[ 劉承韙 ]——(2012-3-21) / 已閱27333次
契約法理論的歷史嬗迭與現(xiàn)代發(fā)展（上）
--以英美契約法為核心的考察
劉承韙 中國(guó)政法大學(xué) 副教授
關(guān)鍵詞: 古典契約法理論 新古典契約法理論 關(guān)系契約理論 中國(guó)契約法治現(xiàn)代化
內(nèi)容提要: 近代以來(lái)的契約法依次經(jīng)歷了以下三個(gè)緊密相連的理論階段：古典契約法理論、新古典契約法理論和現(xiàn)代契約法理論。古典契約法理論是西方契約理論的建構(gòu)期，首次型塑了契約法的完整體系結(jié)構(gòu)和契約自由的精神理念；新古典契約法理論是旨在移除古典契約法弊端的契約理論改良階段，它以《統(tǒng)一商法典》第二編和《第二次合同法重述》為經(jīng)典文本代表，是西方現(xiàn)今主流的契約法理論；關(guān)系契約理論契約法社會(huì)化浪潮的理論成果，是古典契約法“死亡”后有關(guān)市場(chǎng)交換之法理建構(gòu)中最有前途的理論選擇。西方契約法理論的歷史和現(xiàn)實(shí)可為中國(guó)契約法治現(xiàn)代化提供了有益的借鑒和參考，對(duì)于中國(guó)契約法治現(xiàn)代化建設(shè)有著極其重要的理念價(jià)值和制度價(jià)值。
近代以來(lái)的契約法理論可以劃分為古典契約法理論、新古典契約法理論和關(guān)系契約理論三個(gè)階段，[1]每個(gè)階段契約理論的內(nèi)涵、取向和規(guī)則設(shè)置都有很大的不同。包含在《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》中的大陸契約法是古典契約法理論的開創(chuàng)名篇，此種由“法國(guó)民法典之父”波蒂埃和德國(guó)“近代民法學(xué)之父”薩維尼等大師合奏的民法理論交響也代表著古典契約法理論的最高峰。古典契約法理論建構(gòu)了近代契約法的體系結(jié)構(gòu)和精神特質(zhì)，為現(xiàn)代契約法的發(fā)展起到了奠基的作用；其后，古典契約法規(guī)則和理論逐漸喪失了對(duì)不斷變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的應(yīng)對(duì)能力，社會(huì)要求對(duì)契約法進(jìn)行調(diào)整與改良，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第二編和《第二次合同法重述》即其著例；再后來(lái)，隨著法律社會(huì)化浪潮的出現(xiàn)，以外在視角觀察研讀契約法的方法興起。關(guān)系性契約難題和契約法社會(huì)化浪潮因此引發(fā)了更多的全新契約理論創(chuàng)造，其中關(guān)系契約理論被認(rèn)為是關(guān)于市場(chǎng)交換法理建構(gòu)中最有前途的理論選擇。
值得關(guān)注和思考的是，作為大陸法系精髓的法典編纂模式卻意味著法律發(fā)展的結(jié)束，[2]或者至少是法律理論繁榮的終結(jié)。在古典契約法階段之后，在歐洲大陸已經(jīng)很難覓見像當(dāng)年薩維尼、普赫塔、蒂堡和威爾克爾等法學(xué)家所進(jìn)行的熱烈而宏大的理論討論。民法法典化導(dǎo)致了大陸契約法的自我封閉和反理論傾向（anti-theoretical nature），相關(guān)學(xué)術(shù)研究止步于對(duì)法典條文的注釋與解讀，采取相對(duì)純粹的概念法學(xué)或法律形式主義的研究方法，較少參考借鑒哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其他學(xué)科的理論資源，因此在現(xiàn)代合同法重大理論（grand theories）的創(chuàng)造發(fā)展以及對(duì)國(guó)際契約規(guī)則的貢獻(xiàn)方面，英美法似乎要比大陸法更具優(yōu)勢(shì)，這一點(diǎn)甚至連歐洲大陸的學(xué)者也深受困擾[3]。
反觀英美契約法，雖然其契約法系統(tǒng)形成較晚，但由于英美契約法（理論）始終秉持開放性傾向和多元化思維（尤其是美國(guó)契約法），致力于規(guī)范與實(shí)證、法學(xué)與哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科的理論統(tǒng)合，[4]從而在古典契約法階段之后奉獻(xiàn)出了諸多重大的契約法理論創(chuàng)新，并因此開創(chuàng)了古典契約法和現(xiàn)代契約法兩個(gè)契約法理論階段的新紀(jì)元，帶來(lái)了契約法理論的勃興，其中尤以梅因的“從身份到契約”、富勒的“信賴?yán)妗薄⒓獱柲摹捌跫s的死亡”、阿蒂亞的“合同自由的興衰”和麥克尼爾的“關(guān)系契約”等諸學(xué)派理論最為著名。所以，本文將主要以英美法的視角來(lái)觀察和分析契約法理論的歷史變遷和現(xiàn)代動(dòng)向。[5]
中國(guó)民事法治尚處于建構(gòu)期，契約法治相對(duì)成熟，但由于民事統(tǒng)一法典未定，關(guān)于契約法的歷史階段、精神特質(zhì)、民商品格等諸方面都還有待探討。契約法理論三個(gè)歷史階段的劃分，不僅可以為我們展現(xiàn)契約法的發(fā)展歷程和演化規(guī)律，還可以為中國(guó)契約法治的系統(tǒng)建構(gòu)和未來(lái)發(fā)展提供參照標(biāo)尺和模范樣本。本文將依次解析古典契約法理論、新古典契約法理論和關(guān)系契約理論的形成和發(fā)展，分別闡述契約法歷史嬗變的不同階段、理論內(nèi)涵及內(nèi)在關(guān)聯(lián)，追蹤評(píng)論契約法理論在現(xiàn)代社會(huì)中的最新發(fā)展動(dòng)態(tài)和未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)，在借鑒西方法治經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，研究中國(guó)契約法治的困境并試圖為中國(guó)契約法治現(xiàn)代化尋找出路。當(dāng)然，在分析和借鑒西方契約法理論演化階段的過(guò)程中，我們尚需不斷提醒自己，各個(gè)契約法理論階段雖有內(nèi)涵取向等差異，但非完全對(duì)立，而是在相互承接和包容疊加中實(shí)現(xiàn)不斷完善的漸進(jìn)式發(fā)展的。
一、古典契約法理論：契約理論的形成與建構(gòu)
18、19世紀(jì)的資本主義社會(huì)在思想解放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的雙重作用之下逐步進(jìn)化出了一般的契約法原則、理論和規(guī)則，形成了統(tǒng)一、抽象而合邏輯的穩(wěn)定契約法秩序、體系和理念，這便是所謂的古典或傳統(tǒng)契約法。在契約法的發(fā)展史上，古典契約法的形成是其最為重大的歷史事件，因?yàn)樗_創(chuàng)了契約法發(fā)展的全新局面。由于現(xiàn)代契約法在根本上仍然生存在古典契約法的基本模式和理論之下，因此如果沒有一些關(guān)于古典契約法背景和淵源的知識(shí)，我們幾乎不可能理解現(xiàn)代契約法。[6]
（一）古典契約法理論的形成：英國(guó)法的視角
在古典合同法形成之前，英國(guó)關(guān)于合同的制度、理論都是散亂而不統(tǒng)一的，合同法尚未成為普通法中一塊獨(dú)立的領(lǐng)地，它在很大程度上隸屬于財(cái)產(chǎn)法和侵權(quán)法，例如英國(guó)法之父布萊克斯通卷帙浩繁的《英國(guó)法評(píng)論》中有關(guān)合同的論述只有區(qū)區(qū)40頁(yè)。雖然合同法后來(lái)逐步擺脫侵權(quán)法和財(cái)產(chǎn)法的束縛，但仍沒有形成一個(gè)邏輯一致和體系講究的合同法律系統(tǒng)，更沒有一個(gè)像樣的體系化合同理論。然而，英國(guó)社會(huì)在最早開始資本主義的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展之后，急需一種韋伯所謂的高度“形式理性化”的合同法律制度，以便為從事工商業(yè)活動(dòng)的資本家商人們提供一種可以預(yù)期行為后果并高度確定的合同法律規(guī)則。在這樣的現(xiàn)實(shí)需求促動(dòng)之下，英國(guó)契約法開始了自己的體系化和一般化之路。
首先，借鑒大陸法的立法思路和法學(xué)理論。由于制度缺失和理論積累的落后，早期英美契約法締造者們把目光直接投向已經(jīng)有著成熟契約法制度和思想的大陸法系。一方面，法學(xué)家邊沁等人力主通過(guò)借鑒大陸法系的法典化立法全面改造雜亂無(wú)章的判例法，整編英國(guó)契約法。盡管未獲成功，但在法典化立法思潮的影響之下，19世紀(jì)的英國(guó)還是在特定商業(yè)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了法典化，[7]并在相當(dāng)程度上幫助家庭法、繼承法、合同法和侵權(quán)法等多個(gè)私法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了對(duì)確定性和體系化的追求。對(duì)于古典契約法來(lái)說(shuō)，這無(wú)疑是一種重大進(jìn)展。另一方面，通過(guò)吸收波蒂埃等著名法學(xué)家的法學(xué)理論來(lái)為英國(guó)契約法體系化做好思想準(zhǔn)備。波蒂埃被公認(rèn)為近代債法理論的先驅(qū)，被后人尊為“法國(guó)民法典之父”，《法國(guó)民法典》契約制度的全部?jī)?nèi)容，幾乎都來(lái)自波蒂埃的理論。[8]其契約理論的核心內(nèi)容是提出了契約的合意理論并建立了契約法相對(duì)完整的體系，英國(guó)法律界通過(guò)借鑒波蒂埃的債法理論來(lái)整編法律和裁斷案件，不僅接受了自然法的洗禮，也由此發(fā)展出了一套相對(duì)確定和一般化的契約法律規(guī)則，為英國(guó)契約法體系化的最終實(shí)現(xiàn)做好了充分的理論和思想準(zhǔn)備，這是英國(guó)法律系統(tǒng)外部力量的結(jié)果。
其次，以普遍合同法觀念統(tǒng)一合同法。從內(nèi)部視角來(lái)，英國(guó)古典契約法系統(tǒng)化工程是在兩位理論巨人威廉·安森爵士（Sir William Anson）和弗里德里克·波洛克爵士（Sir FrederickPollock）的設(shè)計(jì)和創(chuàng)造之下最終完成的。他們首先提出了一種普遍合同法的觀念，從而取消了各類不同合同的當(dāng)事人之間的差別。因?yàn)樵?7世紀(jì)末18世紀(jì)初，英國(guó)合同法仍是關(guān)于各種“類型”合同的法律。人們簽訂的合同可以分為保管合同、租賃合同、保險(xiǎn)合同、附條件買賣合同、運(yùn)輸合同、出售土地合同和個(gè)人服務(wù)合同等等許多具體類型，且只受到僅適用于該類合同的規(guī)則之約束。[9]因此，安森與波洛克取消各類合同差別、建立普遍合同法的觀念非常重要，它確立了這樣一種思想：合同法對(duì)所有人都是中立的，每個(gè)人都受到法律的平等保護(hù)。如果法律取消了商業(yè)合同與消費(fèi)合同的差異，取消了貸款合同、雇傭合同、租賃合同之間的差別，取消了婚約和合伙合同之間的差別，那么那種只偏袒一方而反對(duì)另一方的家長(zhǎng)式干預(yù)就很難站得住腳了。當(dāng)然，這也是亞當(dāng)·斯密之后的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家們一直鼓吹的觀念。他們強(qiáng)調(diào)合同法應(yīng)當(dāng)一視同仁，所有的合同都建立在經(jīng)濟(jì)欲望—進(jìn)行自由交換和價(jià)值增值交換—的基礎(chǔ)上，所有的合同都應(yīng)得到同等的支持和對(duì)待。[10]
再次，為合同法創(chuàng)設(shè)出新的結(jié)構(gòu)和形式。古典契約法形成之前，不僅合同觀念和內(nèi)容毫不統(tǒng)一，其結(jié)構(gòu)形式也龐雜散亂。安森與波洛克的貢獻(xiàn)就在于以理性的視角來(lái)觀察和解釋合同法。他們一改律師們對(duì)合同的實(shí)用主義的認(rèn)識(shí)，以書面方式解讀合同與合同法，將紛繁復(fù)雜的日常生活歸結(jié)為若干種理想類型的交易活動(dòng)，然后對(duì)這些不同類型的活動(dòng)予以分析，并將其法律后果予以系統(tǒng)化處理，從而歸納總結(jié)出一般合同法的普遍原理。[11]當(dāng)我們今天說(shuō)起合同法的普遍形式的時(shí)候，我們都會(huì)很自然地想起一些術(shù)語(yǔ)。比如，說(shuō)到合同訂立時(shí)，就會(huì)想起要約與承諾、對(duì)價(jià)理論、建立法律關(guān)系的意圖；說(shuō)到影響合同效力的因素時(shí)，就會(huì)想到過(guò)錯(cuò)、虛假陳述、欺詐以及不當(dāng)影響；看到合同條款、條件、保證等術(shù)語(yǔ)時(shí)，就會(huì)想到合同的終止、履行、合同目的落空或違約。所有這些都來(lái)自于安森和波洛克的貢獻(xiàn)。今天，不僅英國(guó)學(xué)者在以這種方式思考，英國(guó)的律師和法官們亦是如此，他們最終還是放棄了原先那種缺乏形式和理性基礎(chǔ)的傳統(tǒng)，盡管在現(xiàn)代法律體系確立后他們?nèi)匀还淌亓撕荛L(zhǎng)時(shí)間。[12]自此之后，英國(guó)契約法完成了其體系化和一般化的過(guò)程，古典契約法理論得以最終確立。
（二）古典契約法理論的形成：美國(guó)法的視角
從理論脈絡(luò)上說(shuō)，英美法中的古典契約法理論是在英國(guó)的安森（Anson）、波洛克（Pol-lock），美國(guó)的蘭代爾（Langdell）、霍姆斯（Holmes）和威靈斯頓（Williston）等人逐代接續(xù)發(fā)展和演化中最終得以確立的，古典的一般化契約法理論以美國(guó)《第一次合同法重述》的出臺(tái)為其最高潮，因此美國(guó)古典契約理論的演化和形成也具有重大歷史意義。
首先，在哈佛大學(xué)法學(xué)院首任院長(zhǎng)蘭代爾的法律科學(xué)化和概念主義法學(xué)思想影響之下，美國(guó)合同法也開始了向古典契約法和契約理論邁進(jìn)的過(guò)程，并逐步理論化、體系化和法典化。作為契約法新大陸的發(fā)現(xiàn)者，蘭代爾在1871年出版了《合同法要論》一書，對(duì)合同理論作了系統(tǒng)的論述。書中的具體內(nèi)容包括：對(duì)要約的承諾、拍賣競(jìng)投、同時(shí)履行的條件、停止條件、解除條件、對(duì)價(jià)、債務(wù)、請(qǐng)求、獨(dú)立及非獨(dú)立的契據(jù)和允諾、同意、通知、要約、條件的成就、要約的撤回、單邊及雙邊的合同等等，第一次使得美國(guó)合同理論初步成為一個(gè)有自身邏輯關(guān)系的體系。[13]
其后，霍姆斯于1881年出版了《普通法》一書，其中也對(duì)合同法的一般原理進(jìn)行了較為詳細(xì)和系統(tǒng)的論述。霍姆斯是一位典型的實(shí)證法學(xué)家，主張客觀地看待法律事物；同時(shí)他還是典型的實(shí)用主義者。因此，他一方面采用了奧斯丁的分析法理學(xué)方法，并繼承發(fā)揚(yáng)蘭代爾的理論體系；另一方面，他還從梅因的《古代法》中汲取了歷史進(jìn)化的思想，反對(duì)像蘭代爾那樣完全按照古代羅馬法的模式改造英美法，主張從普通法本身尋找進(jìn)化的因素。于是，霍姆斯就在普通法的基礎(chǔ)上，運(yùn)用科學(xué)分析的方法，總結(jié)出了美國(guó)合同法的基本原理。霍姆斯契約理論的最大特點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)契約的外在性，即契約必須具備一定的形式要件，按照一定的方式締結(jié)才能產(chǎn)生法律的效力，否則就沒有契約的存在，也更談不上契約的責(zé)任。[14]其中最核心的外部性理論就是對(duì)價(jià)交易理論。
最后，蘭代爾的另一位重要繼任者是威靈斯頓，也正是通過(guò)威靈斯頓之手，美國(guó)古典契約法和古典契約理論最終得以形成。1895-1938年這段時(shí)間應(yīng)該是威靈斯頓對(duì)于美國(guó)契約理論貢獻(xiàn)最多的時(shí)間。就是在這段時(shí)間里，他擔(dān)任哈佛大學(xué)法學(xué)院教授；努力起草國(guó)家統(tǒng)一的商業(yè)法律；出版了傳世經(jīng)典《合同法》多卷本；擔(dān)任《第一次合同法重述》的報(bào)告人。正是通過(guò)這一系列的起草制定法、梳理合同理論和體系、重述契約法規(guī)則的工作，威靈斯頓也在繼承蘭代爾和霍姆斯契約理論的基礎(chǔ)上最終確立了美國(guó)的古典契約理論。
當(dāng)然，美國(guó)古典契約理論的最終成形應(yīng)當(dāng)以1932年《第一次合同法重述》的出臺(tái)為其標(biāo)志。美國(guó)重述的產(chǎn)生是為了實(shí)現(xiàn)法律的確定性和既有判例法靈活性的有機(jī)結(jié)合。因?yàn)楦鶕?jù)當(dāng)時(shí)的法律報(bào)告，美國(guó)法存在著不確定性（uncertainty）與復(fù)雜性（complexity）兩大痼疾，而導(dǎo)致此種缺陷的原因則主要有三個(gè)：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意見；缺乏對(duì)普通法的系統(tǒng)發(fā)展；缺乏對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的精確使用。[15]在美國(guó)法學(xué)會(huì)看來(lái)，克服美國(guó)法上述固有缺陷、逐步提高美國(guó)法律的水平（確定性與簡(jiǎn)潔性）的方法就在于通過(guò)法律的重述來(lái)“澄清和簡(jiǎn)化法律”。澄清和簡(jiǎn)化法律是一個(gè)寫進(jìn)美國(guó)法學(xué)會(huì)章程的目標(biāo)，并在1932年《合同法重述》誕生時(shí)再次得到休斯和威靈斯頓的強(qiáng)調(diào)。[16]總之，美國(guó)法學(xué)會(huì)旨在通過(guò)法律重述的形式來(lái)減少判例法的龐雜性，形成一套容易接受的規(guī)則體。[17]從而在保留判例法靈活性優(yōu)良傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，追求法律的形式理性化和確定性，并實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。
就其內(nèi)容而言，重述首先分章，每章又分節(jié)（topic ），節(jié)下為基本條文（section），基本條文后有評(píng)論和舉例（comments＆illustrations）、報(bào)告者注解（ reporters notes）、案例援引（case cita-tions）等對(duì)條文的詳細(xì)解釋和說(shuō)明，內(nèi)容豐富浩繁，闡釋詳盡，實(shí)乃古典契約理論集大成之作。[18]重述體系嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯清晰、理論深厚，完全展現(xiàn)了古典契約理論的魅力，并且重述還代表了美國(guó)契約法學(xué)界對(duì)大陸式的法典化與英美式的判例化模式的一種成熟的認(rèn)知態(tài)度和取中調(diào)和的做法。
（三）古典契約法理論的構(gòu)造與特質(zhì)
1．古典契約法理論的核心理念：契約自由
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