[ 陳洪兵 ]——(2012-4-9) / 已閱36057次
不必嚴格區分法條競合與想象競合
大競合論之提倡
關鍵詞: 法條競合；想象競合；罪刑相適應；大競合論；從一重處罰
內容提要: 理論上的“特別法絕對優先派”認為，對于特別關系的法條競合必須捍衛“特別法優于普通法”原則，而想象競合的適用原則是“從一重處斷”，故主張嚴格區分法條競合與想象競合；殊不知，構成要件間的關系是歸入法條競合還是想象競合，最終都是為了尋求一個合理的犯罪宣告與刑罰；我國不存在類似國外刑法中所公認的具有減輕根據的特別法條，故無需嚴格區分法條競合與想象競合，而應提倡一種大競合論，只要構成要件間存在“競合”關系，從一重處罰即可；大競合論不僅有助于實現罪刑相適應原則，而且有助于處理所謂罪名之間的界限問題，還有助于克服所謂的立法缺陷。
一、目的困惑癥：區分法條競合與想象競合的目的追問
“在我國刑法學中，犯罪競合論的很多問題并未得到充分展開，現有的研究也充斥著混亂。”{1}其中，“法條競合理論是刑法理論中最為混亂的理論之一”。{2}“在想象競合的討論中，最為復雜的還是想象競合與法條競合之間的區分。”{3}有學者坦率地承認，“法條競合犯與想象競合犯的區分標準，是刑法理論尚未完全解決的問題。”{4}個別學者甚至直言不諱地指出，“許多學者投入大量精力，試圖對這一問題做出令人滿意的解答，至今未能如愿。關于如何區分二者的爭論之激烈、觀點之多樣，在刑法學王國中蔚為大觀。不斷推出的觀點學說一方面繁榮了刑法學理論，另一方面也讓相關理論與司法實務陷入了混亂。相同的犯罪情形，一些人視為法條競合，另一些人則視為想象競合。理論的混亂與實務的差異，已經阻滯了罪刑法定與罪責刑相適應原則的貫徹，也傷及刑事司法的權威。”{5}例如，關于招搖撞騙罪與詐騙罪之間的關系，有學者認為是法條競合，有學者卻認為系想象競合，但無論是法條競合論者，還是想象競合論者，都不能容忍對于冒充“黨和國家高級領導人”騙取數億元財物的行為僅以招搖撞騙罪最重判處十年有期徒刑（招搖撞騙罪的法定最高刑僅為十年有期徒刑），于是，即便是法條競合論者也承認這種情況下應適用“重法優于輕法”原則，從而與奉行“從一重處斷”原則的想象競合論者殊途同歸，最終均以詐騙罪定罪最重可判處無期徒刑。
筆者注意到，無論是“特別法優于普通法”原則的堅決捍衛者，還是主張即便是在特別關系法條競合的場合也允許補充適用“重法優于輕法”原則的學者，都堅持嚴格區分法條競合與想象競合，因為兩者的適用原則截然不同：法條競合適用原則是“特別法優于普通法”（就特別關系的法條競合而言），而想象競合的適用原則是“從一重處斷”；但是，主張可以補充適用“重法優于輕法”原則的學者，為了忠于《刑法》第233條、234條、235條、266條及第397條后段“本法另有規定的，依照規定”，總是有意無意地將一行為所觸犯的數罪名間的關系解讀為想象競合，從而“名正言順”地適用“重法優于輕法”，如將招搖撞騙罪與詐騙罪、妨害公務罪與故意傷害罪等均理解為想象競合關系。
綜觀林林總總的競合論觀點，實質性分歧僅在于兩點：一是在所謂特別關系的法條競合場合，當特別法輕于普通法時，是絕對堅持適用“特別法優于普通法”原則，還是允許補充適用“重法優于輕法”？例如保險詐騙罪與詐騙罪、醫療事故罪與過失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解釋的規定，導致本來法定刑相對較重的特別法條的定罪起點數額反而遠遠高于普通詐騙罪（如詐騙罪定罪起點數額為三千元，而特殊詐騙罪的定罪數額起點通常是五千元、一萬元乃至十萬元），當特別詐騙行為的數額未達特殊詐騙罪定罪起點標準但達到了普通詐騙罪定罪標準時，能否轉而適用普通詐騙罪定罪處刑？其實，還有一個被大家所忽視的問題：不但特殊詐騙罪數額起點通常遠高于詐騙罪，而且由于“水漲船高”導致數額巨大、數額特別巨大的數額相應地也遠高于詐騙罪，那么未達特殊詐騙罪數額巨大但達到了詐騙罪數額巨大，或者未達特殊詐騙罪數額特別巨大但達到了詐騙罪數額特別巨大，能否以詐騙罪定罪處罰？
僅為了解決上述爭議，刑法學界投入了如此之多的精力和資源研究法條競合與想象競合的區分標準、法條競合的類型劃分以及法條競合的適用原則，應該說，這在其他國家是極為罕見的。{6}為適應建設“低碳社會”的要求，我們必須轉換思維。“方向比努力重要”。我們應該思考，嚴格區分法條競合與想象競合，劃分法條競合的類型，以及確定法條競合的適用原則，最終目的是為了什么？其實說到底，“競合問題所關心的是在尋求一個適度的犯罪宣告及刑罰，換句話說，是在尋找一個合乎比例原則的評價方式。評價行為，不是越多越好，也不是越少越好，而是合乎目的性的考量為最好……一行為侵害一法益而觸犯數罪名，不應雙重評價，否則是評價過剩。相反的，行為侵害數法益，或是行為人為數行為，則應為雙重評價，否則屬于評價不足。”{7}若承認定罪量刑的目的，就在于對違法性及有責性事實進行全面評價，從而宣告一個罪刑相適應的刑罰，我們還有必要糾纏于法條競合與想象競合的嚴格區分么？
筆者認為，中國式的競合論主要應解決以下問題：①在特別關系的法條競合場合，若特別法明顯輕于普通法，應否絕對堅守“特別法優于普通法”而拒絕“重法優于輕法”原則的補充適用？②在數額未達司法解釋所規定的特別法定罪起點而超過了普通法數額起點時，能否以普通法定罪處罰？③在數額同時達到了特別法與普通法數額標準，但按照普通法處刑可能更重時，能否以普通法定罪處罰？④刑法分則五個條文中的“本法另有規定的，依照規定”是表明了特別法優于普通法的法條競合適用原則，抑或是一種明示的補充關系的規定，還是根本就屬一種隨意立法而可視而不見的規定？⑤刑法分則構成要件（罪名）間存在大量的競合現象，是必須歸入法條競合與想象競合中的一種，從而嚴格適用相關原則，抑或應當承認一種大競合概念（包括法條競合與想象競合，不包括實質競合即數罪并罰的情形），除特殊情形外，一概適用重法優于輕法原則處理？
二、競合的前提：構成要件（犯罪）間多為競合關系而非互斥關系
“所謂競合，德文是konkurrenz，是競爭的意思。因此，不管是實質競合、想象競合或法條競合，如果沒有兩個以上的該當犯罪構成要件，就不會有所謂的競爭與競合。”{8}行為人實施一個行為，無論如何難以同時符合盜竊罪與強奸罪的構成要件，因而盜竊罪與強奸罪之間永遠無法“競合”，這說明成立法條競合與想象競合之前提的“一個行為”，必須能成為所競合的數罪名構成要件的共同要素，所競合的構成要件間必須具有一定的共通性。為此，我們必須探討刑法分則中的構成要件之間的關系。
德國學者貝林提出了排他、中立與特別三種關系。{9}另一位德國學者庫拉克在分析可能產生法條競合的各種情況之后，發現闡述法條競合問題，根本上應從構成要件對于評價課題的規范關系著手，認為唯有分析出構成要件彼此的關系，才能對法條競合概念加以厘清，為此提出構成要件間可能存在異質、同一、包攝、交叉四種關系。{10}
我國臺灣地區學者柯耀程教授指出構成要件間可能存在三種關系：異質關系、交集關系與內涵關系。具體言之，如果構成要件彼此所規定的核心要件（行為要件）有所不同，且行為要件中的單元要素完全互異，則所產生之構成要件關系，必然為異質關系，簡單地說，構成要件中，作為評價客體的行為要素完全不同者，其彼此間必然屬于異質關系。例如殺人與竊盜，偽造文書與強奸，其中殺人行為與竊盜行為、偽造文書與強奸行為的內容，完全不同，所形成之構成要件，在本質上，全然互異。從而，如有數異質關系之構成要件被該當時，則必定具有數個行為存在，其所產生之競合關系，應為實質競合（即應數罪并罰）。在不同的構成要件類型中，一個構成要件所含的行為要件的內涵，亦可以在其他構成要件行為內涵中，發現共同的行為要素，雖然行為型態有所差異，然而行為要素的單元概念卻具有重疊的情況，此時構成要件彼此間，乃形成交集關系。例如，搶奪與竊盜。在構成要件的體系中，多數的構成要件關系，屬于此種交集關系。諸如傷害行為與強盜行為，或傷害行為與剝奪他人行動自由行為，甚而與毀損行為，在“暴力的使用”的概念下，亦屬交集關系。此外，在構成要件中，亦有評價客體的規定相同，但行為的客觀情狀不同者，其所形成的關系，仍舊應為交集關系，如基于義憤殺人與生母殺嬰間之關系，其重疊部分為基本的殺人行為，所不同者，則在行為情狀的差異。此種交集關系，勢必無由以一行為同時該當，故亦無從成立假性競合（即法條競合）問題，所判斷者，僅在該當哪一個構成要件問題而已。一個構成要件所規定的內容，必然成為另一個構成要件內容的一部分，亦即一構成要件系包含在另一個構成要件之中，而形成所謂“內含關系”。內含關系的，在同一評價客體的前提下，必定僅發生在以下三種情況：①構成要件對于評價客體作升層的規定，例如傷害→重傷害→殺人的規定，此種升層構成要件具有行為及法益侵害的升層關系，低階的構成要件內容必然包含于高階構成要件之中，否則將產生高階構成要件“未遂”認定的難題。②加重結果規定之于基本構成要件。③非獨立變體構成要件與基本構成要件之關系，如加重竊盜罪與普通竊盜罪，激于義憤殺人之構成要件與普通殺人罪之構成要件，略誘罪之構成要件與剝奪他人行動自由罪之構成要件。總之，構成要件彼此間如立于“異質關系”或“交集關系”時，必然不生“假性競合”（即法條競合）問題，而僅能依情況適用“實質競合”或“想象競合”；反之，如構成要件彼此間，系立于“內含關系”，則方有“假性競合”的可能性存在。{11}
認為處于異質關系的構成要件間不可能形成法條競合和想象競合，可能略顯武斷。例如，殺人罪與盜竊罪構成要件間雖然通常“井水不犯河水”，但假定行為人明知救生丸對于心臟病人的意義而故意盜走救生丸，致他人心臟病發作時無藥可救而死亡的，顯然，盜走救生丸（假定救生丸價值不菲）的行為同時符合了盜竊罪與故意殺人罪的構成要件，同樣，假如有意毀壞他人救生丸的，則會同時符合故意毀壞財物罪與殺人罪構成要件。之所以殺人罪與盜竊罪、故意毀壞財物罪之間可能形成競合，原因在于只要具有類型性地致人死亡危險性的行為，都可謂殺人行為，而盜竊、毀壞救生丸的行為也能致人死亡，故而“行為”成為了構成要件間的共通性要素。至于所謂處于交集關系的構成要件間更是可能形成競合。例如，搶劫罪與傷害罪，殺害尊親屬罪與激憤殺人罪，完全可能形成競合，至于應歸入法條競合還是想象競合，則是另外要討論的問題。
我國學者張明楷教授認為，刑法規定的具體犯罪類型之間的關系（并非均為法條競合關系）主要存在如下情形：①排他關系（或對立關系、異質關系）。即肯定行為成立甲罪，就必然否定行為成立乙罪；反之亦然。如盜竊與侵占。②同一關系。符合甲罪構成要件的行為，必然同時符合乙罪的構成要件；反之亦然。顯然，這意味著兩個法條規定的犯罪類型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法體系內，但可能存在于國際刑法中。③中立關系。即肯定行為成立甲罪時，既可能肯定也可能否定行為成立乙罪。換言之，兩個犯罪類型原本不同，但既不是對立關系，也不是并存關系，二者的聯系取決于案件事實。如故意毀壞財物罪與故意傷害罪、盜竊罪與故意殺人罪的關系。④交叉關系。即甲犯罪類型中的一部分屬于乙犯罪類型，但甲犯罪類型中的另一部分并不屬于乙犯罪類型；反之亦然。如非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪與非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪的關系。⑤特別關系。肯定行為成立此罪，就必然肯定行為同時成立彼罪。如合同詐騙罪與詐騙罪的關系。⑥補充關系。為了避免基本法條對法益保護的疏漏，有必要補充規定某些行為成立犯罪。補充法條所規定的構成要件要素，或者少于、低于基本法條的要求，或者存在消極要素的規定。如《日本刑法》第110條與第108條及第109條所規定的放火罪，我國《刑法》第153條走私普通貨物、物品罪與走私特殊對象的犯罪。{12}
筆者認為，構成要件間可能存在異質關系、對立關系、中立關系、交叉關系、包容關系。
所謂異質關系，不僅法益根本不同，而且行為也不可能成為共通性要素。例如，盜竊罪與強奸罪，不可能實施一個行為而同時符合兩罪的構成要件形成法條競合或者想象競合。存在異質關系的法條是極少數。或許有人會想到非法拘禁罪與盜竊罪之間也屬于異質關系，但是，假如行為人將在孤島上生活的、僅依賴一葉孤舟往返于孤島與大陸之間的人的孤舟盜走，導致“魯濱遜”被困于孤島上數月（最后被人搭救），不可否認，盜竊孤舟的行為同時符合了盜竊罪與非法拘禁罪的構成要件。所以，我們不應輕易得出某兩個犯罪構成要件之間系異質關系而永遠無法競合的結論。
所謂對立關系，是指構成要件間處于非此即彼、非彼即此的關系。例如，盜竊與侵占，侵害他人占有下的財物只能成立盜竊罪（將盜竊罪看作是兜底性的取得罪），而不可能成立侵占罪，相反，侵害自己占有或脫離占有下的財物的，只能成立侵占罪，而不可能成立盜竊罪。 又如，基于他人的“自愿”取得財物的，只能是詐騙罪，而不可能是盜竊罪，因為不能認為被害人交付財物既是“自愿”的又是不“自愿”的，被害人既有處分意思又沒有處分意思。也就是說，處分行為（意思）的有無是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵性要素，所以盜竊罪與詐騙罪之間不可能存在競合關系。{13}有學者指出，《刑法》第151條、152條與第347條規定了各種走私罪，第153條規定：“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：……。”該規定屬于明示的補充規定。只要走私行為符合第151條、152條與第347條的規定，就不得依照第153條論處，而且不以符合第153條的偷逃應繳稅額為前提。{14}該學者把走私普通貨物、物品罪法條與特殊對象的走私罪法條看作是補充關系。筆者認為，應該理解為一種對立關系。因為第151條、152條與第347條規制的對象分別是武器、彈藥、核材料、偽造的貨幣、文物、黃金、白銀、其他貴重金屬{15}、珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、毒品等，屬于國家禁止進出口的物品，不存在偷逃應繳稅額的問題，而第153條走私普通貨物、物品罪的對象是國家限制進出口、依法繳納關稅即可進出口的貨物、物品，一種貨物、物品不可能既屬于禁止進出口又屬于限制進出口，或者既屬于應繳納關稅又屬于不應繳納關稅的貨物、物品，故走私普通貨物、物品罪與特殊對象的走私罪之間是一種對立關系。
所謂中立關系，是指構成要件間既不呈現非此即彼的對立關系，也非毫無關系的異質狀態，而是呈現出一種“平行線”狀態，但通過某個特殊的行為能夠“激活”兩個構成要件而發生交匯、競合，這種競合通常應歸入想象競合。例如，盜竊罪與故意殺人罪由于保護的法益迥異，通常不會“交匯”，但盜竊心臟病人價值不菲的救生丸致其死亡的則同時觸犯了盜竊罪與故意殺人罪。又如，故意毀壞財物罪與殺人罪通常也毫無干系，但故意毀壞他人的救生丸致人死亡，以及朝站在古董前的人開槍既導致人死亡，又致人古董嚴重毀壞的，則無疑同時符合了故意毀壞財物罪與故意殺人罪構成要件。再如，非法控制計算機信息系統罪與故意殺人罪本來也“老死不相往來”，但當行為人侵入醫院的計算機信息系統后篡改病人的處方致病人死亡的，顯然也同時觸犯了非法控制計算機信息系統罪與故意殺人罪而形成想象競合。
所謂交叉關系，是指一個犯罪構成要件的一部分會成為另一個犯罪構成要件的一部分。例如，招搖撞騙罪構成要件中騙取財物的部分會成為詐騙罪構成要件的一部分，從而發生競合，是法條競合還是想象競合并不是重要的問題，最終都是從一重處罰。又如，交通肇事罪構成要件中致人死亡部分會成為過失致人死亡罪構成要件的一部分而產生競合，理論上囿于第233條“本法另有規定的，依照規定”，認為只能以所謂的全面法、整體法或者復雜法交通肇事罪定罪處罰。再如，理論通說認為盜伐林木罪、盜竊槍支、危險物質罪與盜竊罪之間是一種特別法與普通法的法條競合關系。其實，盜竊罪作為一種財產罪，為了與故意毀壞財物罪以及不可罰的使用盜竊相區分，“非法占有目的”（包括排除意思與利用意思）是盜竊罪必須具備的不成文的構成要件要素。但盜伐林木罪保護的主要法益是具有生態功能的林木資源，即便行為人出于報復的目的將他人所有的林木全部伐倒而不取走的，雖沒有利用的意思而缺乏非法占有的目的，但因為已經侵害盜伐林木罪所保護的主要法益，而能成立盜伐林木罪的既遂。另外，派出所民警出于陷害的目的將派出所所長所保管的槍支偷出后加以隱匿，或者單位職工出于報復領導的目的將本單位的放射性儀器偷出后丟棄在河里，由于已經侵害了盜竊槍支罪、盜竊危險物質罪所要保護的主要法益—公共安全，故也成立盜竊槍支罪、盜竊危險物質罪的既遂。這說明，盜伐林木罪、盜竊槍支罪與盜竊危險物質罪不僅具有取得型犯罪構成要件的功能，還包括了毀棄型犯罪構成要件的功效（因為通說認為隱匿是毀壞財物的一種情形）。所以，盜竊罪與盜伐林木罪、盜竊槍支罪、盜竊危險物質罪等特殊類型的盜竊罪之間也只是一種交叉關系，而不是后述的包容關系（特別關系）。還如，理論上可能認為，故意毀壞財物罪與故意損毀文物罪構成要件間也是一種特別關系的法條競合。其實，由于故意損毀文物罪旨在保護文物的完整性，雖然隱匿可以成為故意毀壞財物罪的一種表現形式，但隱匿文物而不損毀的， 不可能構成故意損毀文物罪，所以故意損毀文物罪與故意毀壞財物罪之間也只是一種交叉關系。
所謂包容關系，是指A罪構成要件（比如包括a、 b、 c三個要素）是B罪構成要件（比如包括a、 b、 c、d、e五個要素）的一部分，觸犯A罪構成要件的，必然觸犯B罪的構成要件。理論上公認金融詐騙罪（信用證詐騙罪構成要件表述中并沒有要求“數額較大”，其與詐騙罪之間或許只是一種交叉關系）、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪與詐騙罪構成要件間是一種包容關系的法條競合，因為行為符合上述特殊詐騙罪構成要件的，也同時符合了詐騙罪構成要件。
理論上關于法條競合與想象競合的區分以及法條競合的適用原則，難點就在包容關系的處理上。一派認為，包容關系的構成要件間屬于特別關系的法條競合，必須捍衛“特別法優于普通法”的“鐵則”，堅決摒棄“功利主義”的“重法優于輕法”的適用原則；即便特別法條法定刑輕于普通法，也只能以特別法條定罪處罰，數額未達特別法條定罪起點標準，即使遠超過普通法條的定罪起點數額，也只能宣告無罪。{16}另一派主張，在特別關系的法條競合的場合，雖然原則上應堅持特別法優于普通法的原則，但導致適用的結果明顯罪刑不相適應時，允許補充適用“重法優于輕法”原則；在未達特別法條定罪數額標準但達到了普通法條標準時，可以而且應該轉而適用普通法條定罪處罰；{17}為繞過“本法另有規定的，依照規定”的限制，很多時候可以將行為所觸犯的數罪名構成要件間的關系看成是想象競合而不是法條競合，從而“理直氣壯”地“從一重處罰”，以實現罪刑相適應。{18}
三、人為復雜化：眼花繚亂的法條競合類型辨正
雖然各國刑法理論普遍承認法條競合（德國通常稱法條單一），但關于法條競合如何分類，即包括哪些類型，則可為五花八門，令人有眼花繚亂之感。我們不要忘了，對概念進行類型化研究的目的是為了更好地適用，不應為了顯示自己很“學術”，而“直接故意”地“把簡單的問題復雜化”，讓實務部門望而生畏、無所適從。
國外刑法理論通常將法條競合分為特別關系、補充關系、吸收關系及擇一關系四種類型。所謂特別關系，是指相競合的兩個以上的法條之間存在一般法和特別法的關系的場合。這種場合下，適用相當于特別法的法條。特別關系的基本特征是，某個法條（特別法條）在另一法條（普通法條）規定的基礎上增加了特別要素。“在特別關系的場合，存在從屬關系這種邏輯上的依存關系。因為符合特別犯罪的構成要件的所有行為，都必然同時符合一般犯罪的構成要件，但反過來就不妥當了。”{19}國外理論和判例公認的特別關系罪名有：保護責任人遺棄罪與遺棄罪，殺人尊親屬罪、謀殺罪、義憤殺人罪、同意殺人罪、生母殺嬰罪與普通殺人罪，業務過失致死罪與過失致死罪，公司法上的特別背信罪與背信罪，業務侵占罪與普通侵占罪，特殊暴行罪與暴行罪，特殊盜竊罪與盜竊罪等。{20}
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