[ 江涌 ]——(2012-3-21) / 已閱10508次
江涌 江蘇警官學(xué)院法律系 副教授
關(guān)鍵詞: 檢察權(quán)/價(jià)值論/形而上學(xué)
內(nèi)容提要: 司法權(quán)標(biāo)準(zhǔn)存在先驗(yàn)性，經(jīng)不起追問；研究缺乏價(jià)值論的引導(dǎo)，忽視憲法的羅盤作用；缺乏以普遍聯(lián)系的、發(fā)展的、矛盾發(fā)展動(dòng)力觀的唯物辯證法思想為指導(dǎo)，存在孤立、靜止、片面地看待問題的形而上學(xué)傾向；缺乏實(shí)踐論引導(dǎo)，比較法的運(yùn)用過于簡單，甚至將本體論當(dāng)作方法論來對待。
近10年來，關(guān)于檢察權(quán)的屬性問題和法律監(jiān)督的合理性問題，觀點(diǎn)之分歧、對立，討論之活躍、持久在刑訴法的研究中尚不多見。面對紛繁復(fù)雜、眼花繚亂的各種聲音，有必要跳出學(xué)科的束縛，變換視角，冷靜地進(jìn)行哲理性反思。哲學(xué)雖然不是“科學(xué)的科學(xué)”，但以前提批判為思維特點(diǎn)的哲理性反思常常能夠發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。科學(xué)史上，“日心說”之于“地心說”，“進(jìn)化論”之于“創(chuàng)生論”，“非歐幾何”之于“歐式幾何”，“相對論”和“量子力學(xué)”之于“經(jīng)典物理學(xué)”，無不是對人們公認(rèn)前提大膽批判的成果。因此，“大科學(xué)家必然是大哲學(xué)家，不是大哲學(xué)家難以成為大科學(xué)家。”[1]對于社會科學(xué)更是如此，馬克思、康德、黑格爾、韋伯、哈貝馬斯等耀眼的思想家無不更是大哲學(xué)家。當(dāng)我們在研究中躑躅不前、彷徨困惑之際，哲理性反思也許會在混沌中帶來靈光的閃耀，讓我們眼前一亮。
一、反思之一：本體論的先驗(yàn)性問題
什么是檢察權(quán)？面對這一本體性追問，歸結(jié)起來，主要有司法權(quán)說、行政權(quán)說、司法權(quán)與行政權(quán)雙重屬性說、法律監(jiān)督權(quán)說等四大觀點(diǎn)。前三種學(xué)說基于三權(quán)分立的框架，姑且稱之為三權(quán)分法。法律監(jiān)督權(quán)說與三權(quán)分法的視角并不一樣，分類標(biāo)準(zhǔn)也不相同，邏輯上倒也不存在沖突、矛盾之處，可以和前面的某一種學(xué)說并列。法律監(jiān)督權(quán)論的提出并未終止司法權(quán)、行政權(quán)之爭，如萬毅博士就認(rèn)為“探討檢察權(quán)以及檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)問題，主要是為解決檢察權(quán)的獨(dú)立性及其身份保障問題，因此，應(yīng)當(dāng)返回問題的始點(diǎn)，回歸‘行政權(quán)——司法權(quán)’這一研究范式。”[2]于是，什么是檢察權(quán)的問題就轉(zhuǎn)換成什么是司法權(quán)的問題。
什么是司法權(quán)？司法權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)是什么？持檢察權(quán)是行政權(quán)的學(xué)者一般有兩種標(biāo)準(zhǔn)，其一是認(rèn)為“司法權(quán)是判斷權(quán)”，其二是列舉司法權(quán)的幾個(gè)特點(diǎn)而將檢察權(quán)排除在外。“司法權(quán)是判斷權(quán)”的命題似乎并沒有什么邏輯上的謬誤，但是它能說明什么呢？法官審案固然需要判斷，但檢察官公訴難道就不需要判斷？警察偵查破案難道不需要判斷？筆者魯鈍，實(shí)在想不出什么樣的權(quán)力行使不需要判斷，立法、軍事、外交、行政決策、行政裁決等，哪一樣可以不做審慎判斷而任意行事？司法權(quán)是判斷權(quán)，是不是意味著需要判斷的權(quán)力就是司法權(quán)呢？
在國內(nèi)，不知從何時(shí)起，“司法權(quán)是判斷權(quán)”的命題忽然成了一些學(xué)者的大前提。如有學(xué)者直接就在文章的開頭寫下：“在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政權(quán)與司法權(quán)雖然同屬執(zhí)行權(quán)，但兩者大有區(qū)別。它們之間最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。”[3]這大概是國內(nèi)“司法權(quán)是判斷權(quán)”的較早的權(quán)威性表達(dá)。至于命題的成立理由，該學(xué)者后來在其專著中寫道：“‘司法權(quán)是判斷權(quán)’的命題其實(shí)無需論證，因?yàn)樗且粋�(gè)事實(shí)，我們只是將它加以闡釋；它是一個(gè)常識，我們只是把它加以強(qiáng)調(diào)；它是一個(gè)真理，我們只是將它加以重申。”[4]優(yōu)美的排比句掩飾不住內(nèi)容的空虛，“司法權(quán)是判斷權(quán)”這一命題強(qiáng)烈的先驗(yàn)性躍然紙上。當(dāng)然，也有學(xué)者對“司法權(quán)是判斷權(quán)”的命題做了論述：“司法權(quán)之所以是一種判斷權(quán)，是由以下兩個(gè)因素決定的：（1）法律非經(jīng)解釋不能適用；（2）案件事實(shí)非經(jīng)證據(jù)審查不能確定。”[5]（P9－11）據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，不僅檢察權(quán)是司法權(quán)，就連公安機(jī)關(guān)的職權(quán)也是司法權(quán)，因?yàn)樗鼈兌家獙彶樽C據(jù)、解釋法律。所以該論者在其“司法權(quán)的理論起點(diǎn)”這一論題最后只能含糊其辭地說：“因此，在這三種權(quán)力中，司法權(quán)有著最為典型的判斷權(quán)形態(tài)。”[5]（P20）至于什么是“典型的”什么是“非典型的”，為什么“非典型的”權(quán)力就不是司法權(quán)等接踵而至的問題，論者沒有給出答案。
在國外，“司法權(quán)是判斷權(quán)”的命題似乎并沒有明確的出處。漢密爾頓說過：“司法部門既無強(qiáng)制、又無意志，而只有判斷。”[6]但他并沒有說“司法權(quán)是判斷權(quán)”，更沒有認(rèn)為其它權(quán)力不需要判斷或者有判斷的權(quán)力就是司法權(quán)。眾所周知，漢氏所指的司法部門主要是美國的司法部門，并且，其所說“司法部門既無強(qiáng)制，又無意志”顯然與事實(shí)相悖。將這樣的帶著“硬傷”的片言只語當(dāng)作大前提，無疑有失嚴(yán)謹(jǐn)。有學(xué)者認(rèn)為“對于司法權(quán)，托克維爾早在100多年就曾直接視為‘判斷權(quán)’，也就是裁判權(quán)的意思。”[7]（P4）順著論者的指引，詳細(xì)查閱了托克維爾《論美國的民主》一書的相關(guān)章節(jié)。托克維爾說：“司法權(quán)的第一個(gè)特征，表現(xiàn)在所有國家都是對案件進(jìn)行裁判。”[8]這其實(shí)說的是司法權(quán)的第一個(gè)特征是“案件裁判權(quán)”。而“案件裁判權(quán)”是不是就等于“判斷權(quán)”？歷史和現(xiàn)實(shí)表明，如何裁判案件，不同司法模式下差異甚大，絕不僅僅只是“判斷”，并且，托氏沒有任何地方說“判斷”專屬于司法權(quán)，而其它權(quán)力不需要“判斷”。整篇文章，沒有地方表達(dá)了“司法權(quán)是判斷權(quán)”的命題，更看不出判斷權(quán)何以成為界定司法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)理由。另外，有些學(xué)者列舉的司法權(quán)的特征作為司法權(quán)界定的標(biāo)準(zhǔn)也令人困惑。比如有論者認(rèn)為司法權(quán)應(yīng)當(dāng)具備終局性、中立性、獨(dú)立性、消極被動(dòng)性的特點(diǎn)。[9]還有論者認(rèn)為司法權(quán)應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立性、被動(dòng)性、公開性、多方參與性、親歷性、集中性、終結(jié)性等。[7]（P13）然后將檢察權(quán)與之比較，認(rèn)為檢察權(quán)不是司法權(quán)。比較兩位學(xué)者列出的司法權(quán)特征，共同點(diǎn)是終局性、獨(dú)立性、被動(dòng)性。兩學(xué)者的標(biāo)準(zhǔn)明顯是針對審判權(quán)，且主要是美國的審判權(quán)設(shè)定的，其論證思路究竟是先有司法權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，還是從審判權(quán)特征中倒推出司法權(quán)標(biāo)準(zhǔn)？并且，奇怪的是，公正性居然沒有被列為司法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，難道司法不以公正為顯著特點(diǎn)？離開了公正，司法還有什么存在意義？可是一旦將公正性列為司法權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，檢察權(quán)就同時(shí)具備了司法權(quán)公正性、獨(dú)立性兩大特點(diǎn)，檢察權(quán)的司法性是不是反而被強(qiáng)化？另外，如果嚴(yán)格以終局性、獨(dú)立性、被動(dòng)性為標(biāo)準(zhǔn)，將會發(fā)現(xiàn)符合標(biāo)準(zhǔn)者寥寥無幾。英國的上議院是終審法院，法院權(quán)力的終局性不能完全成立，其獨(dú)立性因此也不徹底，英國的法院因此還不能算作司法機(jī)關(guān)；法國、德國的法官在職權(quán)主義的模式下積極主動(dòng)，明顯不符合被動(dòng)性特點(diǎn)，其法院當(dāng)然不能算作司法機(jī)關(guān)；中國的法院積極主動(dòng)，只有審判獨(dú)立而無法官獨(dú)立，有時(shí)審案法官還要聽命于審判委員會，并且，法院居然還行使執(zhí)行權(quán)，那就更不是司法機(jī)關(guān)了。那么，只有當(dāng)下美國的法院才是司法機(jī)關(guān)，這恐怕有些太駭人聽聞吧？即便如此，當(dāng)美國法官按“藐視法庭罪”行使權(quán)力時(shí)，被動(dòng)性似乎也不復(fù)存在，更遑論其創(chuàng)設(shè)判例之時(shí)，難道這世上原來沒有司法機(jī)關(guān)？并且，據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，司法權(quán)又如何與仲裁權(quán)相區(qū)分呢？某種意義上說，仲裁權(quán)比司法權(quán)更具有獨(dú)立性、被動(dòng)性、終局性，而仲裁權(quán)與司法權(quán)的差異其實(shí)也不難發(fā)現(xiàn)，就是司法權(quán)具有國家強(qiáng)制力而仲裁權(quán)沒有強(qiáng)制力。那為什么不把國家強(qiáng)制性列為司法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一呢？而一旦將強(qiáng)制性列入司法權(quán)特征，檢察權(quán)無疑是具有國家強(qiáng)制性的，那么，檢察權(quán)豈不更是司法權(quán)了？顯然，學(xué)者的司法權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不僅來路不明，而且客觀性、邏輯性值得商榷，不能完全排除為了論證的需要，主觀上刻意裁剪的嫌疑。
二、反思之二：價(jià)值論的缺位性問題
與其追問檢察權(quán)的本質(zhì)是什么而莫衷一是，不如厘清中國的檢察權(quán)是什么，承載著什么樣的價(jià)值與使命；與其在本體論的泥沼中掙扎，不如以價(jià)值論的視角重新審視中國的檢察權(quán)。不難發(fā)現(xiàn)，法律監(jiān)督權(quán)說跟三權(quán)分法的分類標(biāo)準(zhǔn)不同，法律監(jiān)督是檢察權(quán)行使所要達(dá)到的效果和目的，是一種價(jià)值性范疇，而三權(quán)分法其實(shí)是從檢察權(quán)的行為方式上作的區(qū)分。研究檢察權(quán)屬于司法權(quán)或者行政權(quán)，主要解決的是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該按哪種權(quán)力模式運(yùn)作的問題。顯然，這是目的與方式的區(qū)分。因此，探討法律監(jiān)督權(quán)問題，無需與三權(quán)分法相聯(lián)系。
關(guān)于檢察權(quán)應(yīng)不應(yīng)該定位為法律監(jiān)督權(quán)，爭論同樣激烈。盡管結(jié)論各異，但是論者們的研究路徑卻十分相似，通常是“國外如何、中國如何、歷史如何、現(xiàn)實(shí)如何，所以應(yīng)該怎樣”的套路，即都是一種在休謨意義上的“從事實(shí)到應(yīng)當(dāng)”的路徑。根據(jù)“休謨定理”，規(guī)范性的命題不可能基于純粹的事實(shí)性陳述而獲得理由。[10]即，不能從“事實(shí)”中推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”。既然法律監(jiān)督是檢察權(quán)存在的目的，那么，法律監(jiān)督權(quán)其實(shí)就是屬于“應(yīng)當(dāng)”這樣一個(gè)價(jià)值性范疇，怎么可以僅從“事實(shí)”中推導(dǎo)呢？學(xué)者們這種“從事實(shí)到應(yīng)當(dāng)”的方法路徑是不是有些單向和片面了呢？顯然，價(jià)值論處于缺位狀態(tài)。眾所周知，價(jià)值是一種客體對主體需要的滿足，所以，是否將檢察權(quán)建構(gòu)成法律監(jiān)督權(quán)取決于我們這個(gè)國家的需要。理論上，眾多思想家早就指出監(jiān)督權(quán)力的重要性。弗里德里希·邁內(nèi)克指出：“一個(gè)被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑、面臨著逾越正義與道德界線的誘惑。人們可以將它比作附在權(quán)力上的一種咒語——它是不可抵抗的。”[11]（P362）“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”[12]（P154）現(xiàn)實(shí)中，權(quán)力濫用、權(quán)力腐敗的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，我國作為一個(gè)民主法治的社會主義國家，制約權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力是責(zé)無旁貸、義不容辭的。因此，我國憲法將檢察機(jī)關(guān)定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，追求一種監(jiān)督制約權(quán)力的價(jià)值完全具有正當(dāng)性。我國1982年《憲法》第129條明確規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”這種明確的憲法定位，已指明了檢察機(jī)關(guān)建設(shè)、發(fā)展的方向。建構(gòu)檢察權(quán)、解釋檢察權(quán)，均應(yīng)從法律監(jiān)督的角度進(jìn)行。但是，在后續(xù)的制度建設(shè)中并沒有按照法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)賦予檢察機(jī)關(guān)各種應(yīng)有的職權(quán)。這種制度跟進(jìn)的斷裂，導(dǎo)致法律監(jiān)督機(jī)關(guān)在很長一段時(shí)間里名不副實(shí)，給人一種法律監(jiān)督就是訴訟監(jiān)督的錯(cuò)覺，以至于有學(xué)者干脆主張“建立以公訴為龍頭的檢察職權(quán)體系。”[9]制度層面的不足導(dǎo)致檢察人員在法律監(jiān)督工作中也感到法律監(jiān)督權(quán)偏軟，實(shí)效不足。那么，當(dāng)普通法律與憲法不一致時(shí)該如何應(yīng)對？是修改憲法適應(yīng)普通法律，還是完善普通法律支撐憲法？
波斯納有句名言：“憲法創(chuàng)制者給我們的是一個(gè)羅盤，而不是一張藍(lán)圖。”[13]憲法作為根本大法，只能指引方向、表達(dá)價(jià)值，而不能像普通法律那樣制定詳細(xì)的制度規(guī)范。在我國，由于種種原因，人們包括有些上層立法者普遍缺乏憲法意識和憲政精神，所以在具體的法律制定中，缺乏緊扣以法律監(jiān)督為主題的意識，導(dǎo)致大量法律中沒有體現(xiàn)出法律監(jiān)督的目的。但這些并不能證明憲法這個(gè)“羅盤”是失靈的，恰恰相反，社會轉(zhuǎn)型中權(quán)力濫用、權(quán)力腐敗的客觀存在印證了當(dāng)年制憲者的深謀遠(yuǎn)慮。憲法將檢察權(quán)定位為法律監(jiān)督權(quán)的規(guī)定，為我國監(jiān)督、制約權(quán)力，反腐倡廉提供了現(xiàn)成的憲政資源。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”[14]對普通法律尚且如此，對于憲法更應(yīng)心懷信仰，當(dāng)現(xiàn)實(shí)與憲法不一致之時(shí)，我們是輕言否棄憲法遷就現(xiàn)實(shí)，還是以憲法為指導(dǎo)改造現(xiàn)實(shí)？正如在大海之中，當(dāng)航線偏離了羅盤的方向時(shí)，我們應(yīng)該是扔掉羅盤按原來的路線繼續(xù)向前，還是應(yīng)該按羅盤的指引調(diào)整方向？答案不言而喻。
三、反思之三：認(rèn)識論的形而上學(xué)問題
如何認(rèn)識檢察權(quán)？如何認(rèn)識檢察權(quán)在各國的外在表現(xiàn)及其內(nèi)在原因？面對這一問題，有著唯物辯證法和形而上學(xué)這兩種不同的認(rèn)識方法和思維方式。“唯物辯證法用普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)看世界，形而上學(xué)則用孤立的觀點(diǎn)看世界；唯物辯證法用發(fā)展變化的觀點(diǎn)看世界，形而上學(xué)則用靜止不變的觀點(diǎn)看世界；唯物辯證法認(rèn)為矛盾是事物發(fā)展的動(dòng)力，形而上學(xué)則否認(rèn)矛盾的存在。”[15]而如今我國的檢察權(quán)研究中，有某些形而上學(xué)的傾向。
第一，缺乏普遍聯(lián)系的意識，孤立地看待檢察權(quán)。檢察制度不是孤立的，從法治的角度看，它既是我國的訴訟制度的重要組成，也是我國司法制度的基本部件，同時(shí)還是我國憲政制度的有機(jī)構(gòu)成。而從政治的角度看，它不僅是國家懲治犯罪、保護(hù)人權(quán)的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，還是國家防治腐敗、統(tǒng)一法制的權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，是人民當(dāng)家作主為理念的民主、法治國家制度體系中的必要組成部分。對檢察權(quán)的研究，不應(yīng)該也不可能脫離這一大的制度背景。那些認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將檢察機(jī)關(guān)簡化為公訴機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，顯然僅將視野局限在刑事訴訟這一狹窄的領(lǐng)域。這些論者的主要依據(jù)往往是英美的檢察制度，而不顧不同國家之間政治、法制、社會等客觀方面的巨大差異。孤立的視野必然是片面的。孟德斯鳩在談?wù)摗胺ǖ木瘛睍r(shí)早就說過：“法律應(yīng)該同已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系……法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系……法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后，法律和法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事務(wù)的秩序也有關(guān)系。”[12]（P6－7）
不少人對于法律監(jiān)督的理解也很孤立、片面。其一，將法律監(jiān)督的方向片面地理解為“上級監(jiān)督下級”。如有論者說：“法理上，法律監(jiān)督權(quán)的內(nèi)部構(gòu)造和運(yùn)作機(jī)制表現(xiàn)出兩個(gè)最顯著的特征，即上下性和單向性。在權(quán)力位階中，監(jiān)督者必定處于上位，被監(jiān)督者必定處于下位，相互之間的法律地位是非平等的；法律監(jiān)督行為是針對被監(jiān)督行為的違法性而實(shí)施的法律行為，監(jiān)督者可以監(jiān)督被監(jiān)督者，而被監(jiān)督者卻不能反監(jiān)督監(jiān)督者。”[16]這種邏輯顯然與我們的日常經(jīng)驗(yàn)相悖。試想，監(jiān)察部是行政監(jiān)察機(jī)關(guān)，專門從事監(jiān)督活動(dòng)，難道它就比其它部委乃至比國務(wù)院的法律地位還高嗎？事實(shí)上，監(jiān)督至少有三個(gè)向度，即上級對下級的監(jiān)督，平等主體之間的監(jiān)督，下級對上級的監(jiān)督。“上級對下級的監(jiān)督是為了行使管理權(quán)，因而具有管理的功能；平等主體之間的監(jiān)督是為了相互制約，因而具有制衡的功能；下級對上級的監(jiān)督則是為了提請上級注意自己的行為，具有提示的功能，同時(shí)，作為一種民主權(quán)利，具有參與管理的功能。”[17]不同向度的監(jiān)督雖然具體目的并不相同，但根本目的卻是一致的，就是防止國家權(quán)力的濫用。其二，對于國家的權(quán)力監(jiān)督系統(tǒng)視而不見，將法律監(jiān)督片面地、孤立地理解為國家唯一的監(jiān)督機(jī)制。有論者說：“誰來監(jiān)督監(jiān)督者？這是檢察法律監(jiān)督模式最根本的制度性缺陷。”[16]其實(shí)，我國的權(quán)力監(jiān)督系統(tǒng)是多方位、立體的，絕不僅僅只有法律監(jiān)督這一種機(jī)制。并且，法律監(jiān)督權(quán)本身也是受實(shí)體法規(guī)范、程序法制約的，是一種有限度的、程序性的權(quán)力。檢察官在公訴活動(dòng)中監(jiān)督法官，但檢察官自身也受法官的制約，最明顯的在于檢察官的權(quán)力被限定為程序啟動(dòng)權(quán)和建議權(quán)，實(shí)體處置權(quán)、決斷權(quán)主要還是掌握在法官手里。另外，還受被告及其辯護(hù)人、受害人以權(quán)利方式制約。此外，還有人大監(jiān)督、政協(xié)監(jiān)督、媒體監(jiān)督、輿論監(jiān)督等，檢察官如果是黨員的話，還要接受黨紀(jì)監(jiān)督。置如此嚴(yán)密的監(jiān)督系統(tǒng)于不顧，擔(dān)心法律監(jiān)督權(quán)異化為絕對權(quán)力不免有些杞人憂天。
第二，缺乏發(fā)展意識，靜止地看待檢察權(quán)。我國的檢察制度創(chuàng)立時(shí)間并不長，文革中還曾經(jīng)中斷，在制度建設(shè)、發(fā)展的過程中出現(xiàn)某些問題很正常。出現(xiàn)了問題，是研究、解決問題完善制度，還是全盤否定另起爐灶？關(guān)鍵看制度存在的根本條件有沒有消失，凸顯的問題是否無法解決。我國的檢察制度，其存在基礎(chǔ)是我國人民當(dāng)家作主的“議行合一”的政治體制，顯然沒有任何變化，同時(shí)，沒有任何證據(jù)證明我國的刑事訴訟運(yùn)行無效或者明顯不公，因此，另起爐灶的設(shè)想既不嚴(yán)肅，也不認(rèn)真。事實(shí)上，我國檢察制度出現(xiàn)的問題都是發(fā)展中的問題，都是可以通過研究加以解決的問題。比如，檢察機(jī)關(guān)行政色彩較濃的問題，可以通過加強(qiáng)檢察獨(dú)立的制度保障來解決；對于公訴人當(dāng)庭監(jiān)督可能影響法官中立的問題，完全可以通過規(guī)范檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式加以解決。不止我國的檢察制度應(yīng)該根據(jù)實(shí)踐動(dòng)態(tài)的改革、完善，其它國家的檢察制度也經(jīng)常作改革完善。不僅檢察制度如此，各國大的司法制度的改革同樣也處于進(jìn)行時(shí)狀態(tài)。縱觀各國檢察制度、訴訟制度，遇有問題即重起爐灶的做法未嘗有聞。
第三，缺乏矛盾的發(fā)展動(dòng)力觀，錯(cuò)誤地對待矛盾。檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)和法院的獨(dú)立審判權(quán)其實(shí)就是一對對立統(tǒng)一的矛盾。法律監(jiān)督的目的在于防止法官濫用權(quán)力，防止司法腐敗、司法不公，而獨(dú)立審判的目的在于防止法官審案受到非法干涉，妨礙司法公正，顯然，二者的目的具有同一性。斗爭性則表現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督行為可能非法干涉法官的獨(dú)立審判。這顯然不是無法調(diào)和的矛盾。法官獨(dú)立審判并不是不接受任何監(jiān)督，法官同樣要接受各種制度的制約，防止司法腐敗、司法不公，這就使對于審判的法律監(jiān)督有了存在的基礎(chǔ)。關(guān)鍵在于合理設(shè)計(jì)法律監(jiān)督的方式及具體的權(quán)限。現(xiàn)在已經(jīng)從當(dāng)庭監(jiān)督改革為庭外監(jiān)督，有效緩解了控審之間的緊張關(guān)系。這就是矛盾推動(dòng)發(fā)展的鮮活例證。另外，矛盾的普遍性告訴我們，即使我們畏懼矛盾、回避矛盾，或全部照搬某些西方國家的模式，矛盾照樣存在。邯鄲學(xué)步、淮橘為枳的教訓(xùn)在我國的法治探索進(jìn)程中并不少見。孟德斯鳩在周游列國后感嘆：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個(gè)國家的法律竟能適合于另外一個(gè)國家的話，那只是非常湊巧的事。”[12]（P6）
四、反思之四：方法論的簡單化、錯(cuò)位性
如何改革、完善我國的檢察制度？以實(shí)踐為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，從實(shí)踐中來到實(shí)踐中去，在理論與實(shí)踐的動(dòng)態(tài)循環(huán)中，不斷豐富、完善我國的檢察制度無疑是正確的方法論。遺憾的是，當(dāng)下的檢察權(quán)研究借助實(shí)證方法的很少，尤其對于那些語出驚人的批判者們，筆者從未見到有誰通過實(shí)證的方法去證明：因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)同時(shí)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，所以刑事案件的法官就因此而枉法裁判了，或者刑事訴訟明顯不公正了。檢察官的存在是不是司法不公、司法腐敗的原因？要證明這一點(diǎn)其實(shí)很簡單，只要比較一下刑庭法官與非刑庭法官“出事”的數(shù)字即可見分曉，如果明顯高于非刑庭法官，那么結(jié)論將變得可信起來。沒有任何批判者提出過此類數(shù)字。想到這一點(diǎn)很難嗎？顯然不是。從媒體報(bào)道的情況看，“出事”的法官卻主要不是刑庭的法官，這些非刑庭的法官下有最基層法院的審判員，上有各級法院的領(lǐng)導(dǎo)。這些是不是反過來證明：檢察官的在場正是刑庭法官“出事”少的原因所在？
比較是法學(xué)研究的重要方法之一，但比較必須客觀、全面。有些學(xué)者常以美國為例，認(rèn)為美國抗辯式的刑事訴訟非常公正，而美國的檢察官只是訴訟的當(dāng)事人而不是法律監(jiān)督者。事實(shí)上，美國人自己卻清醒得多。以法律現(xiàn)實(shí)主義著稱的美國大法官弗蘭克對美國的訴訟制度中的“富人游戲”、“司法競技”現(xiàn)象進(jìn)行了深刻的批判：“一句話，律師的目標(biāo)是勝訴，也就是說在斗爭中贏得勝利，而不是幫助法院發(fā)現(xiàn)事實(shí)。”“我們現(xiàn)在的審判模式好比是在一位外科醫(yī)生做手術(shù)的時(shí)候，往他的眼睛里撒胡椒粉。”“即使有了世界上最優(yōu)秀的律師，如果開庭之前沒有足夠的資金來支持案件所必需的證據(jù)調(diào)查，一個(gè)人可能還是會輸?shù)羲緛響?yīng)當(dāng)勝訴的案件。”[18]另一位美國大法官弗里德曼在其《法律制度》中多次坦言美國法官的陰暗面，比如“一份底特律交通法院案件的研究發(fā)現(xiàn)某人如果穿臟而皺的工作服上法庭比穿筆挺的西服上法庭更有可能被法官投入監(jiān)獄。”“被告是受害人，法院官僚主義只關(guān)心把工作干完，他們處理人就像肉類加工廠處理牛肉。”[19]顯然，美國大法官的切身感受打破了美國的司法神話。這給我們對簡單比較的研究方法敲響了警鐘。
還有更為糟糕的研究方法，這就是將本體論范疇的探討延伸到方法論之中。關(guān)于檢察權(quán)的本質(zhì)按三權(quán)分法有司法權(quán)說、行政權(quán)說、司法權(quán)與行政權(quán)雙重屬性說等觀點(diǎn)。這三種學(xué)說哲學(xué)上都是一種“理念論”，如果僅作本體論的追問，問題也不大，但學(xué)者們卻是將其當(dāng)作方法論來研究，因此，不可避免地帶有本質(zhì)主義、整體主義的缺陷。“理念”的概念，源自柏拉圖，是指心靈的眼睛看到的東西，是一種為人理智所認(rèn)識但又外在于理智的存在，是事物的原型，人們對“理念”的認(rèn)識、掌握，只能通過“分有”、“摹仿”的途徑實(shí)現(xiàn)。[20]表面看，“理念論”追問的是檢察權(quán)的本體論問題，但是，尋找本體只是手段與工具，真正目的仍是通過證成檢察權(quán)的某種“本質(zhì)”去引領(lǐng)檢察制度的改革與創(chuàng)新。“理念論”事實(shí)上轉(zhuǎn)換成了方法論。這一看似不經(jīng)意的轉(zhuǎn)換，隱藏了難以克服的缺陷，這就是：將部分特征誤讀為本質(zhì)，以偏概全，排斥本質(zhì)以外的特征。
盡管對檢察權(quán)的本質(zhì)屬性爭議很大，但學(xué)界對檢察權(quán)兼具司法權(quán)與行政權(quán)的特征分歧并不大。這就是檢察權(quán)同時(shí)具備司法權(quán)的獨(dú)立性、公正性特點(diǎn)和行政權(quán)的主動(dòng)性、組織性特征。既然檢察權(quán)同時(shí)具備司法權(quán)與行政權(quán)的主要特征，將其所謂的“本質(zhì)”硬性納入其中的一種難免顯得牽強(qiáng)附會，因此，雙重屬性說相對客觀些。但是，將檢察權(quán)“本質(zhì)”定性為兼具司法權(quán)、行政權(quán)的“雙重屬性”無疑又與“本質(zhì)”之概念相矛盾，哪里有雙重的“本質(zhì)”呢？“本質(zhì)”作為事物的原型，也就是“理念”，自然純之又純，不應(yīng)該與其他事物的原型相混淆。一旦混淆，說明所尋找到的“本質(zhì)”并非真正的“本質(zhì)”。林鈺雄教授就說：“平心而論，司法官署說（即雙重屬性說）與其說是理論上解決了爭論百年的行政官—司法官之爭，毋寧說是跳出此一爭論的思考窠臼，因?yàn)楸菊f并未真正回答傳統(tǒng)的提問方式，也不認(rèn)為此種提問方式有何重大意義或可資解決何等問題。”[21]
以部分特征為本質(zhì)，實(shí)際上就是以局部代替整體、以個(gè)性代替共性、以特殊代替普遍。論者在得出“本質(zhì)”的結(jié)論后，再從“本質(zhì)”出發(fā)，將與“本質(zhì)”不符合的其他特征“改革”掉，即是“理念論”的全部思路!這其實(shí)是以事物的一部分特征為依據(jù)，去否定、取代事物的另一部分特征。這無異于管中窺豹，盲人摸象，只能誤入歧途!這在檢察權(quán)的研究中表現(xiàn)得淋漓盡致。如主張行政權(quán)說的學(xué)者，一般先預(yù)設(shè)司法權(quán)的幾個(gè)特征，如終局性、獨(dú)立性、被動(dòng)性等，而檢察權(quán)只符合獨(dú)立性這一個(gè)特點(diǎn)，不符合終局性、被動(dòng)性其余兩個(gè)特點(diǎn)，于是推導(dǎo)出檢察權(quán)不是司法權(quán)，由于三權(quán)分法的非此即彼性，檢察權(quán)只能是行政權(quán)，進(jìn)而主要按行政權(quán)的要求作重構(gòu)。既然只是行政權(quán)，獨(dú)立性特點(diǎn)也不必保留了，司法職能、法律監(jiān)督職能同樣也應(yīng)淡化、取消。這種純粹思辨的方法論可以休矣!
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