者以及評論員感到法官不是未實現(xiàn)明確性就是未實現(xiàn)一致性。像J. C. Smith等著名的學者已在推究最高法院的“刑事案件中的陰暗記錄”，并且質(zhì)疑我們是否真地可以把最高法院作為刑事上訴法院。在刑法的幾個不同領域，學院派法律人對法律應該是什么和法院的判決確立了法律是什么的看法之間存有顯著的分歧。用普通法方法在個案的內(nèi)容中零星地發(fā)展法律規(guī)則的一個缺點在于對特定案件的“正確答案”的關心模糊了判決所含有的更廣的邏輯含意。法官有時感覺學術著作太理論化，也太抽象，并沒有為陪審團所需要的明確地解釋打下足夠堅固的基礎。Diplock勛爵（在判決中對上面有關最高法院判決質(zhì)量的引用作出了反應）否定了由法律作者表述并為上訴法院采納的定義，因為它創(chuàng)立了不適合于陪審團（見Caldwell）的“精美而不切實際的差異”。Reid勛爵在Haughton v. Smith案中，說“法律的生命血液不在于邏輯而在于常識”，Salmon勛爵在Majewski案中也使用了相似的詞，兩案都引來了學術界的諸多批評。這樣的批評有時是有效的。Glanville Williams教授在一篇論文中指出Bridge勛爵在案件中推翻了最高法院早先的判決：“他批評判決的用語……不是顯然合適的，而是荒唐的，由于這個原因，而不承認批判的力量并且無禮地不承認自己已從它那里得到了幫助（Shivpuri案）�！钡墙┠�，這對法官而言日益變地普遍起來，特別是在最高法院，法官在刑事案件中仔細地分析學術著作，有時產(chǎn)生了更長更謹慎合理的判決。當然，這并不意味著學術界已停止了對最高法院某些判決的批評。
2-3 法官與陪審團
某些刑事審判在法官和陪審團前進行（這被稱為訴狀審判，在王室法院審理），但是多數(shù)刑事案件由治安法官簡易審判。即審之罪與可訴之罪的區(qū)別將在下面第2章5. 治安法官中解釋，在治安法官審理案件時，他們把法官和陪審團的功能合于一身：他們決定提出的任何法律問題（由身為律師的書記員幫助）；決定事實；對事實適用法律作出裁判。依據(jù)訴狀審判的內(nèi)容更容易解釋這些不同的功能，但相同的原則也適用于簡易審判。
如果被告人對犯罪指控服罪，那么陪審團就無作用可發(fā)揮，并且進入定罪階段。服罪的被告人可能受到服罪事實的影響而很可能導致較輕的判決。也可能是如果對較輕罪服罪那么檢察官將不進行較重罪的指控；此即平常所謂的“辯訴交易”。如果被告人不服罪，那么法官和陪審團就會發(fā)揮完全不同的作用。
法官有義務保證審判依據(jù)程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則進行，本質(zhì)上這是個繁重的任務。法官的功能在于向陪審團解釋法律：這是法官在陪審團退席考慮裁判之前向陪審團所做的總結(jié)的重要部分。如果在審判期間，檢察官，辯護人，或法官自己提出法律問題，那么法官就必須對此作出裁決。陪審團必須從法官處獲得法律。被告人可能在裁判后通過上訴至上一級法院向法官對法律的裁決提出挑戰(zhàn)。治安法官對法律所作的判決總是可以在上一級法院中受到挑戰(zhàn)，或者是王室法院或者是高等法院。
陪審團的功能在于決定事實問題以及將法律適用于事實從而對被告人所面對的指控作出裁決。指控用正式文件陳述，稱為訴狀，簡單地說，就是詳細地說明被告人所面對的指控的性質(zhì)，特別包括被指控的犯罪。檢察官和辯方對案件的某些方面很可能有相同看法。例如，被告人可能承認他在犯罪現(xiàn)場，但否認他打了被害人。在這樣的案件中，很明顯陪審團將關注那些具有爭議的事實問題。
陪審團僅考慮被告人是否實施了被指控的犯罪。例如，如果被告人被指控刺傷被害人，而在他的供詞里被告人承認偷竊，但否認刺傷被害人。陪審團不能轉(zhuǎn)向作出偷盜罪的判決，因為只允許它考慮指控被告人的犯罪。但是，有時如果被告人被指控重罪但包含著較輕罪的要素那么陪審團可以轉(zhuǎn)向作出較輕罪的判決。例如被告人被指控謀殺，如果陪審團判定尚未證明被告人有殺害或造成嚴重傷害的意圖，那么它就可以判決被告人過失殺人罪。如果真是這樣的話，法官就會告知陪審團。說陪審團根本不關注法律不是事實。如果那樣的話，那么“裁決”就僅僅是陪審團認為發(fā)生了什么的一系列事實陳述。裁決是法律適用于事實從而得出有罪或無罪的結(jié)論。
陪審團功能的重要方面在于決定發(fā)生了什么：例如，證人是否講述了真相；或者是被否定的鑒定是否可靠�！鞍l(fā)生了什么”不僅包括行為（被告人所做的）也包括涉案人員的心理狀態(tài)，特別包括被告人。例如在強奸案中，陪審團不得不決定性交是否發(fā)生；那時被害人是否同意（她的心理狀態(tài)）；還有，如果她沒同意，被告人是否知道她沒同意（他的心理狀態(tài)）。有關心理狀態(tài)的問題經(jīng)常被稱為主觀問題（見第1章4）。當然，陪審團不能看到心理，而且即使可以，那也是實施被指控的犯罪時的心理狀態(tài)，而不是審判時的心理狀態(tài)。所以陪審團就不得不依賴外在的證據(jù)，包括所做的，所說的以及周圍的情況。有時從事實得出的推斷具有壓倒性優(yōu)勢：如果被告人用槍近距離的指著被害人，然后開槍，陪審團很容易推斷被告人至少意圖傷害。但是這種推斷可能被其他證據(jù)替代（見例Lamb），而重要的是記住陪審團最終關注的是被告人的實際心理狀態(tài)，而不是陪審員自己所認為的。
陪審團不僅處理發(fā)生了什么的事實：同樣要求它決定“處在這種情況中的理性人會做什么？”或者“理性人會稱這本書為色情讀物嗎？”等問題。當刑法造成這些問題時，就會設置客觀標準，陪審團作為理性人的代表評價和運用這些標準。陪審團以被告人違反理性人會做什么和想什么的看法衡量他的行為。
陪審團功能還有一方面是決定法條所用詞語的含意。有時這些詞語或者由法條定義，或者由法官定義。在這些案件中，定義就是法律問題，陪審團必須使用：陪審團不可以說不同意既定的定義并且使用不同的定義（如果這樣，并且給被告人定罪，那么裁決可能被上訴）。一個例子是《1968年偷盜法》所用的“財產(chǎn)”一詞的定義，在法條中已作出特定的技術定義（見第11章）。但是，有時詞語既未被法條定義也未被法官定義，那么陪審團就必須以它所理解的運用它們�，F(xiàn)代法律趨向于使用，可推測，簡單，非技術性的語言，法官在使用時日益避免給出詞語的完盡定義。他們會說這些是平常的日常用語，可以期望陪審團在沒有定義的情況下理解和運用它們。同樣來自《1968年偷盜法》的例子，是“不誠實”一詞。這種簡單詞語的使用不限于法條使用的詞語：像謀殺等普通法犯罪的“故意”的含意就是另一個例子。法官愿意解釋陪審團如何可以從證據(jù)中推導出故意，但不愿定義。這樣做的利弊將在本章的熱點中討論。
2-4 證明責任
刑事審判的基本原則是檢察官必須證明案件：雖然看證據(jù)被告人似乎有罪，但在證明有罪之前被告人是無罪的（Woolmington案）。檢察官必須證明案件超過合理懷疑，法官必須引導陪審團除非確信所有的犯罪要素都已證明否則就不得定罪�！俺^合理懷疑”一語是表達陪審團必須確信被告人有罪思想的習慣方式。它比民事案件中的證明標準高，如疏忽大意的行為，僅要求“概率平衡證明”：結(jié)論是原告的事實陳述要比沒有更可能。因此在刑事案件中陪審團很可能相信被告人實施了犯罪但是如果對他有罪還有某些懷疑那么仍可以宣告他無罪。在這種情況下，被告人可能沒有犯罪的罪責，但是要承擔民事?lián)p害賠償責任。
法官不能直接定罪，因為只有陪審團才能認定事實以及將法律適用于事實。但是法官可以恰當?shù)卣f“如果你發(fā)現(xiàn)事實是這樣的那么就應宣告無罪，但是如果你發(fā)現(xiàn)事實是那樣的那么就應定罪”。法官可以直接宣告無罪：有時法官有義務告訴陪審團，作為一個法律問題，即使陪審團相信檢察官證據(jù)中的每一個詞，還是沒有足夠的證據(jù)證明定罪正當。法官同樣保證遵守證據(jù)規(guī)則并且可以排除那些不可采用的證據(jù)。法官可以直接宣告訴狀指控的某一犯罪（“罪狀”之一，指控的一個犯罪）不成立而把其他的留給陪審團。有時這可以通過說檢察官既有舉證責任—提供足夠的證據(jù)證明留給陪審團的案件—也有證明責任—證明超過合理懷疑而得到解釋。舉證責任在于使法官滿意，證明責任在于使陪審團滿意。
這兩種責任總是給予檢察官嗎，或者有時它們可以給予辯護方嗎？重要的在于記住已述原則：在審判結(jié)束時，為了獲得定罪，檢察官就必須證明所有的犯罪要素。但是，這并不意味著檢察官必須反駁被告人可能提出的每一項辯護理由，諸如缺乏故意或明知，自我防衛(wèi)，激怒，醉酒，脅迫等等。如果這樣的辯護由檢察官依事實提起，那么法官將依據(jù)有關辯護的法律引導陪審團思考。如果辯護理由未由檢察官的證據(jù)所揭示，以及如果檢察官未使法官拒絕讓陪審團考慮該辯護，那么被告人有責任舉出足夠的辯護證據(jù)向陪審團證明留下辯護理由是正當?shù)�。這僅是舉證責任：被告人不必證明辯護理由。多少證據(jù)才足夠取決于辯護理由的性質(zhì)。如果被告人否認犯罪要求的明知或故意，那么他自己的證據(jù)就足以給陪審團了。但是在無意識行為案中，例如，被告人聲稱他不能控制自己的行為，法院就要尋找醫(yī)療證據(jù)來支持被告人自己的供詞（見第3章6）。如果被告人未提供任何辯護證據(jù)，那么他使自己處于定罪的危險中，因為檢察官更容易履行證明責任了。如果法官將辯護交于陪審團，那么檢察官為了獲得定罪就有責任反駁該辯護。
該規(guī)則有一例外（雖然我們將在第19章討論認為這些例外違反了《1998年人權法案》的觀點）。在證明某人患精神病前推定其精神正常，所以如果被告人提出普通法上的精神病辯護或法定的減責辯護，那么他就有證明責任，這兩者均否定被告人的法律能力（見第10章和15章對這些辯護的討論）。也有法律創(chuàng)立的犯罪明確地將證明責任給予被告人的情況（見Healy,1987）。在給予被告人證明責任的所有案件中，要求的證明標準比對檢察官的要求低：是概率平衡證明，而不是超過合理懷疑。
讓我們將這些原則運用于一例。Jack被指控謀殺Jill并且不服罪。檢察官必須證明謀殺的要素：Jack致使Jill死亡，Jack意圖謀殺Jill或者至少意圖導致Jill嚴重傷害。檢察官舉出Jack在離Jill四碼遠處用左輪手槍向Jill開槍的證據(jù)。這可能包括證人看見事件的證據(jù)以及法醫(yī)的鑒定證據(jù)，諸如在Jill身上找到的子彈與Jack的左輪手槍的子彈一樣。檢察官也需要證明槍擊致使Jill死亡，這就是尸體解剖的醫(yī)療證據(jù)。然后檢察官需要證明Jack的心理狀態(tài)：Jack意圖殺害或者嚴重傷害Jill。檢察官可以根據(jù)Jack在那時的行為（Jack近距離槍擊Jilly,陪審團可以推斷出對其行為唯一可信的解釋是他意圖殺害她）或言詞來判斷。還有其他間接證據(jù)，諸如有關動機的證據(jù)（例如Jack可從Jill那里接受大筆遺產(chǎn)）。
在檢察官陳述后，被告人可以提交“無須答辯”，主張檢察官沒有令人滿意地履行舉證責任。法官必須決定是否所有的證據(jù)都對Jack不利，換言之，如果證據(jù)可以相信或沒被否定是否有足夠的證據(jù)定罪。如果被維持，那么法官就會讓它繼續(xù)：他不直接宣告無罪，因為檢察官將滿意地履行舉證責任。面對“可以答辯”，Jack就有選擇的機會。他完全可以拒絕辯護，而不對檢察官的證據(jù)作另一番解釋。這是可能的，但與無罪辯護不合，并且可能意味著定罪。因為陪審團沒有理由懷疑檢察官的證據(jù)。定罪不是不可避免，因為陪審團沒有義務相信檢察官的陳述無可挑剔而且可能認為對Jack有罪仍有合理懷疑。
Jack可以反駁有關他槍擊Jill或者槍擊導致死亡，或者他意圖傷害Jill的（或者所有這些）檢察官證據(jù)�；蛘逬ack可能承認這些事實，但提出辯護理由：主張他的行為是正當?shù)囊驗樗亲晕曳佬l(wèi)；或者是可寬恕的因為Jill激怒了他使他失控。他必須舉出證據(jù)，包括自己的供述支持自己的主張。這就是他的舉證責任，如果他沒有舉出任何證據(jù)（和對同意的事實沒舉出證據(jù)）法官不會讓陪審團考慮辯護理由。如果辯護理由交于陪審團，檢察官除證明指控謀殺的所有要素外，還必須反駁辯護理由（例如Jack在自我防衛(wèi)）。如果Jack以精神病或減輕責任辯護，他就必須依據(jù)該辯護的法律定義證明它。
辯護結(jié)束時，法官向陪審團作總結(jié)，告訴他們檢察官必須證明的犯罪要素，并且概括證據(jù)。法官向陪審團指出案件的問題，檢察官和被告人之間的分歧，并且解釋證明責任。然后陪審團決定事實（發(fā)生了什么？），將法律適用于事實（這是謀殺嗎？）從而得出結(jié)論。
2-5 犯罪分類
劃分犯罪的基本分類是訴狀審判之罪，簡易審判之罪，和可以前任一方式審判之罪。第一類是較嚴重的犯罪，諸如謀殺，過失殺人和強奸。它們在王室法院的法官和陪審團前審判。相對較輕的犯罪諸如許多交通犯罪，屬于第二類，由有限判決權的治安法官審理。第三類是那些像偷盜等依據(jù)情況嚴重性可相當不同的犯罪。它們既可訴狀審判又可簡易審判，選擇在治安法官法庭作出。治安法官或被告人可以主張訴狀審判；只有當他們達成協(xié)議時才可進行簡易審判。對治安法官而言，選擇取決于指控的嚴重性，如檢察官陳述中所表明的，以及案件看上去是否可能提出最好能由法官決定的法律難題。對被告人而言，選擇取決于許多事實：簡易審判更快更便宜（這可能很重要，如果被告人被要求對法律援助作出貢獻）；雖然治安法官可以，如果他們已判刑，決定將判刑的罪犯交于王室法院，但是王室法院可以作出更重的判決；特別是如果辯護在于反駁警察證據(jù)，那么治安法官更有資格定罪。兩種審判適用的程序不同，判刑權不同，上訴權不同，但是無論被告人是在王室法院或治安法官法庭被審判，犯罪（本書所涉及的）的定義不變。
更早的分類是重罪和輕罪。這種分類已由《1967年刑法法》廢除，在此提到僅因為有時對重罪和輕罪作出判決時仍可參考，否則可能讓人莫名其妙�！�1967年刑法法》也創(chuàng)立一個可逮捕之罪的概念�，F(xiàn)在這在《1984年警察與刑事證據(jù)法》s.24得到了界定，該法包括了所有最高刑五年以上的犯罪（也包括某些其他的特定犯罪）。當某人在實施可逮捕之罪時，警察和公眾均可以進行無證逮捕。警察對可逮捕之罪和非可逮捕之罪有更廣的權力（《1984年警察與刑事證據(jù)法》s.24與s.25）。
2-6 刑罰
與討論犯罪行為的定義相比，刑罰理論更關注討論量性，在本書中我們不打算詳細地討論量刑。但是犯罪的定義及其刑罰是有聯(lián)系的。很少能找到認為有罪的被告人不適合于懲罰的情況。國家為什么應該懲罰犯罪人的主要理論很出名并且已有許多有關犯罪學和量刑的著作詳細地討論，但是可以簡略地概括它們。一種理論是矯正論—刑罰的目的應該是改造犯罪人以便其不再犯罪。另一種理論是預防論—通過刑罰的威懾預防犯罪人和其他潛在犯罪人犯罪。還有一種理論是無能力論—應該阻止犯罪人犯罪，典型的是通過監(jiān)禁阻止犯罪。目前的主流理論是“該當”或報應理論。該理論認為被告人應受到適合于他們應受譴責程度的刑罰，這是《1991年刑事司法法》背后的主要哲學依據(jù)，該法是主要的量刑法之一。在刑罰史的不同歷史階段，量刑均在這些理論間搖擺，毫無疑問的是四種理論都影響者量刑者，即使它們在某種程度上發(fā)生著沖突。
2-7 法律改革
修改刑法，像其他法律一樣，取決于《國會法》。在近三十年來，國會十分依賴于兩大委員會的工作和報告：1959年設立的刑法修改委員會；和1965年設立的法律委員會。兩委員會的報告經(jīng)常附帶著可能形成立法基礎的法案草案。這些成功的報告，純粹以它們是否已被實現(xiàn)來判斷，已經(jīng)混合；一些，如刑法修改委員會有關偷盜罪的報告（1966年，Cmnd2977，第8號報告）或者是法律委員會有關未遂犯的報告（1980年第102號），都已經(jīng)實現(xiàn)；其他的，如法律委員會有關犯罪的心理因素的報告（1978年，第89號）以及最近法律委員會有關刑法典的報告（見第2章8），也已實現(xiàn)。
在設想進行較大的法律修改時，就設立了皇家委員會。一個例子是，皇家委員會1981年有關刑事程序的報告最終產(chǎn)生了《1984年警察與刑事證據(jù)法》。法律改革的主要問題之一是希望制定刑法典。
2-8 有關刑法典的建議
2-8-1 法典的定義
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