[ 張新寶 ]——(2012-3-14) / 已閱27239次
賠償基金的設立機構決定設立賠償基金的，應當委托并督促基金運作人盡快展開資金的籌措事項。一般而言，資金來源主要包括：（一）侵權人的出資；（二）各種可得的保險賠付；（三）社會捐助；（四）中央或省級人民政府的撥款。由于侵權人是大規模侵權事件的主要責任人，依法對受害人負有賠償責任，因此侵權人的出資應當是大規模侵權損害賠償基金的主要資金來源。這也體現了自負其責的原則。政府作為社會的“管理者”，對大規模侵權的發生難免有其監管不當責任，同時其也對人民的人身、財產權利及生活安寧負有“執政者”的基本保障責任，由其承擔相應的責任一定程度上也具有合理性。著名的霍姆斯法官早在一個世紀前就指出：“國家可能有意地使自己成為中間性質的事故保險公司，使所有的社會成員分擔其公民不幸的負擔。”[30]由于政府承擔著社會管理的職責，為減輕大規模侵權事件對社會穩定所造成的壓力，政府機關通常在應對大規模侵權事件中發揮著更為積極的作用。因此，中央或省級人民政府的財政撥款也應是賠償基金的重要來源，也構成受害人權利救濟的堅實后盾。例如，“BP石油公司漏油事故”中，200億美元賠償基金的資金來源均由英國石油公司BP提供，且這并不是BP賠償的上限；[31]德國“康特甘”事件設立的“殘障兒童救助基金會”中，制藥公司出資1億馬克（連同利息在內），聯邦政府也撥款1億馬克。[32]相關責任企業的出資及其政府的財政撥款無疑是賠償基金最重要的資金來源。
由于現代保險制度在分擔重大損害中的突出功能，多數大型企業可能會對其潛在的侵權責任投放相應責任保險，主要包括產品責任險、環境污染責任險、工傷事故保險、醫療保險等，這些可能的保險賠付也是大規模侵權損害賠償基金的重要來源。需要注意的是，為公平起見，被侵權人自己購買的人壽保險、意外傷害保險等不得計入賠償基金，也不得抵銷被侵權人可能獲得的賠償數額。因為受害者購買保險是為了保障自己的人身安全，而非為減輕可能侵權人的侵權責任。
在大規模侵權賠償基金未設立之時，為解廣大被侵權人緊迫的救助需求，政府應當撥款墊資先行償付有關急救費用，并充分調動醫療、生活物資等救助資源，為被侵權人提供基本生存及生活保障。在侵權人出資、保險給付及社會捐助均無法保障救助資金時，中央或省級人民政府應對不足部分予以保底撥款。另外，面對受害人的重大損害，社會熱心人士及慈善機構也可能積極捐助，為賠償基金充實資金來源。
但畢竟大規模侵權本質上是私法上的侵權行為，政府從維穩、利益衡平等公益目的出發擔當相應責任，并不因此抹殺大規模侵權行為的法律實質。[33]賠償責任理應由侵權人承擔，如果動用過多的公共資源為肇事企業“買單”，則違背公共財政的使用目的，可能導致實質的不公平，也不利于肇事企業吸取教訓，積極采取措施防止事故的再次發生。因此，在侵權人有能力拿出全部賠償資金，或者保險賠付能夠滿足賠償時，即不再考慮社會捐助與財政撥款。
另外，由于在賠償基金籌措過程中，可能涉及財政撥款、保險支付、社會保障、慈善捐助等多渠道資金來源的相互協調與配合，資金的及時、足額到位，需要財政部門、民政部門、社會保障機構等的支持與協助，大規模侵權損害賠償基金指導委員會作為主管機關應當提供必要的協助。
（四）大規模侵權賠償基金的設立登記
大規模侵權賠償基金具有傳統民法上“財團法人”的一般屬性。在我國現行法律制度下，賠償基金則屬于公益目的的“社會團體法人”，[34]可以參照國務院《基金會管理條例》的規定進行登記。大規模侵權賠償基金自登記之時成立，依法設立后即成為獨立的民事主體，承擔運營風險，享有孳息收益，任何人不得侵占。非為了基金設立目的，不得自由處分基金財產。另外，如果某些大規模侵權并無后續損害，基金存續期間較短的，為了減少成本、方便操作，可無需進行登記。但應當維護基金的獨立性，在基金終止前應當進行清算。
三、大規模侵權賠償基金運行規范的思考
賠償基金為大規模侵權事件中受害方權利的救濟提供了一條現實的路徑，但能否實現設立目的則依賴于基金的管理和運行。賠償基金涉及金額通常十分巨大，管理人存在著較大的道德風險，因此需要通過制度的規范來約束和避免管理人的肆意枉為。賠償基金管理和運行的規范化是該制度達到預期目標的重要保證。
（一）大規模侵權賠償基金的運作委托
由于大規模侵權賠償基金管理和賠付工作的繁瑣性特征和專業化要求，通常應設運作人專門進行管理、運行。大規模侵權損害賠償基金指導委員會決定設立基金后，應當委托具備相關專業知識及經驗的個人或者機構運作該基金。大規模侵權損害賠償基金指導委員會由于人力及物力等方面的限制，應當主要對基金的運作進行宏觀上的指導與監督。基金運作具體事項之所以委托于個人或專業機構，主要是基于對賠償效率與質量的追求，既滿足了賠付操作專業性的需要，也保證了賠付工作的中立性與公正性，同時也節約了指導委員會編制人員成本。
基金運作人的選任應當從有利于基金運作規范、公平管理的原則出發，個人或機構均無不可。因賠償基金系為方便救濟被侵權人損害的特定目的而設，具有非營利性質，與以追求利潤為天職的企業的目的相悖。因此，賠償基金應當由無利益沖突的獨立第三方組織運營。需要反思的是，我國“三鹿奶粉醫療賠償基金”由利益相關方中國乳業協會進行組織，并由具有營利性質的中國人壽保險公司負責管理的做法也是其飽受爭議的重要原因。基金運作人的選任對大規模侵權損害賠償基金制度的順利運作影響較大，基金指導委員會應當本著公平、公正、公開的原則進行選擇，并充分尊重侵權人、被侵權人代表以及當地人民法院的意見，并接受相關部門及社會公眾的監督。
基金的運作主要涉及法律、財務、管理等專業知識，因此可以接受委托的個人或機構主要包括：（一）注冊會計師或者會計師事務所；（二）執業律師或者律師事務所；（三）法律專家；（四）非營利性的慈善機構；（五）其他具備相關專業知識和實踐經驗的個人或機構。大規模侵權損害賠償基金指導委員會也可以根據賠償基金運作的特殊需要，指定由政府官員、法律專家、財務專家等共同組成的基金運作團隊進行運作。參考國際上成熟的經驗，由個人運作具有管理能動性、執行效率性及權責明確性等優點，因此選任個人擔任基金運作人更為妥當。[35]基于對自己良好聲譽的珍惜，個人也更易實現賠償基金管理的規范化與科學性。
為保證基金運行專業、公正，基金運作人應當具備相關領域的高級職稱及從事相關實踐工作的豐富經驗，要具備良好的專業素養及從事該項基金運作所需的必要客觀條件。另外，因掌控大量資金數額，道德風險較大，基金運作的委托實質上是以信用為基礎的信托，因此運作人必須要有良好的誠信記錄。
（二）大規模侵權賠償基金運作人的職權與職責
大規模侵權賠償基金指導委員會是賠償基金的決策和主管機關，負責有關重大事項的決定，并對基金的運作進行宏觀上的指導與監督，而基金的具體運作事項由運作人負責。在基金運作過程中，可能涉及基金正常運行及社會穩定的重大事項，如賠償重大利益的方案調整、相關政策的制定、和解協議的簽訂以及基金的存續等，大規模侵權賠償基金指導委員會有權作出指示，基金運作人應當遵照執行。這既是基金制度合理科學運作的需要，也是救助及其賠償工作高效進行的保證。當然，指導委員會在作出重大事項的指示時，應當遵循審慎、大局及集體決策等原則，尊重專家委員會、人民法院等部門的意見。運作人對指導委員會的指示有疑義的，有權向其提出異議或者糾正建議，指導委員會拒絕的，運作人應當執行，由此產生的后果由指導委員會承擔。但該指示明顯違反法律或行政法規規定的，運作人有權拒絕執行。
基金運作人的委托在性質上類似于信托，即基于基金指導委員會對運作人的信任，將賠償基金委托給管理人，為妥善救濟被侵權人利益等特定目的進行管理或者處分。運作人作為基金的“受托人”，其利益與基金及其受益人具有一定的一致性，但運作人通常又有其自身利益，存在“損人利己”的道德風險。為了避免基金及被侵權人利益可能遭受的損害，運作人需要公開、正當行使職權，并主動接受指導委員會及社會各界的監督。這也是我國“三鹿奶粉”事件設立的醫療賠償基金飽受非議的重要原因，有關部門應當吸取教訓。
基金運作人處理救濟、賠償工作，應當盡到勤勉、忠誠義務，認真履行管理職責，根據“透明規則”進行操作，避免利益沖突事項，及時向大規模侵權損害救濟（賠償）指導委員會報告基金運作工作進展情況和相關方案、預算和決算事宜。運作人應當充分利用其信息優勢，建立專門數據系統，積極搜集被侵權人信息，并為其索賠提供方便。對于可能存在后遺癥及后續損害的受害者，應當建立回訪制度，關注損害事態的發展。如大規模侵權損害后果影響重大時，基金運作人應當根據具體情況，向社會公開賠付范圍、標準以及基金運作狀況，接受指導委員會及社會監督，及時回應相關當事人、新聞媒體及其社會公眾的質疑，不得以各種理由推諉、隱瞞。基金運作人嚴重違反其職責的，大規模侵權賠償基金有權決定予以更換。
另外，由于賠付周期可能較長，因此運作人應當負責賠償基金的保值增值。但由于賠償基金是公益性基金，不得進行營利經營活動，其保值增值只能選擇風險較小的投資方式。[36]不過應當明確的是，賠償基金的保值增值或運行平穩并非是其首要目的，受害方權利的充分救濟及受償的滿意程度才是衡量賠償基金價值的第一標準。
（三）大規模侵權賠償基金的運作費用及其運作人報酬
大規模侵權賠償基金在運作過程中產生的合理費用，應當從基金中直接支付，因為這些費用是賠償基金正常管理運行的必要支出，是為了全體基金受益人的利益。這些合理費用主要包括：辦公設施的必要費用，基金籌集的必要費用，調查、登記被侵權人信息所需費用，評估、確定賠償標準的合理支出等。
大規模侵權損害賠償基金運作人的相關報酬等由委托其運作基金的基金指導委員會支付，納入同級財政預算，不得從基金中支出。大規模侵權損害賠償基金具有非營利性，專門為救濟被侵權人的損害等特定目的而設，任何人不得從中牟利。處理大規模侵權事件及為受害被侵權人提供救濟的便利，是作為社會公共管理機構的政府及相關機構應盡的職責，由“大規模侵權損害賠償基金指導委員會”或者人民法院等機構負責行使。因人力資源限制及基金運作專業化的需要，“大規模侵權損害賠償基金指導委員會”委托具有相關專業知識及實踐經驗的個人或機構代為管理運作基金，應支出的報酬等成本理應由賠償基金指導委員會負擔。這與“人民法院法官負責為當事人審理案件糾紛但不得向當事人請求報酬”具有同樣的道理。這也是提高大規模侵權損害賠償基金的利用效率，真正達到充分救濟被侵權人損害的保證。
四、大規模侵權賠償基金索賠標準的確定
賠償基金的賠付標準合理與否，很大程序上影響著基金運行的效果及其被侵權人的選擇。如果大多數受害者均不接受其賠付標準轉而尋求訴訟救濟，那么賠償基金的設立也就失去了意義，不利于受害者損害的救濟，也對維持社會穩定造成了相當的壓力。由于大規模侵權本質上仍屬于侵權行為，因此，盡管選擇了基金賠付的方式，但《侵權責任法》無疑仍是確定賠償標準的主要依據。
（一）人身損害賠償標準的確定
在大規模侵權中，對于被侵權人損害的賠償，應當遵循《侵權責任法》規定的損害賠償一般規則。對造成多人死亡嚴重后果的大規模侵權中被侵權人的救濟，《侵權責任法》第十七條特別規定，“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金”。該條規定專門為了回應社會中“同命不同價”的爭論，肯定了在同一侵權中可以按照同一標準確定死亡賠償金的做法。基金對死亡受害者的非經濟損害補償是劃一的，原則上不考慮受害者或補償請求者的個體情況差異。[37]實踐中處理相關大規模侵權案件應當遵循本條規定原則。
需要注意的是，《侵權責任法》第十七條選擇使用了“可以”的表述，這為司法實踐中根據具體情況的靈活處理預留了空間，即是否以相同數額確定死亡賠償金要視案件具體情況而定。[38]在必要情形下，人民法院可以對個別被侵權人數額進行調整。在大規模侵權賠償基金賠償中，如果基金指導委員會確有理由認為進行區別對待更為合理公正，并有利于事件處理、損害救濟及社會穩定的，在征詢最高人民法院或者相應高級人民法院意見之后，可以指示基金運作人確定差異化的賠償標準。這一標準的確定，應當根據資金總額、侵權行為發生地收入水平等因素綜合確定。死亡賠償金數額的確定，除了考慮賠償的便捷，還需要考慮實質的公平。
《侵權責任法》第十六條規定了人身損害賠償的一般規則，該條規定，“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”在大規模侵權事件中，對被侵權人的賠償應當按照該規定進行。
人身損害賠償是大規模侵權損害賠償基金賠償的主要損害內容。賠償標準的確定是被侵權人能否獲得充分救濟及基金能否得到多數被侵權人支持的關鍵。如果大量被侵權人放棄請求基金賠償并轉而尋求其他救濟途徑，或者普遍對賠償數額不滿，基金制度的設立即不能達到預期目標，并喪失其意義。[39]大規模侵權損害賠償基金通過快捷、方便的賠償程序，卻仍能使被侵權人獲得大致相當于訴訟可得的賠償數額，這是賠償基金制度的核心所在。
（二）財產損害賠償標準的確定
大規模侵權造成被侵權人財產損害的，應當以賠償實際損失為原則進行賠償。關于實際損失的計算方式，《侵權責任法》第十九條規定，“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。”在確定財產損失時，原則上應當首先考慮市場價格，在無法通過市場價格計算或者按市場價格計算不利于保護受害人時，可以采用其他方式進行計算。[40]
在大規模侵權中，由于損失及因果關系具有很大的不確定性，實際損失數額的判斷通常較為困難。基金運作人可以依職權進行調查，如可以確定損失范圍，則按照被侵權人的實際損害進行賠償。但在因財產已完全毀損滅失而無法計算損害數額的情況下，或者涉及人數過多，且對被侵權人實際財產損失進行全面調查成本過高時，在通過一般調查舉證難以確定實際損失大小時，由基金運作人本著公平合理的原則，根據被侵權人的收入狀況、生活水平等因素綜合確定的平均值作為對被侵權人的一般賠償數額。如果被侵權人能舉證證明其損失高于該標準所確定數額的，應當按照其證明的損失數額予以賠償。
這種思路可以適用于我國上海“11•15”火災事故的財產損害賠償工作。因火災使得許多家庭的多數財產完全被燒毀，各家財產損失完全不同，但也無法進行舉證證明。完全按照統一標準確定賠償數額，可能有違公正原則，也耗用太多的公共資源。建議根據家庭經濟狀況、被侵權人所從事職業、收入情況、消費水平等具體情況的不同將所有家庭分為不同的類別，每種類別對應一種典型的家居財產狀況，并按照此標準進行賠償。如果受害人認為其實際損失財產高于該典型賠償數額，則應當由其承擔舉證責任，否則只能獲得假定數額的賠償。
（三）其他賠償項目標準的確定
在大規模侵權中，除人身損害賠償及財產損害賠償外，法律對其他賠償項目有規定的，賠償基金應當對被侵權人給予賠償，主要包括精神損害賠償、懲罰性賠償等。
關于精神損害賠償，《侵權責任法》第二十二條規定，“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。在大規模侵權中，被侵權人的生命權、健康權等人身權益受到侵害，造成嚴重精神損害的，有權依法獲得精神損害賠償。賠償基金賠償應當包括此部分數額的賠償。另外，死者人格利益遭受侵害、具有人格象征意義特定紀念物品遭受永久滅失或損壞等情形，被侵權人也有權獲得精神損害賠償。[41]精神損害賠償數額的確定，應當考慮侵權人過錯程度、案件具體情節、侵權所致后果、侵權人承擔責任的經濟能力、侵權發生地平均生活水平等多種因素。[42]
關于懲罰性賠償，因被侵權人可能獲得比實際損失更大的賠償，因此通常需要有法律的特別規定。通常，在大規模侵權事件中，支付懲罰性賠償金的要求是禁止作為和解條件來談的，尋求仲裁或者訴訟解決的機會也是有限制的。[43]但為了回應近些年出現的像“三鹿奶粉事件”之類的產品質量、食品安全責任大規模侵權事件，《侵權責任法》第四十七條規定，“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”該規定明確承認了產品責任領域的懲罰性賠償。《食品安全法》第九十六條第二款規定，“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”《消費者權益保護法》第四十九條也有類似的雙倍賠償規定。這些規定均旨在通過加重對侵權人的懲罰，以更好地保護消費者利益。大規模產品責任事件通常就是因經營者對消費者人身、財產利益的嚴重不負責而生，懲罰性賠償的作用顯得尤其重要。懲罰性賠償制度的引入，有助于緩解現代社會中大規模侵權行為的負面影響，推動社會公平正義的實現。[44]因此，在大規模侵權損害賠償基金賠償中應當嚴格適用懲罰性賠償制度。
（四）關于后續損害的賠償
在侵權案件中，以損害后果的發生與加害行為之間的時間關系為標準，可以將損害分為即時損害和后續損害。前者指損害后果在加害行為進行或完成之時即可顯示出來的損害；后者指需要侵權行為結束后一段時間后方才顯現的損害。[45]即時損害通常在大規模侵權損害賠償基金中能得到及時賠償，但由于后續損害的不確定性以及因果關系判斷的復雜性，在賠償中可能存在困難。如果賠償基金賠償時，被侵權人治療費等后續損害確定發生的部分，應當即時給予賠付。其他后續損害在日后實際發生之時，由存續的賠償基金進行支付。
對于大規模侵權事件中被侵權人后續損害的賠償，是賠償基金制度的優勢所在。在傳統的侵權法中，被侵權人的后續損害只能重新提起訴訟要求賠償。由于時過境遷，舉證十分困難，作為企業的侵權人可能早已為市場所淘汰，加之“一事不再理”原則的適用，被侵權人的權利維護往往舉步維艱。大規模侵權損害賠償基金制度通過資金的提前預留與保值增值，使得被侵權的救濟成為可能，也更為充足、方便。
另外，被侵權人人身權益在大規模侵權中遭受侵害，可能使其下一代子女發生遺傳性損害，如果能確認該損害與大規模侵權之間存在因果關系，可以認定為被侵權人的后續損害，應當由存續的賠償基金進行賠償。但基金的賠償主要是醫療費用、輔助用具等合理支出的賠償，不包括其父母支出的額外撫養費用的損失。
（五）賠償機制科學化的國際經驗
大規模侵權救濟涉及到眾多受害者的賠償，既需要考慮救濟的充分，還要考慮賠償的公平。雖同在一起大規模侵權事件中遭受損害，但眾多被侵權人情況各異，損害程度也各不相同。籌集起來的巨額賠償基金，要在諸多受害者之間進行公平、合理地分配，需要進行系統化的管理和精密化的數量分析，以實現賠償標準的科學化。
國際上可資借鑒的賠償數額評估的方法和技巧，主要包括類比、數學計算方法、選定/替代變量分析、假定模型、網格及得分系統等。[46]其中，類比即通過與申請人有類似情況的其他人可獲得的補償水平，進而確定賠償標準。數學的計算方法也就是用一些公式來計算索賠額，在這個公式中首先包含所有人同等的基本賠償額度，然后要按照個人具體的生活情況、收入水平等因素設定一個附加賠償額度。選定/替代變量分析，就是用一些客觀的標準來替代受害者所遭受的主觀損失（如通過醫療服務的價格來替代受害者的主觀痛苦等），然后根據申請人年齡、患病類別、血液化驗結果、暴露時間及離污染源距離等因素的不同權重進行打分，按照總體客觀得分來確定獲賠數額。假定模型的方法即根據經濟階層、從事職業等的不同將所有索賠者分為不同的類別，每種類別對應一種典型的財產狀況，如果受害人認為其實際損失財產高于該典型賠償數額，則應當由其承擔舉證責任，否則只能獲得假定數額的賠償。[47]網格則是根據不同的傷害情形對應不同的損害賠償金支付額度。
另外，一般而言，對于具有具體責任人的大規模侵權，適宜適用差異化的賠償數額；而基于不可歸責于任何人的自然災害，標準化賠償或者統一的賠償額更易接受。[48]
五、大規模侵權賠償基金與民事訴訟等救濟途徑的平衡
大規模侵權中被侵權人權利的救濟，既可以通過賠償基金的方式來解決，也可以通過民事訴訟等一般途徑來解決。到底采取哪一種方式，原則上由被侵權人根據自己實際情況及救濟訴求自由選擇。
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