[ 葉金強 ]——(2012-3-14) / 已閱19604次
葉金強 南京大學法學院 講師
關鍵詞: 精神損害賠償 近親屬撫慰金請求權 撫慰金數額
內容提要: 根據《侵權責任法》第22條的規定，精神損害賠償請求權可廣泛適用于各種“人身權益”被侵害的情形，不受個案歸責基礎的影響，但設有輕微損害排除規則。人身傷害導致受害人死亡或其他嚴重損害的場合下，受害人的近親屬可就因此所遭受的精神損害請求物質賠償。精神損害賠償數額的確定，需綜合考量與損害事實、責任基礎、金錢評價等相關的所有因素，并參考既往類似案件之判決。
一、問題的提出
我國《侵權責任法》首次在立法層面使用“精神損害賠償”之表達，[1]通過其第22條的規定，確立精神損害賠償制度，意義重大。在此之前，1986年的《民法通則》第120條規定，姓名、名譽等權利被侵害的，可以請求“賠償損失”，解釋論上認為其中包括精神損失。其后，最高人民法院在一系列司法解釋中不斷完善精神損害賠償制度，尤其是2001年的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，更是作出了詳盡的規定。
《侵權責任法》已經生效實施，現亟需解決的問題是，解釋論上，我國現行精神損害賠償制度可以作怎樣的展開？精神損害賠償請求權的限度何在？對此，以往的立法、司法及學說可以提供有益的參考。但是，新法的規定為解釋論設定了新的起點，其背后的立法思想以及面向社會生活的具體化方向，均是新的解釋論課題。為此，本文擬以精神損害賠償請求權為主線，經由請求權范圍與限度的討論，來勾勒我國精神損害賠償制度的基本架構，具體探討的問題是：請求權發生的條件、適用領域，請求數額確定的價值與技術，請求權的主體范圍等。借鑒大陸法系、英美法系的理論，結合我國的社會、文化背景，來嘗試構建我國的精神損害賠償制度，為司法實踐提供必要的理論支持。
二、精神損害賠償請求權的發生條件
在何種情況下，可發生精神損害賠償請求權，涉及精神損害賠償制度的適用領域及其發生條件。比較法上，法國法對適用領域未設一般性的限制，其《民法典》中的一般條款，保留了寬廣的解釋可能性。日本法則是正面肯定了精神損害賠償請求權的普遍性，根據其《民法典》第709條、710條的規定，撫慰金的覆蓋范圍包括：人格利益、身份利益以及財產權因受到不法侵害時產生的精神損害。[2]而德國法卻是一直堅持限制的法政策，即使2002年損害賠償法的修訂，也仍然將精神損害賠償限定于法律規定的法益侵害類型；但修法后，合同和危險責任領域也可以請求非財產損害的金錢賠償了。[3]根據《德國民法典》第253條第2款的規定，僅身體、健康、自由以及性自主受到侵害的，可請求非物質損害賠償。而作為法官法的一般人格權制度，被認為是基于基本法發展出來的，獨立于第253條，雖未為該條所列舉，但遭受侵害時仍可請求非物質損害賠償。此外，通過商業化方式，至少在純粹私人領域之外，可將非財產利益轉換為財產利益，[4]從而獲得保護。德國法的立場受到許多批評，被認為落后于其他歐洲國家。例如，在生命權的保護方面，《德國民法典》第253條在侵害生命的場合，并沒有賦予撫慰金請求權；[5]僅在受害人短暫生存，以及近親屬因驚駭而遭受重大健康損害的情形下，方才不排除撫慰金請求權。[6]德國聯邦法院副院長也已曾質疑《德國民法典》對生命的保護是否充分，認為德國法有變革之必要。[7]
《侵權責任法》實施之前，我國的狀況是：姓名權、名譽權、肖像權、榮譽權被侵害的，根據《民法通則》的規定，可發生精神損害賠償請求權；后經司法解釋的大幅度擴張后，生命、健康、身體、隱私、親屬權等，幾乎所有的人身權益被侵害，均可發生精神損害賠償請求權，并已擴展到紀念物品之侵害。[8]同時，司法實踐一直認可無過錯責任領域的精神損害賠償，例如，在許多高壓觸電事故案件中，法院均判付了精神損害賠償金。[9]殘疾賠償金、死亡賠償金被定位于精神損害撫慰金，但死亡賠償金請求權是親屬固有的請求權還是繼承來的請求權，并不清晰；而致殘案件中親屬的撫慰金請求權，并未得到承認；人身傷害之損害未達到殘疾標準時，對于受害人撫慰金請求權，司法實踐也有否定的傾向。[10]
現行《侵權責任法》第22條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”該條規定具有彈性，“人身權益”可以將所有的人格權益、身份權益包括進去；設定的唯一限制條件是精神損害的嚴重性，而損害“嚴重”與否，又取決于法官的自由裁量。對于這樣的彈性規則，在解釋論的展開上，剛性的邏輯約束幾乎不存在，解釋結論的妥當性將成為決定性的因素，價值上的衡量因而顯得尤為重要，規則由此也獲得了與社會變遷相適應的能力。下面擬圍繞第22條規定中的三個核心概念“人身權益”、“嚴重性”、“被侵權人”的解釋，來展開討論。
首先，“人身權益”可以包括所有的人格權益和身份權益，這些權益被侵害并導致嚴重精神損害時，撫慰金請求權就將發生，至于損害是由過錯侵權導致，還是無過錯侵權導致，并不影響請求權的發生。“權益”包括權利和法律保護之利益，權利類型以現行法的規定為準，而利益是否受法律保護，則端賴具體場景下的價值權衡，需在要件滿足程度綜合考量的基礎上給出結論。人格權益包括精神性人格權益和物質性人格權益。[11]精神性人格權益被侵害時，首先發生的便是精神損害，此時撫慰金請求權的發生，沒有疑義。物質性人格權益主要是生命、身體、健康等權益，受到侵害時會導致物質和精神損害；對此，舊法傾向于僅承認死亡和傷害致殘場合下的精神損害賠償請求權，那么，新法是否應當作出同樣的解釋呢？筆者認為，顯然不應當將精神損害賠償限定于致殘以上的嚴重傷害，未導致永久性損傷的身體、健康侵害，同樣可能發生嚴重的精神損害后果，此時沒有不予賠償的理由。第22條規定中的精神損害“嚴重性”要求，已經可以達到將輕微精神損害排除出去的效果，完全沒有必要再于有無嚴重永久性損傷之處，設定另一個門檻。
侵害身份權益的場合，問題復雜一些。舊法認可“監護權”侵害場合的撫慰金請求權，[12]人大法工委民法室在對新法的釋義中，也認為第22條規定的“人身權益”包括“監護權”。[13]那么，“監護權”之外的其他身份權益呢？有學者指出：哪些身份權被侵害可以適用精神損害賠償是一個立法政策問題，諸如親權、配偶權等受到損害時，權利人在何種程度上受保護，理論研究和司法實踐都遠沒明確。[14]身份權益的特殊性在于，其包含的利益是透過親屬關系相對方的行為來實現的，但同時，其利益實現又可能被第三人的行為所破壞。這樣，身份權益的侵害，既可能來自于親屬關系相對人，也可能來自于第三人。筆者認為，身份權益受侵害而導致嚴重精神損害時，根據第22條的規定，撫慰金請求權當然發生。比較法上近些年激烈討論的問題是，在人身侵害的場合，受害人近親屬是否享有撫慰金請求權？對此，我國現行規則解釋論同樣會給予肯定的回答，具體的討論將在后文展開。
接下來，簡要討論一下與保護范圍相關的另外兩個問題：物的侵害和違約導致的精神損害賠償問題。首先，對物的侵害也可能導致精神損害。歐洲法上，奧地利和法國承認涉及物的非財產損害的賠償可能性；[15]我國最高人民法院在司法解釋中也曾規定，“具有人格象征意義的特定紀念物品”被侵害的，支持受害人精神損害賠償之請求。那么，第22條的規定能否將此情況涵蓋進去呢？對此，有學者持否定意見，認為物的“情感價值”可通過《侵權責任法》第19條規定的確定財產賠償數額的“其他方式”，來獲得保護。[16]筆者認為，在侵害物的場合，表面看來，物所負載的是財產利益，顯然非“人身權益”所能覆蓋；但是，在這些案件中，既然有精神損害發生，說明受害人的精神世界也被侵入了，必然有相應的“人身權益”受到侵害。此時，若具備侵權構成的其他要件，人身權益侵權即已構成，當然可依第22條發生撫慰金請求權。[17]侵害物導致精神損害的場合，財產利益侵權的構成和人身權益侵權的構成，可分別加以判斷。對物的侵害同時侵害到人身權益，并滿足了人身權益侵權要件時，撫慰金請求權就會發生。至于違約導致精神損害賠償，屬于契約法問題，非屬《侵權責任法》調整范圍，[18]現行法上可通過對《合同法》第107條、113條中“賠償損失”的解釋，來達到肯定賠償請求權的結論。[19]但是，第三人侵害合同關系而導致債權人精神損害的，可以根據侵權法規則來判斷是否應發生撫慰金請求權。
撫慰金請求權是否應以精神損害達到一定程度為條件，比較法上有不同的選擇。德國損害賠償法第二次修正過程中，在2001年的政府草案里，曾經有撫慰金請求權的免賠限額條款，規定僅在考慮了損害的類型和持續時間后得出損害并非微不足道時，請求權才發生，但在法律委員會推薦及通過的法律中沒有該條款。[20]不過，德國有學者認為，盡管如此，法官仍保留了此種可能性，即通過“公正”賠償概念的解釋來發展出輕微損害的界限。[21]實踐中，本著“法官不問瑣事”原則，判例形成了對所謂輕微損害賠償的限制，運用于身體和健康輕微損害場合。[22]對此，法經濟學理論也認為，當非金錢損失足夠地小，以至于讓侵害人承擔責任可獲得的利益，小于損失估算的行政成本時，應例外地否定精神損害賠償。[23]我國《侵權責任法》第22條確立了精神損害的“嚴重性”要求，基本值得肯定。之前的司法解釋也曾規定“嚴重性”條件，司法實踐中的許多判決，法院均系以精神損害未達到嚴重程度，而否定了撫慰金請求權。[24]現行法之下，“嚴重性”要求，宜解釋為“輕微損害不賠”的規則。實踐中，一方面，需要糾正在人身侵害案件中，將精神損害賠償和殘疾等級判定簡單掛鉤的做法；另一方面，在精神性人身權益侵害案件中，需要考慮損害賠償的權利確認功能。對此，比較法上的名義上損害賠償，具有一定參考價值。有學者指出：一般而言，有事實上的損害，才會有賠償責任，但是，許多歐洲國家法律上存在名義上或象征性損害賠償，其功能在于宣示盡管沒有具體的損害發生，但已有權利被侵害了。[25]如此，在沒有損害的情況下，為宣示權利仍可判令賠償；那么，當精神損害盡管較小，如因確認權利存在的需要，也不應囿于“嚴重性”的要求，而應肯定撫慰金請求權。
根據第22條的規定，撫慰金請求權享有者為“被侵權人”，這易被理解為所謂“直接”受害人。但是，已有學者指出：對非財產上損害并無作直接損害與間接損害區分之必要，亦無作此區分之可能。[26]精神利益客體的無形性，決定了所謂的直接侵害、間接侵害之標準本身已有問題。而且，雖非“直接”受侵害，但精神損害已因行為人的行為而發生，賠償請求權顯然也不能僅因此種“間接性”而被否定。考慮到精神利益的非物質實體屬性，甚至可以認為所有導致精神損害的行為，均已構成“直接”侵害。這里的“被侵權人”可以包括所有因他人行為而遭受精神損害之人，故諸如人身傷害案件中受害人的近親屬、驚駭損失的遭受者等，均屬于這里的“被侵權人”。不過，繼承人雖可以行使繼承而來的撫慰金請求權，但并非自身固有利益被侵害之人，不屬于這里的“被侵權人”。
最后，附帶討論一下精神損害賠償請求權的可移轉性問題。臺灣地區《民法》第195條規定，撫慰金請求權不得讓與或繼承，但以金額賠償之請求權已依契約承諾或已起訴者，不在此限。此系借鑒于德國民法，我國司法解釋也曾作出相似的規定，[27]顯然是受到德國法的影響。對此，臺灣地區學者的解釋是：最可接受的理由是，人格權或身份權為專屬權，其受侵害而蛻變出之非財產上損害賠償請求權自然亦具有行使專屬權性；另可接受的理由為，當被害人認為金錢不具調整撫慰功能不能減少其痛苦時，自然會不行使賠償請求權，故行使上有專屬性。[28]但是，被借鑒的德國法已作出了修正，《德國民法典》原847條第1款第2句規定，撫慰金請求權不可轉讓和繼承，除非被侵害人死前已訴訟或者侵害人已承認。該規定已于1990年7月1日被廢除，故撫慰金請求權像所有財產請求權一樣可繼承、可轉讓、可抵押。[29]筆者認為，撫慰金請求權作為財產權，當然可以被繼承，權利人也可以進行處分。《侵權責任法》未作出限制，應是妥當的選擇，將來司法解釋也不應當創設限制性規則。
三、近親屬的精神損害賠償請求權
受害人受到侵害時，其親屬是否可以就其遭受的精神損害請求相應的物質賠償，是比較法上頗有爭議的話題。這主要發生在侵害物質性人身權益的場合，具體又可分為侵害致死和侵害導致其他嚴重損害兩種類型。[30]對于侵害致死場合下親屬撫慰金請求權問題，有學者于比較考察之后指出：許多歐洲國家的私法承認死者近親屬撫慰金請求權，并獨立于親屬自身健康的侵害，在法國、比利時、盧森堡、意大利、西班牙等這些羅馬法系國家中，此種安排占據著完全的統治地位；而普通法國家經歷了躊躇與搖擺之后，親屬撫慰金請求權在英國、蘇格蘭、愛爾蘭均已為立法所承認。[31]但是，奧地利法上，死者親屬因喪失親人而導致的精神損害的賠償請求，僅在達到病態的程度時才會得到支持；不過奧地利最高法院于2001年主張，在生存親屬沒有達到因健康損害而致病的程度時，至少在重大過錯致害的場合，應給予保護。德國法則是一如既往地將親屬精神損害賠償請求權和嚴重健康損害聯系起來。[32]荷蘭法迄今為止也是完全否認親屬的撫慰金請求權。[33]
對于侵害致傷的案件，比較法上同樣存在明顯的分歧。有學者指出：在英國、蘇格蘭、愛爾蘭、葡萄牙、希臘、意大利，嚴重或最嚴重傷害場合下的親屬撫慰金請求權未為立法和司法所承認；而法國、比利時、盧森堡、西班牙，并未將親屬撫慰金請求權限制于死亡場合，司法裁判支持嚴重傷害場合親屬的撫慰金請求；《瑞士債法》第47條僅規定了死亡場合親屬的撫慰金請求權，但瑞士聯邦法院自上世紀80年代中期開始，依據《瑞士債法》第49條的規定判決支持嚴重傷害場合下的撫慰金請求；而《瑞士損害賠償法修正草案》第45條則規定，死亡或特別嚴重身體傷害的場合下親屬享有撫慰金請求權。[34]意大利的司法實踐也已發生變遷，其最高法院于2003年指出，不僅已故受害人的近親屬而且被嚴重致殘者的近親屬也應當獲得精神損害賠償。[35]日本法在重度后遺癥的場合下，除認可受害人本人的后遺癥撫慰金外，也認可近親屬撫慰金。例如，1983年東京地方法院在一個交通事故導致雙下肢癱瘓、雙上肢各關節活動障礙的案件中，判予受害人妻子300萬日元、孩子150萬日元的撫慰金。[36]
我國法上，舊法承認致人死亡場合下近親屬的撫慰金請求權，但未承認侵害致傷的場合下近親屬的撫慰金請求權。《侵權責任法》第16條規定了傷害致殘、致死場合，侵權人的殘疾賠償金、死亡賠償金支付義務，但“兩金”的性質不明，死亡賠償金請求權是死者近親屬固有的還是繼承來的，也不清晰。筆者傾向于將“兩金”定位于物質損害賠償，[37]而將精神損害賠償問題完全交由對第22條的解釋來解決。而能否從第22條規定中解釋出親屬撫慰金請求權，取決于邏輯與價值兩個方面的因素。邏輯上，第22條規定的“人身權益”包含人格權益和身份權益，親屬關系中的身份利益當然在該條保護范圍之內，故只要對親屬關系之侵害導致的精神損害達到“嚴重性”程度，撫慰金請求權就可以發生。可見，像第22條這樣的彈性規則，為解釋提供了充分的邏輯空間。
價值衡量上，需要權衡的問題是，因傷害事件引發的受害人近親屬的精神損害是否應當給予賠償？比較法上，反對承認親屬撫慰金請求權的理由主要有：真正的精神痛苦不具有可賠償性；責任泛濫的危險；估量的困難和復雜的法庭外規則；非財產損害可賠償性之妨礙自由效果等。[38]筆者認為，這些理由均難于成立：精神痛苦的可賠償性在精神損害賠償制度確立之時，就已經不是一個障礙；責任泛濫的防止則可以通過輕微損害排除規則來實現；估量困難在受害人精神損害賠償中同樣存在；而對導致他人精神損害之行為自由進行適度約束，應是妥當的選擇。實際上，精神利益在法價值體系中的位階很高，并處于進一步升高的趨勢之中，現代歐洲法上對近親屬撫慰金請求權之態度的轉變，正是精神利益價值不斷提升的反映。近親屬遭受的精神損害，系侵權行為導致的不利益的一部分，構成了行為的社會成本，讓行為人對近親屬精神損害負責任，經濟上也是有效率的；而親屬撫慰金請求權立法上的否定，為侵害人適度預防提供了錯誤的信號。[39]故無論從法倫理的角度還是從經濟分析的角度，均應肯定近親屬的撫慰金請求權。
在近親屬精神損害賠償的法律構成上，應采身份權侵權模式。比較法上，德國學者有建議從親屬一般人格權的角度，來嘗試死亡或嚴重傷害場合下親屬的保護。[40]另有學者同樣認為，親屬撫慰金請求權的基礎可以是侵害親屬的一般人格權。[41]我國法上不存在德國法意義上的一般人格權制度，而且，親屬精神利益已被置于身份權或親屬權的框架之內，構成親屬權所保護的利益內容。所以，親屬撫慰金請求權的基礎應是侵害親屬的身份權。[42]在侵權的構成上，與侵害其他權益的侵權構成基本一致，[43]僅于因果關系判斷和損害結果嚴重程度要求上有其特殊之處。因果關系方面主要是侵害“間接性”的跨越，侵權行為是著力于直接受害人的人身，其侵害結果引發了受害人近親屬的精神損害，侵害具有“間接性”，但是，侵害行為與近親屬精神損害之間的事實上因果關系十分明確，而法律上的因果關系基于一定價值判斷的指引，也會不成問題。至于損害結果的嚴重性程度要求，雖不同于物質損害賠償請求，卻是源于第22條規定的對所有精神損害賠償請求的一般性要求。
侵害致死的場合，受害人親屬所承受的失親之痛，乃人之常情，對其嚴重性程度之高也存在社會共識。有學者指出：家庭是基于婚姻建立的自然共同體，受憲法保護，因近親屬死亡而導致的非財產損害賠償，涉及感情、家庭成員之間的相互信任、依賴以及家庭中自我價值的實現。[44]我國法上，對侵害致死場合下近親屬撫慰金請求權的承認，沒有異議。有爭議的是侵害人身而導致其他嚴重后果的情況下，受害人近親屬是否也享有撫慰金請求權。以往的學說以沉默的方式表達了否定的態度，而這樣的選擇忽視了受害人近親屬同樣可能遭受嚴重精神損害的事實。比較法上，瑞士聯邦法院于1986年在一個婦女因交通事故被嚴重傷害致殘的案件中，支持了受害人丈夫的撫慰金請求；瑞士聯邦法院認為，因受害人致殘而需要高強度的照顧，原告迄今為止的生活關系被完全顛覆，婚姻共同體被毀壞，原告自身受保護的絕對權受到侵害，故依據《瑞士債法》第49條，支持了原告請求。[45]事實上，在侵害人身導致癱瘓、陷入植物人狀態等嚴重后果的場合，對受害人近親屬的親屬關系必將造成打擊，此時沒有理由不為近親屬的精神利益提供保護。否定說難以回答的問題是：與侵害致死相比，對近親屬而言，同樣的是身份權益受侵害、同樣是嚴重的精神損害，為何法律救濟上卻截然不同？其實，在立法已設定了“嚴重性”要求的情況下，完全沒有必要將親屬撫慰金請求權限定于侵害致死的情形。對于侵害致傷，也許有人會認為，擴大對幸存受害人的賠償會是不錯的選擇；另已有學者指出，非死亡案件中受害人可以獲得可觀的非金錢損失賠償，并可直接或間接地有利于家庭成員。[46]但是，不可忽視的是，受害人遭受的損害和近親屬遭受的損害，是分別獨立存在的不同損害。將不同的損害混在一起，會失去精細考量各項損害賠償之影響因素的機會，難以得出妥當的賠償數額。
四、數額確定的價值與技術
精神損害賠償請求權，是通過一定數額的金錢支付來實現的。而如何確定應賠償的金錢數額，已成為解釋論上不得不面對的問題。該難題源于精神損害與金錢之間的不可通約性，實踐中，如何在不可通約的兩者之間建立聯系，便是這里要探討的問題。
精神損害在概念界定上，會強調其非物質性、非財產性、非金錢性，認為是非金融性的不利益。[47]英美法上更是使用金錢、非金錢損害之表達，來區分財產損害和精神損害。而精神損害賠償所要做的事情卻正是，用一定數額的金錢來賠償非金錢損失。那么，如何可能完成、又如何來完成這樣的任務呢？這里，先考察一下比較法上三種不同的方法：
首先，是置換的方法。主張此種方法的學者認為，雖然不是全部，但確實有一些非財產利益可以通過金錢的幫助來獲得，從而至少在某種程度上可通過一定的金額來表現；[48]判付的賠償即使不能彌補受害人的損失，至少可讓其負擔得起一些愉快的活動，來幫助他忘記所遭受的痛苦；[49]撫慰金使受害人可以實現一些事情來讓自己感到愉快，諸如音響、電視、汽車、私有住房的購買，自己房子的改建，遠途旅行等；[50]所遭受的痛苦可以通過生活上的舒適而得以彌補—用取得的慰撫金來獲得，以一項生活上的樂趣抵去消失的樂趣，然后據此目的來計算慰撫金之數額。[51]可見，置換的方法試圖通過獲得某種精神利益的金錢成本，來評估遭受侵害的精神利益的金錢價值。
其次，是經濟分析的方法。學者認為，非金錢損失構成社會成本，其減少了受害人的效用，為了讓侵害人將其行為的全部社會成本考慮進去，侵害人應當對金錢、非金錢損失均承擔責任；[52]至于承擔責任的數額，有學者建議陪審團從一個事前的視角，考察一個理性人愿意支付多少，來消除導致精神損害的危險，[53]以此為基礎來確定撫慰金數額。另有學者也主張，當從損害預防的角度來考慮撫慰金應當多高時，就會根據避免身體損害的費用應為多少來確定，希望將那些針對被損害者為避免意外發生而作出的事先的付款準備，作為事先的損害賠償金來計算；[54]撫慰金支付的目的不在于補償被侵害的非物質損害，而在于激勵損害預防，因此，撫慰金估算并非以事后觀察為方向，而是考慮潛在的侵害人可承受的，為了適度降低損害風險，所可動用的資源成本。[55]
再者，是表格參照法。主張編制詳細的以往判例匯總表格，供法官判案時參考。英國自1992年起，司法人員培訓委員會編輯出版“人身傷害之一般損害評估指南”，每兩年更新一次，其中包括各類案件中法院判定的賠償數額，該指南已成為人身傷害案件中非金錢損害評估的重要工具。[56]德國的司法實踐以撫慰金表格為指引來確定撫慰金數額，表格中包含了大量已決案件信息，通常包括損害的類型和嚴重程度，受害人的年齡、性別、職業狀況等。[57]實踐中，有不同版本的撫慰金表格，并會不斷地更新，例如，由Hacks/Ring/Bohm共同編寫的此種工具書，2010年已出版到第29版，其中包括了3000個判決。[58]有學者指出，持續調整的撫慰金表格，在實踐中被普遍視為具備有價值的方向性指導功能。[59]
以上方法中，置換的方法實際上還是取向于市場的思路，試圖通過尋找市場、發現價格，來確定賠償的數額。當某種精神上的愉快，可透過一定的金錢支付來實現時，精神利益與金錢之間某種程度上的可通約關系便確立了起來。這與德國法上的“商業化”實踐，[60]在方法上非常接近。“商業化”的思路是：“這些非物質需要現在比百年前在更大程度上可通過有償支付來滿足，因此可以有較易確定的市場價格，從而可將非物質價值換算為金錢。”[61]這里，置換的方法在有些場合下，確實可以部分解決不可通約的難題，但是，可發現的“市場”十分有限，許多精神損害的金錢評價問題，仍然無法通過此種方法來完成。而經濟分析的方法的困難在于，如何確定為預防損害而支付的合理費用？事實上，合理預防費用最終還是需要回到可能導致的精神損害的物質評價上，有了精神損害的金錢評價數額之后，才可能判斷出為預防具有一定發生可能性的、被評價為一定數額金錢的精神損害，應支付多少預防費用。這樣，該方法陷入了循環之中，反首咬住自己的尾巴，卻聲稱找到了方向。參照表格對法官判案確有助益，但此種方法也存在類似的問題：先前判決確定的數額是如何得出的？為什么不置重先前判決的價值和方法？實際上，先前的判決只能是提供參照，根本的問題在該此種方法中并未得到解決。
那么，精神損害賠償的數額到底應如何確定呢？筆者認為，和物質損害的賠償一樣，精神損害賠償問題的解決也是需要考慮三個問題：損害事實問題、責任基礎問題、損害的金錢評價問題。作為責任基礎的價值取向，構成了一個彈性的評價體系，通過對事實上的損害進行過濾，來確定哪些損害應由行為人承擔。這樣，損害賠償數額的確定過程表現為：以損害事實的確定為起點，經彈性價值體系的過濾，得出應賠償的損害，再經由損害的金錢評價而最終確定賠償的數額。[62]不同于物質損害賠償，精神損害賠償的特殊之處在于，事實上損害的確定、以及損害之金錢評價的復雜性。正如學者所言：精神損害賠償所引發的困難是，沒有清晰的方法可用于將無形的非金錢損害轉換為金錢賠償；同時，沒有客觀的標準來測量受害人精神損害的嚴重性。[63]所以，精神損害賠償數額的確定，就是要在上述框架之內，面向這兩個難題，來尋找出路。
精神損害事實上之有無及嚴重性的確定，主要涉及主觀、客觀判斷的問題，而法學上的主觀、客觀標準，長期以來被研究者們誤讀著。實際上，所有的標準均是客觀標準，所謂的主觀、客觀標準的不同，其實只是標準中是否考慮以及考慮了多少具體當事人特殊狀況的不同。精神損害并不因為其是一種心理感受而失去客觀性，精神領域中“主觀的”就是“客觀的”，試圖通過“指責”精神損害的心理性來弱化其賠償正當性的觀點，是不妥當的。精神損害賠償的真正困難在于證明的困難，并且此種證明困難一定意義上是無法克服的，因為精神損害本來就具有內在性。當你主張你承受了比常人更大的痛苦時，你無法進行證明，可以證明的僅是受害人外在的、客觀的特殊情況。所以，對精神損害的有無及嚴重性的判斷，只能通過設想一個理性之人處于受害人的位置時，會遭受什么樣的精神損害來完成。這是一個“客觀”標準，但是，受害人的特殊情況應被考慮進去。例如，喪子之痛會因受害人有無其他子女而有所不同，瑞士的判例因而推定，在父母失去唯一孩子的場合，產生更大的痛苦。[64]這樣，受害人只有這么唯一一個子女的“主觀”情況被考慮了進去。至于受害人的特殊情況被考慮進去的限度，涉及判斷標準具體化的程度問題。鑒于精神利益位階的崇高性，可能增加精神損害程度的受害人的特殊情況，會被盡可能多地考慮進去，只是行為人是否可預見這些特殊情況的存在，仍然會對過錯程度、因果關系貢獻度的判斷發生一定的影響。不過，對于可能減少精神損害程度的受害人特殊情況，是否也置入判斷標準之中，則應相對謹慎地加以考慮。例如，在傷害導致昏迷或其他缺乏感知能力的場合，不能因此而認為精神損害降低了。[65]這里，對于精神損害程度的判斷，有學者在比較考察的基礎上指出：許多被考察的國家存在一種強勁的趨勢，即對損失進行客觀的評估；同時，認為在客觀或標準化方法之下，均須適度允許法院考慮具體原告的特殊情況。[66]考慮到“客觀”的實際所指，該觀點與本文的結論應屬基本一致。
精神損害的金錢評價，面對的是一個不可通約的難題。但回想一下物質損害的金錢評價過程，對于那些不存在相應市場的物品，又是如何確定其金錢數額的呢？例如，你去非洲旅行時獲贈的一個原始部落宗教儀式中的祭祀物品被他人毀壞時，應如何確定賠償數額呢？這其中的困難，甚至不低于精神損害的金錢評價。[67]只是，這樣的情況在財產損害賠償中十分少見，而在精神損害賠償中卻是常態而已。由于損害的量化評價最終走向一定量的貨幣，而貨幣本來就是市場體系的一環，所以，在利益周邊存在市場的情況下，就會盡可能地將該市場納入考慮范圍，這一傾向并不因物質損害、精神損害的區分而有所不同。前文所述的置換的方法以及“商業化”途徑，都是于存在與一定市場建立聯系的可能性時，試圖透過市場來解決該問題。而完全沒有可能和任何市場建立聯系的場合，只能放棄以市場為參照的方法，但這并不意味著問題就無法解決了。其實，在基于一定價值判斷而得出對精神損害也要進行金錢賠償的結論時，具體個案中應賠多少的問題也已注定不會是不可逾越。價值判斷的融合力，可以消弭所有技術性的障礙。此時，在確定影響數額確定的考量因素的同時，授權法官決定符合個案情境的賠償數額，將是妥當的選擇。《德國民法典》第253條也是授權法官來確定一個公正賠償。
再回到前面所述的損害賠償的三個基本問題—即事實上損害的確定、構成責任基礎的價值體系的過濾、損害的金錢評價，來進一步具體討論這些問題所涉及的基本考量因素。精神損害賠償數額的確定，是在所有這些考量因素綜合衡量的基礎上，法官自由裁量的結果。比較法上，對考量因素的列舉，往往并未根據究竟是從上述哪個問題中延伸出來的而加以區分。例如，德國法上法官應考慮的因素主要有：損害的類型和持續時間，受害人個人狀況，包括受害人自身參與在內的行為狀況，受害人和行為人之間的個人關系，賠償義務經濟上的重要性，保險，以及迄今為止可比較案件的判定金額。[68]日本法上，法院在算定撫慰金賠償數額時所斟酌的因素包括以下各種情況：事故發生的原因、事故的狀況、受傷的部位、程度、后遺癥的程度、事故發生后加害人所采取的措施、受害人所接受的慰問的金錢和貴重物品，勞災保險金、生命保險金、退職金的數額、當事人雙方的年齡、性別、社會地位、職業、經歷、資產、收入的程度、與財產的請求權之間的關系等。[69]我國有學者列舉了諸如行為人過錯程度、侵權后的態度、侵權行為的具體情節、損害的后果、行為人的經濟承擔能力、獲益情況、以及受害人有無過錯、精神損害程度、受害人年齡和經濟條件等考量因素。[70]這里，由于最終還是要進行綜合判斷，故此種不區分要素背后支持點的方式不會帶來很大的問題，但是其邏輯上不夠明晰，且在細節上也容易犯錯。
為此，下面分別在上述三個基本問題的框架下，來探討相應的影響因素。首先，與事實上損害相關的因素有：損害的類型、嚴重性程度、持續時間、加害方式、侵害的影響范圍、人身傷害后遺癥的有無等。具體個案中，法官還要考慮個案特殊情況對事實上損害大小的影響。不同類型的案件，事實上損害的影響因素也會有較大的差異，例如，物質性人格利益侵害案件和精神性人格利益侵害案件，就會有較大的不同。此外，有爭議的是加害人主觀狀況的影響。法國法上，已確立的原則是，非金錢損失的賠償不受被告行為的影響，賠償不擔當懲罰的功能，評定的唯一基礎是所遭受損失的程度。[71]而德國法上的觀點曾發生變化，1952年，德國聯邦法院認為，在將撫慰金的功能定位于單純的補償時，撫慰金數額的確定就不應考慮義務人的財產狀況，而僅考慮受害人的損害后果；1955年聯邦法院在補償功能之外，提出撫慰功能，從而認為法官在進行衡平考量時，需要顧及所有相關的狀況，包括致害人的過錯程度、雙方的經濟狀況，包括保險的事實等。[72]但奧地利法上則是主張，侵權行為人的特殊過錯僅在其擴大了受害人的非金錢損失時，在賠償數額的計算中才需考慮。[73]瑞士法認為，受害人所遭受的痛苦的性質和強度、人格侵害的程度，自然應在可能的考慮框架之內；責任人的過錯也應考慮。[74]筆者認為，行為人的過錯可能影響精神損害的程度，故在發生此種影響的情況下，當然應當考慮過錯程度對事實上損害大小的判定。此外，過錯程度也應在責任基礎層面發揮作用。除行為時的主觀狀態之外，比較法上還有強調行為人事后的主觀態度對損害程度的影響，例如，日本法認為，由于在損害賠償時，加害人的真誠與否對受害人所受的精神痛苦具有重大影響，因此，在算定撫慰金賠償數額時，應該斟酌該要素。[75]波蘭法上可基于對侵權之后被告的不良行為的考慮，而增加賠償數額。[76]這些考慮，均有一定的合理基礎。
其次，關于作為事實上損害過濾工具的彈性價值體系問題。事實上的精神損害并非決定撫慰金數額的唯一因素，所謂的“全部賠償原則”，在物質損害、精神損害賠償領域，均已喪失了作為原則的地位。損害賠償實際上表現為，由責任基礎飽滿程度決定的損害之分配。個案之中應保障各項要件的具體滿足程度發揮作用的空間，如果不考慮要件滿足程度之損害分配，必將陷入價值判斷上的自相矛盾，導致價值實現的偏離。具體而言，需要考慮的因素主要有：行為人過錯的程度以及其他歸責性因素，因果關系的貢獻度，被侵害利益的保護力度，行為的正當化程度等。[77]過錯、因果關系、違法性，作為要件均非簡單的有無問題，而是均存在于一定的量度之上，只是，法技術上采取了“設定門檻”的方法，達到一定量度以上時，就認為相應要件具備了。但是，這之后，要件的量度不應隨即就被遺忘，作為責任基礎的這些考量因素的滿足程度，仍然實質性地影響著責任的量，這一點并不因導致的是物質損害還是非物質損害而有所不同。對此，以往的理論缺少系統性的思考。不過，比較法上的實踐，也未見整體的圖景，只有零星表達。例如，德國法上，根據普遍的認識，損害在施惠關系、尤其是好意同乘之中發生時，有減少撫慰金數額的效果。[78]
最后，是金錢評價問題。對精神損害的金錢評價，不會因二者之間的不可通約屬性而躑躅不前，價值實現的需要可以超越不可通約性難題。在該問題領域，同樣需要確定相關的影響因素。這里，當地的基本生活水準是一個非常重要的影響因素，生活水準是維持正常精神生活的物質條件，成為精神世界的物質評價的基本背景。精神利益在人類價值體系中的位置的演變，也是考慮因素之一。此外，幣值和通貨膨脹因素同樣應予以考慮，其因金錢評價系最終以一定數量貨幣來表達，而獲得重要性。與上述不同的是市場因素，現實生活中實現相關精神利益的價格，應是重要的考量因素，當存在某種類似的精神利益的市場價格時，就應當參照該市場情況來考慮個案中精神損害的金錢量化評價，這是直接破解不可通約性的合理途徑。
綜上所述，個案中精神損害賠償數額的確定，需要在前文分析的三個基本問題的框架下，考慮損害事實確定、責任基礎、金錢評價這三方面的重要因素，在綜合權衡的基礎上給出答案。這些考量因素包括但不限于：損害的類型、嚴重性程度、持續時間、加害方式、侵害的影響范圍、行為人過錯的程度以及其他歸責性因素、因果關系的貢獻度、被侵害利益的保護力度、行為的正當化程度、當地生活水準、幣值和通貨膨脹等因素。此種判斷模式具有彈性，其在保障個案判決妥當性的同時，也會引發法律安定性問題。對此，典型損害的金錢賠償定額化，也許不失為一種方法。此外，既往撫慰金判決參照表格的編制，也很有價值。可以考慮編制全國范圍內或各高級法院轄區范圍內撫慰金判決分類表格，定期進行更新，為法官判案提供參考，并強化作出過度偏離既往判決案件之裁判者的說理義務，來合理限制法官的自由裁量權。
五、結論
《侵權責任法》第22條的規定具有包容性和彈性，為我國精神損害賠償制度的展開提供了良好的立法基礎。彈性規則所釋放出的邏輯空間，微觀上可保障個案判決妥當性，宏觀上使得法律能夠適應社會變遷；同時，彈性規則之下，以實質性價值判斷為指引，可以構建出妥當的學理框架。
現行精神損害賠償制度，適用于所有人格權益和身份權益被侵害的場合，以侵害導致的精神損害后果具有“嚴重性”為必要。這里的“嚴重性”要求可解釋為輕微損害排除規則。在人身侵害案件中，不應當將撫慰金請求權簡單地與傷殘鑒定掛鉤，而應根據個案受害人所遭受的精神損害程度來具體判斷。人身侵害導致死亡和其他嚴重后果的案件中，受害人近親屬對其因此所遭受的精神損害，應享有請求物質賠償的權利。
撫慰金的數額確定，面對著精神利益和金錢相互之間不可通約的難題。但是，法價值與技術可以超越該難題，并得出個案妥當的賠償數額。賠償數額的確定涉及三個基本問題，即損害事實、責任基礎、金錢評價。在這三個基本問題之下均有不同的考量因素，需要在綜合權衡的框架中發揮作用。法官需根據個案情境，綜合考慮各項影響因素之有無及量度，并參考過往判決，來合理確定撫慰金數額。
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