[ 關(guān)保英 ]——(2012-3-7) / 已閱15125次
關(guān)保英 上海政法學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 行政處罰/行政處罰并用/行政行為
內(nèi)容提要: 行政處罰法治化是我國(guó)行政處罰制度改變和完善的始點(diǎn)與終點(diǎn)，其中行政處罰并用是行政處罰適用中最為敏感的問題，一方面，行政處罰并用是行政法治在一定階段的必然，沒有并用可能難以做到過罰相當(dāng)；另一方面，行政處罰并用必須依法為之，對(duì)行政處罰并用進(jìn)行必要的法律控制是完善行政處罰實(shí)施制度的必要選擇。基于此，必須確立行政處罰并用的法律原則、規(guī)定行政處罰并用的禁止事項(xiàng)、明確行政處罰并用的適法主體、規(guī)范行政處罰并用的程序規(guī)則。
行政處罰并用是行政處罰適用過程中一個(gè)非常重要的理論和實(shí)踐問題，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）第24條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”該條既是對(duì)行政處罰“一事不再罰”原則的確立，又是行政處罰并用的法律基礎(chǔ)，因?yàn)樵摋l僅僅將行政主體對(duì)當(dāng)事人同一個(gè)違法行為不得給予兩次以上處罰的種類限定在罰款這種單一處罰種類上，即是說，兩種不同種類的行政處罰可以合并使用。對(duì)于這一重大的理論和實(shí)踐問題，行政法學(xué)界并沒有給予廣泛關(guān)注,[1]由此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)行政處罰并用進(jìn)行系統(tǒng)研究。
一、行政處罰并用的行政法理
所謂行政處罰并用，是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人同一個(gè)違法行為給予兩種以上罰則的行政處罰。首先，行政處罰并用發(fā)生在行政處罰的適用中，即發(fā)生在行政主體對(duì)違法行為人進(jìn)行實(shí)際處罰的過程中。只有當(dāng)行政主體將法律規(guī)定與行政違法行為結(jié)合起來處置時(shí)才會(huì)發(fā)生處罰并用問題。進(jìn)一步講，行政處罰并用不是一個(gè)立法層面或者行政處罰制度層面的問題。《行政處罰法》有行政處罰適用的專門規(guī)定，但在對(duì)行政處罰適用作規(guī)定時(shí)沒有針對(duì)行政處罰并用作出規(guī)定，這便為這一問題的理論分析和實(shí)際運(yùn)作帶來了麻煩。其次，行政處罰并用的違法行為是“一”，而不是“二”或更大的行為數(shù)量。即是說，一個(gè)違法行為和兩個(gè)以上違法行為是區(qū)分行政處罰并用的前提條件，對(duì)于當(dāng)事人在同一狀態(tài)下的兩個(gè)違法行為適用兩種處罰不是處罰并用。由于違法行為中的“一”是處罰并用概念的前提，因此，行政處罰并用很容易被人們誤認(rèn)為行政主體違反了“一事不再罰”原則。再次，行政處罰并用是兩個(gè)不同罰則的合并使用，而不是一個(gè)罰則的重復(fù)使用。罰則本是行政處罰理論中的一個(gè)較為原始的概念，它是就行政處罰的具體形式而論的，《行政處罰法》將行政處罰罰則的概念用行政處罰種類的概念予以取代，這種取代的科學(xué)性是值得質(zhì)疑的.[2]兩個(gè)以上不同罰則的混合使用是行政處罰并用最為實(shí)質(zhì)性的問題，因?yàn)樗婕暗叫姓幜P對(duì)違法行為人處置的力度。最后，行政處罰并用是以行為為標(biāo)的的，而不是以違法行為人為標(biāo)的的。換言之，行政處罰并用是一個(gè)違法行為中的并用，而不是針對(duì)一個(gè)當(dāng)事人的并用，行為是并用的基礎(chǔ)，行政相對(duì)人的數(shù)量、行政相對(duì)人的形式都與并用沒有直接的關(guān)聯(lián)性。上列諸點(diǎn)是行政處罰并用質(zhì)的規(guī)定性。那么，行政處罰并用的行政法理究竟為何呢？這是行政處罰并用理論必須予以澄清的問題。對(duì)此，筆者將從以下方面予以解釋。
第一，從違法競(jìng)合的角度解釋。所謂違法競(jìng)合是指行政違法行為人[3]一個(gè)違法行為觸犯了兩個(gè)以上行政法條款的情形。行政違法行為比刑事、民事違法行為在法治實(shí)踐中的表現(xiàn)都要復(fù)雜一些，這既由行政處罰規(guī)范事態(tài)的復(fù)雜性所決定，又由行政違法行為發(fā)生概率相對(duì)較高所決定。前者是說行政法對(duì)社會(huì)關(guān)系的設(shè)定是最多的，從一定意義上講，行政法設(shè)定的社會(huì)關(guān)系是刑事法律關(guān)系、民事法律關(guān)系成立的基礎(chǔ)。[4]其所設(shè)定關(guān)系的復(fù)雜性使介人其中的行為所觸及到的關(guān)系亦相對(duì)較多。例如，一個(gè)違反廣告法的行政違法行為可能同時(shí)觸及到產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)系、消費(fèi)者權(quán)益法關(guān)系、文化行政法關(guān)系等等。后者是說行政違法在所有違法行為中發(fā)生的概率是最高的，要比民事、刑事違法率高出上萬倍。行政法本身就是一個(gè)類的概念，即我們通常所說的法律群，在這一類的概念之下，有諸多具體的法律形式，這些法律形式亦設(shè)定了諸多具體的禁止性事項(xiàng)。行政違法行為人一個(gè)行為常常置于無數(shù)行政法規(guī)范的包圍之中，而包圍這一違法行為的行政法規(guī)范都可能沒有相應(yīng)的處罰形式。在行政法適用中，每個(gè)行政法規(guī)范都可以對(duì)行政相對(duì)人的某一行為說不，這便決定了一個(gè)違法行為通過多個(gè)法律設(shè)定的不同處罰種類予以處罰的情形，這是行政處罰并用的第一個(gè)行政法理解釋。在行政法適用中，一個(gè)法典中的不同條文、幾個(gè)規(guī)制同一事項(xiàng)的不同法典、一個(gè)規(guī)定兩個(gè)完全不同事項(xiàng)的行政法典[5]都可能導(dǎo)致處罰并用的發(fā)生。
第二，從過罰相當(dāng)?shù)慕嵌冉忉尅＿^罰相當(dāng)或稱過與罰相適應(yīng)是從刑事法中的罪刑相適應(yīng)原則移植過來的。刑事法律中的罪刑相適應(yīng)是指行為人對(duì)自己的犯罪行為必須負(fù)責(zé)任，而所負(fù)責(zé)任與行為人的主觀惡性、行為本身的危害后果要一致起來，不能出現(xiàn)罪與刑的脫節(jié)。“當(dāng)然，這種把懲罰的嚴(yán)厲程度和犯罪的嚴(yán)重程度加以聯(lián)系的方式要受到許多難題的困擾，假如我們想要嚴(yán)格地按字面來理解它的話。這些難題中最首要的難題是相當(dāng)平常的：即使可能把所有犯罪都按相對(duì)的嚴(yán)重程度加以排列，我們進(jìn)行比較的出發(fā)點(diǎn)或基礎(chǔ)也必須是一種犯罪，對(duì)這種犯罪的刑罰是法定的而不是通過同其他犯罪的比較而予確定。我們必須從某一點(diǎn)出發(fā)，而且這一出發(fā)點(diǎn)實(shí)際上傾向于是對(duì)某一特定犯罪的傳統(tǒng)或通常的懲罰。其次，什么東西介于犯罪導(dǎo)致的客觀危害和引起該犯罪的主觀惡意之間而成為‘嚴(yán)重性’的尺度，是不明確的。過失導(dǎo)致一個(gè)城市的毀滅比故意傷害一名警察更惡?jiǎn)幔炕蛘撸覀兪欠駪?yīng)當(dāng)關(guān)注客觀危害和主觀惡性兩者？第三，如果提到犯罪行為的主觀惡性，依靠人的判斷能揭示并且比較不同人的動(dòng)機(jī)、誘惑、機(jī)會(huì)和惡性嗎？無疑，如果我們認(rèn)為在一般情況下犯罪的種類只是模糊地體現(xiàn)著實(shí)際發(fā)生的具體犯罪，那么我們就可能接近這樣一種思想，即懲罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)同各不同犯罪的不同‘罪惡’或嚴(yán)重程度相適應(yīng)。我們可以在故意傷害和非故意傷害之間作出幾點(diǎn)大體上的區(qū)別：我們可以承認(rèn)誘惑和軟弱的標(biāo)準(zhǔn)之類型，并且使用這些標(biāo)準(zhǔn)的類型來減輕或加重對(duì)一特定種類犯罪的標(biāo)準(zhǔn)之懲罰的嚴(yán)厲程度。我們將在后面探討這樣一種大體的傳統(tǒng)之標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)目的。但是，我們必須記住它只是大體上的。” [6]行政處罰中過罰相適應(yīng)是指行政違法行為人實(shí)施行為的主觀惡性和危害后果要與其最后承擔(dān)的處罰責(zé)任對(duì)應(yīng)起來。此處所講的對(duì)應(yīng)既包括違法行為人的責(zé)任要與其實(shí)施的違法行為的質(zhì)相對(duì)應(yīng)，又要與其實(shí)施的違法行為的量相對(duì)應(yīng)。質(zhì)的對(duì)應(yīng)是指行為人行為的危害范疇如果存在于精神領(lǐng)域，行為人就要承擔(dān)更多的精神責(zé)任，行為人行為的危害范疇如果存在于物質(zhì)領(lǐng)域，行為人就要承擔(dān)更多的物質(zhì)責(zé)任。我國(guó)將當(dāng)事人違法行為分為營(yíng)業(yè)性與非營(yíng)業(yè)性并分別給予不同處罰的制度就充分考慮了行為的質(zhì)，即違法行為及其責(zé)任在質(zhì)上的適應(yīng)性。量的對(duì)應(yīng)則是指行為人行為的危害程度如果能夠用數(shù)量計(jì)算或者能夠作出非常間接的量上的估算，其所負(fù)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)與危害的程度在量上對(duì)應(yīng)。行政處罰的責(zé)任形式即罰則是非常有限的，《行政處罰法》僅僅將處罰種類限制在六類，這與刑事處罰的責(zé)任形式不可比擬，尤其與行政處罰制裁的量無可比擬。以行政處罰中最嚴(yán)厲的行政拘留為例，最高期限亦僅僅為15日，但是，行政違法行為的狀況以及法律關(guān)于行政處罰適用范疇的狀況卻是另一種格局。質(zhì)言之，我國(guó)行政處罰的罰則與行政處罰違法行為的類型和違法行為的性質(zhì)基本上是對(duì)應(yīng)不起來的，即罰則的量度低于違法行為的量度，這在單個(gè)行政處罰中表現(xiàn)得最為突出，那么，處罰并用便是解決這一問題的主要手段。例如，《中華人民共和國(guó)煙草專賣法》第31條第二款規(guī)定：“承運(yùn)人明知是煙草專賣品而為無準(zhǔn)運(yùn)證的單位、個(gè)人運(yùn)輸?shù)模蔁煵輰Ｙu行政主管部門沒收違法所得，并處罰款。”即此一違法行為只有將沒收違法所得與罰款并用才能做到過與罰相適應(yīng)。
第三，從執(zhí)法體制的角度解釋。行政法的適用與行政執(zhí)法體制的關(guān)系密不可分，不同的執(zhí)法體制會(huì)使行政處罰的適用呈現(xiàn)不同的狀態(tài)。這中間的關(guān)系原理基本上是這樣的：執(zhí)法體制愈分散，行政處罰適用就愈分散，導(dǎo)致行政處罰并用的狀態(tài)愈少。因?yàn)榉稚⒌膱?zhí)法體制將導(dǎo)致各個(gè)行政機(jī)關(guān)根據(jù)自己的職權(quán)行使管理權(quán)，對(duì)于了一個(gè)行為違反其他法律的情形可以不予過問；執(zhí)法體制愈集中，行政處罰適用就愈集中，反之，行政處罰的并用則會(huì)增多，因?yàn)椋械膱?zhí)法制度常常將違反兩種不同法律的違法行為并而處置，合并處置的結(jié)果便是行政處罰的并用。《行政處罰法》第16條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院或者經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。”該條為我國(guó)行政處罰權(quán)的相對(duì)集中提供了法律依據(jù)，依該條規(guī)定，在多年嘗試的基礎(chǔ)上，[7]2002年8月國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定》，使我國(guó)行政處罰機(jī)制相對(duì)集中，集中以后一個(gè)行政執(zhí)法部門能夠行使多個(gè)部門的處罰權(quán)限，其有權(quán)利對(duì)一個(gè)行政違法行為的違法情形作出全面判斷，對(duì)一個(gè)違法行為所觸犯的多個(gè)行政法條文的情形了如指掌。如城市管理領(lǐng)域的執(zhí)法主體集中了環(huán)境衛(wèi)生、城市規(guī)劃管理、市政管理、環(huán)境保護(hù)管理、公安交通管理等若干方面的處罰權(quán)，而一個(gè)違法行為違反上列規(guī)定的情形便可導(dǎo)致處罰并用。
第四，從違法主體的特殊類型解釋。行政處罰并用是以行政違法行為為對(duì)象的，即并用是針對(duì)一定行為的并用，這是沒有爭(zhēng)議的。但是，當(dāng)我們分析違法行為時(shí)不能不聯(lián)系到違法行為的實(shí)施者，即違法行為的主體。主體是行為的發(fā)動(dòng)者，是行為過程的決定者，是行為結(jié)果的受益者或承受者。因此，當(dāng)一個(gè)行政主體針對(duì)某一個(gè)違法行為確定并用時(shí)，它將并用的罰則與違法行為的責(zé)任人結(jié)合起來。事實(shí)上，違法行為的“一”并不必然代表行為主體的“一”，即一個(gè)違法行為的行為主體常常有多元化的傾向，要么兩個(gè)主體實(shí)施了一個(gè)違法行為，要么作為組織的主體實(shí)施了違法行為，而作為組織中的個(gè)人則是這一違法行為的決定者。處罰機(jī)關(guān)要根據(jù)主體的不同情況進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)，也就是說，行政主體針對(duì)一個(gè)違法行為進(jìn)行處罰時(shí)，要根據(jù)主體的不同情況并用兩個(gè)以上的處罰，對(duì)于每個(gè)主體而言，處罰種類可能是一個(gè)，但對(duì)于違法行為而言處罰種類則是一種并用狀態(tài)。例如，《中華人民共和國(guó)固體廢物污染環(huán)境防治法》第69條規(guī)定，對(duì)于造成環(huán)境污染的部門除由相應(yīng)的企事業(yè)單位承擔(dān)責(zé)任外，相關(guān)的責(zé)任人員亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。事實(shí)上，環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)在對(duì)環(huán)境違法行為進(jìn)行處罰時(shí)，對(duì)于一個(gè)違法行為常并用兩個(gè)以上的行政處罰形式，一個(gè)是針對(duì)違法行為中的法人，另一個(gè)則是針對(duì)直接責(zé)任人。行政相對(duì)人共同實(shí)施違法行為的情況亦可能帶來在一個(gè)行政違法行為中的處罰并用。
綜上，筆者認(rèn)為，行政處罰并用具有深刻的行政法理。
二、行政處罰并用的法律類型
在行政行為理論中，有諸多復(fù)雜的行政行為類型，這些復(fù)雜的行政行為類型對(duì)于我們研究行政處罰并用有一定的參考意義。第一種復(fù)雜的行政行為類型是共同行政行為，而共同行政行為本身還有諸多的具體類型，如行為主體為兩個(gè)以上，行為對(duì)象是一個(gè)的稱為積極的共同行政行為；行為主體為一個(gè)，行為對(duì)象為多個(gè)的稱為消極的共同行政行為，兩方都為兩個(gè)以上的則稱之為混合的共同行政行為。共同行政行為的理論可以用來指導(dǎo)我們分析行政處罰并用，尤其在行政處罰并用類型的劃分上具有一定的意義。例如，兩個(gè)以上行政主體對(duì)一個(gè)行政相對(duì)人作了兩個(gè)不同種類的行政處罰，而這樣的處罰就存在于共同行政行為之中。第二種復(fù)雜的行政行為類型是復(fù)合式行政行為，即一個(gè)總的行政行為之中包括了若干不同層次的具體行政行為，如一個(gè)主行政行為中包括了若干從行政行為，或者兩個(gè)主行政行為由一個(gè)從行政行為支撐等。行政行為類型理論在我國(guó)是需要予以完善的，由于本部分主要是針對(duì)處罰并用類型的研究，行政行為的類型不是本文的重點(diǎn)，因此，在這里不予展開討論，但無論如何行政行為的分類理論對(duì)行政處罰并用的類型有決定性意義。綜觀行政法治實(shí)踐中行政處罰并用的情況，筆者認(rèn)為，可以將其概括為下列類型。
其一，一個(gè)單一違法行為中的處罰并用。所謂一個(gè)單一違法行為，是指由一個(gè)自然人或者一個(gè)法人實(shí)施了法律禁止的某一種單一狀態(tài)的違法行為情形。在單一違法行為情形下，違法行為人是單一的，或者是一個(gè)自然人，或者是一個(gè)法人，而且這個(gè)違法行為中的自然人或法人是唯一能夠承擔(dān)法律責(zé)任的主體。如在法人違法的情形下只有法人對(duì)其違法行為負(fù)責(zé)，而法律沒有要求法人中的負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人負(fù)連帶責(zé)任。例如，《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》第42條第二款規(guī)定：“違反本法第6條的規(guī)定將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利的，吊銷勘查許可證、采礦許可證，沒收違法所得并處以罰款。”此條的處罰對(duì)象是法人，而對(duì)其進(jìn)行的處罰形式是三種處罰的并用；在單一違法行為的情形下，違法行為也是單一的，即當(dāng)事人所違反的是一個(gè)法律規(guī)范的規(guī)定，而不是兩個(gè)以上法律規(guī)范的規(guī)定。再如，《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》第37條規(guī)定：“外國(guó)人、外國(guó)漁船違反《漁業(yè)法》第8條規(guī)定，擅自進(jìn)人中華人民共和國(guó)管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)或者漁業(yè)資源調(diào)查活動(dòng)的，漁業(yè)行政主管部門或其所屬的漁政監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)令其離開或者將其驅(qū)逐，并可處以罰款和沒收漁獲物、漁具。”該條規(guī)定對(duì)一個(gè)當(dāng)事人、一個(gè)違法行為給予了三種類型的處罰形式，即驅(qū)逐出境、罰款和沒收。單一違法行為中的處罰并用在絕大多數(shù)情況下是一種羈束的行政行為，即處罰機(jī)關(guān)必須將兩種以上的行政處罰合并使用，沒有裁量的余地。
其二，一個(gè)復(fù)合違法行為中的處罰并用。我國(guó)行政法學(xué)理論中沒有復(fù)合違法這個(gè)概念， [8]但是，在行政訴訟中諸多共同行政訴訟，尤其被告為兩個(gè)以上的積極共同訴訟就是由行政相對(duì)人的合并違法引起的。所謂復(fù)合違法，是指一個(gè)行為人實(shí)施了一個(gè)違法行為，但這個(gè)違法行為違反了兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行政法規(guī)范。在復(fù)合違法的狀態(tài)下，行為主體是一個(gè)，即或者一個(gè)自然人、或者一個(gè)法人，行為人的行為也是一個(gè)，就是說行為人只有一個(gè)主觀上的故意和過失，所造成的損失也是一個(gè)，但其所違反的行政法規(guī)則是兩個(gè)或者兩個(gè)以上。這相當(dāng)于刑事法律中的牽連犯，就是行為人為了實(shí)施一個(gè)犯罪而觸犯了另一個(gè)罪名。 [9]一個(gè)復(fù)合違法行為在行政處罰中的并用不是由某一單一法律規(guī)范框定的，只有當(dāng)行政主體對(duì)某一違法行為人適用行政處罰時(shí)才能發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)復(fù)合的違法行為，因此應(yīng)當(dāng)予以處罰并用。如違法行為人為了從事醫(yī)療行業(yè)的活動(dòng)，在沒有辦理衛(wèi)生許可、工商許可、稅務(wù)許可的情況下便開展醫(yī)治活動(dòng)，并在醫(yī)治中造成了事故。當(dāng)事人這一違法行為對(duì)于當(dāng)事人來講主觀故意只有一個(gè)，危害后果甚至也是一個(gè)，但是，該行為卻違反了工商行政法、衛(wèi)生行政法、稅務(wù)行政法、治安處罰法等四個(gè)以上的行政法規(guī)范。顯然，對(duì)于當(dāng)事人這樣一個(gè)違法行為只能用復(fù)合式違法進(jìn)行定性，而這樣的復(fù)合式違法所帶來的必然是合并式行政處罰。進(jìn)一步講，行政相對(duì)人要承擔(dān)各個(gè)部門法中規(guī)定的行政處罰形式，或者被取締、或者被沒收財(cái)產(chǎn)、或者被罰款、或者被治安拘留。上列諸種都可以同時(shí)用于行政相對(duì)人此一種違法行為上。
其三，一個(gè)單一違法行為中復(fù)合主體的處罰并用。依據(jù)共同行政行為理論，一個(gè)行政主體常常對(duì)多個(gè)違法當(dāng)事人作出一個(gè)同樣的具體行政行為，或者在一個(gè)同一的具體行政行為中涉及到了兩個(gè)以上的當(dāng)事人。同樣行政行為是共同行政行為的一種類型，在這個(gè)共同行政行為中有多個(gè)當(dāng)事人具有同樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雖從訴訟理論中將這些行政行為稱為同樣行政行為，但就整個(gè)行為過程看則是一個(gè)共同行政行為，因?yàn)橐疬@一行政行為的法律事實(shí)是一個(gè)，這一行政行為中的權(quán)利和義務(wù)也基本上是一個(gè)，只是權(quán)利義務(wù)主體中的行政主體為“一”而相對(duì)一方為“多”，這種“一”與“多”同時(shí)存在于一個(gè)法律事實(shí)之中。還要指出的是，這里的同樣行政行為是從大的行為類型而論的，比如都是行政處罰行為。而行為的具體形式則是不同的，正是這種行為形式的不相同性使行政處罰合并有了存在空間。同一行政行為則是指行政主體的一個(gè)行政行為中涉及的行政相對(duì)人其權(quán)利義務(wù)不可分割，而在同樣行政行為下權(quán)利和義務(wù)則可以予以分割。例如，五個(gè)農(nóng)民在自己的責(zé)任田上違法聯(lián)合建起一棟樓房，行政機(jī)關(guān)可以作一個(gè)行政處罰行為，其中的權(quán)利義務(wù)對(duì)五人都有利害關(guān)系，這便是一個(gè)同一行政行為，而當(dāng)事人則是多個(gè)。再如治安違法中，若干肇事者共同實(shí)施一個(gè)違法行為，公安機(jī)關(guān)對(duì)若干當(dāng)事人作出一個(gè)同樣的行政行為，其中各個(gè)當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)能夠被分離開來。這兩種情形的復(fù)合主體都可以帶來行政處罰的并用。如上述后一例子中，公安機(jī)關(guān)可以對(duì)五個(gè)人根據(jù)情節(jié)輕重并用罰款、行政拘留、警告等不同的罰則，在這種情況下，并用是對(duì)一個(gè)行為而言的，不同主體可能承受了不同的處罰種類。在上述前一例子中，土地管理機(jī)關(guān)可以并用拆除違章建筑、罰款沒收一定財(cái)物、警告等不同的罰則，但這幾個(gè)不同罰則所面對(duì)的主體是相同的。
其四，一個(gè)復(fù)合違法行為中復(fù)合主體的處罰并用。行政違法行為的復(fù)合性與行政違法主體的復(fù)合 性沒有必然聯(lián)系，而二者也沒有理論上的可比性。即是說，復(fù)合性違法行為可以是一個(gè)主體實(shí)施的，也可以是多個(gè)主體共同實(shí)施的。反過來說，多個(gè)主體即可以實(shí)施一個(gè)單一的違法行為，又可以實(shí)施我們稱之為復(fù)合式的違法行為。二者雖沒有邏輯上的關(guān)聯(lián)性，但是，復(fù)合式主體實(shí)施復(fù)合的行政違法行為都足以構(gòu)成行政處罰并用的一個(gè)獨(dú)立類型。具體地講，在一個(gè)違法行為的狀態(tài)下，從違反法律規(guī)定的情形看是多個(gè)違法情形，即這一行為違反了兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行政法規(guī)范。而在這一違法行為中，主體是多個(gè)當(dāng)事人。例如，在某一林木違法的行政案件中，三個(gè)當(dāng)事人為了通過從林區(qū)運(yùn)走木材獲取非法利益而糾集在一起，并作了適當(dāng)分工，由甲負(fù)責(zé)從林區(qū)收購木材，由乙將收購的木材轉(zhuǎn)移出山，由丙將木材從林區(qū)運(yùn)往銷贓地。這三個(gè)人實(shí)施的行為分別違反了林業(yè)管理的三個(gè)法律規(guī)定，即非法收購木材、無出山證將木材轉(zhuǎn)移出山，無準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸木材。這三個(gè)違法行為人是這一違法行為的共同實(shí)施者，但三個(gè)人的行為卻觸犯了三個(gè)不同的行政法規(guī)范，而且三個(gè)規(guī)范中的處罰形式亦有所不同。林業(yè)管理機(jī)關(guān)只能將該案件作為一個(gè)違法行為來處理，而這一違法行為的主體和行為狀態(tài)都是復(fù)合性的。此種情形引起的處罰并用非常復(fù)雜，即可以并用于每一個(gè)不同的當(dāng)事人，也可以分別并用于三個(gè)不同的當(dāng)事人。
其五，處罰對(duì)象二元型處罰并用。我們知道，在行政法律責(zé)任理論中，存在連帶責(zé)任的理論。所謂連帶責(zé)任，是指在一個(gè)違法行為中，由一個(gè)行政責(zé)任人承擔(dān)一定的責(zé)任，其他相關(guān)責(zé)任人將主要責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任予以適當(dāng)分配的責(zé)任形式。連帶責(zé)任中責(zé)任主體是兩個(gè)或者兩個(gè)以上，而它們共同對(duì)一個(gè)違法行為負(fù)責(zé)。一般的法律條文對(duì)于這種連帶責(zé)任都有所反映，當(dāng)然，前提是具有連帶責(zé)任存在的條件。例如《中華人民共和國(guó)電力法》第67條規(guī)定：“違反本法第49條第二款規(guī)定，減少農(nóng)業(yè)和農(nóng)村用電指標(biāo)的，由電力管理部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)有關(guān)主管人員和直接責(zé)任人員給予行政處分；造成損失的，責(zé)令賠償損失。”《中華人民共和國(guó)公路法》第74條也有一個(gè)類似規(guī)定，在這一規(guī)定中，處罰對(duì)象是二元型的，即既要處罰作為法人的組織，又要處罰作為法人中的自然人，一般是負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人。我國(guó)有關(guān)環(huán)境違法處罰中的情形基本上都是這樣的結(jié)構(gòu)，而行政機(jī)關(guān)在制作行政處罰書時(shí)將二元寫在一起， [10]并用不同的處罰種類。
三、行政處罰并用的法律控制
國(guó)務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定》指出：“相對(duì)集中行政處罰權(quán)是行政處罰法確立的一項(xiàng)重要制度。各省、自治區(qū)、直轄市人民政府開展相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作，要嚴(yán)格執(zhí)行行政處罰法的各項(xiàng)規(guī)定，保證全面、正確地實(shí)施行政處罰法，促進(jìn)政府和政府各部門嚴(yán)格依法行政。” [11]《行政處罰法》第4條也規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。”由此可見，行政處罰法治化是我國(guó)行政處罰制度改變和完善的始點(diǎn)和終點(diǎn)，其中行政處罰并用是行政處罰適用中最為敏感的問題，這是因?yàn)椋环矫妫姓幜P并用是行政法治在一定階段的必然，因?yàn)闆]有并用可能難以做到過罰相當(dāng)；另一方面，行政處罰并用必須依法為之，對(duì)行政處罰并用進(jìn)行必要的法律控制是完善行政處罰實(shí)施制度的必要選擇。筆者對(duì)行政處罰并用的法律控制提出下列建議。
（一）關(guān)于行政處罰并用的法律原則。《行政處罰法》關(guān)于行政處罰適用作了不少原則和制度上的規(guī)定，就制度規(guī)定而論，規(guī)定了行政處罰中從輕或減輕處罰的情形，行政處罰追訴時(shí)效制度、行政處罰責(zé)任追究的年齡等等。就行政處罰適用的原則而論，如第23條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。”這實(shí)際上是對(duì)處罰與糾正違法行為相結(jié)合原則的規(guī)定，尤其規(guī)定對(duì)于行政相對(duì)人同一違法行為不得給予兩次以上罰款的行政處罰等。《行政處罰法》在規(guī)定罰款不得并用時(shí)，對(duì)其他形式處罰的并用留下了一個(gè)非常大的空間，主要體現(xiàn)在：一方面，罰款與其他行政處罰可以并用；另一方面，其他行政處罰相互之間可以并用。由于諸種行政處罰形式幾乎都可以并用，這必然使行政處罰的操作遇到諸多障礙。在筆者看來，由于《行政處罰法》是在我國(guó)行政處罰實(shí)施的規(guī)范化程度和行政處罰制度化程度還不高的背景下制定的，因此沒有對(duì)行政處罰并用的原則作出規(guī)定。盡管法律沒有規(guī)定處罰并用的制度規(guī)則甚至原則，但執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)必須尋求相應(yīng)的原則，正如杰尼索夫所指出的：“司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)不得借口立法的不完備而不解決案件。他們應(yīng)解決在法律中尋找不到直接答案的問題。在某些案件中立法如不完備，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)則采用類推的方法—法律的類推與法的類推。這種方法即是對(duì)于某一事物引用規(guī)定最相似之條款或就該國(guó)立法與政策之總精神而引用適當(dāng)?shù)臈l款。如法律中對(duì)于如何解決該具體案件如無直接的指示，就應(yīng)該根據(jù)與該事件最相適合的法律來解決，或根據(jù)國(guó)家立法的總原理與政府的政策（法的類推）來解決。” [12]即是說，行政機(jī)關(guān)必須依相應(yīng)的原則實(shí)施處罰并用。筆者認(rèn)為，《行政處罰法》總則部分規(guī)定的公平原則、公正原則、過罰相適應(yīng)等原則應(yīng)當(dāng)是第一層次的原則；第二層次的原則應(yīng)當(dāng)是有關(guān)行政處罰適用的原則，如罰款不能并用原則等；第三層次的原則應(yīng)當(dāng)是行政處罰并用的獨(dú)有原則。筆者認(rèn)為，質(zhì)量對(duì)應(yīng)原則應(yīng)當(dāng)成為處罰并用的特有原則，即根據(jù)違法行為的性質(zhì)確定處罰種類、確定處罰中何種處罰為主、何種為輔。如果某一處罰使一違法行為人的過錯(cuò)和責(zé)任對(duì)應(yīng)起來了，此時(shí)就不應(yīng)當(dāng)再選擇新的處罰種類，即應(yīng)當(dāng)排斥并用。
（二）關(guān)于行政處罰并用的禁止事項(xiàng)。我國(guó)目前行政法規(guī)范中除了罰款不能并用兩次外，對(duì)其他并用似乎沒有限制，主要體現(xiàn)為：一是我國(guó)法律在規(guī)定處罰并用時(shí)，幾乎都是羈束性規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)在處罰時(shí)必須將兩個(gè)不同的行政處罰形式共同使用，而不是選擇是否合并使用。例如，《中華人民共和國(guó)電力法》第63條規(guī)定：“違反本法第25條規(guī)定，未經(jīng)許可，從事供電或者變更供電營(yíng)業(yè)區(qū)的，由電力管理部門責(zé)令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款。”該條規(guī)定的三個(gè)處罰形式似乎是處罰機(jī)關(guān)必須選擇的。二是我國(guó)相關(guān)法律文件雖沒有規(guī)定處罰并用，但也沒有規(guī)定禁止并用的問題。例如，《中華人民共和國(guó)民用航空法》第203條規(guī)定：“違反本法第35條的規(guī)定，未取得生產(chǎn)許可證書、維修許可證書而從事生產(chǎn)維修活動(dòng)的，違反本法第92條、第147條第二款的規(guī)定，未取得公共航空運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)許可證或者通用航運(yùn)經(jīng)營(yíng)許可證而從事公共航空運(yùn)輸或者經(jīng)營(yíng)性通用航空的，國(guó)務(wù)院民用航空主管部門可以責(zé)令停止生產(chǎn)、維修或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”該條雖只規(guī)定了一種處罰形式，但并沒有禁止行政機(jī)關(guān)并用其他處罰手段。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，一些行政機(jī)關(guān)就常常在法律規(guī)定只有一種處罰形式的情況下并用其他處罰形式。上述表明，國(guó)家應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)范對(duì)行政處罰并用作一些禁止性規(guī)定。首先，可以規(guī)定在法律規(guī)定只有一種處罰形式的情況下禁止行政機(jī)關(guān)并用其他處罰，這樣的禁止性規(guī)定對(duì)于行政處罰制度的完善并不多余，而且我們可以通過在《行政處罰法》中設(shè)立修正案的方式、或者制定單行法典的方式確立這樣的制度，換言之，該制度的確立并沒有法律上的障礙。其次，法律應(yīng)當(dāng)禁止兩種處罰種類接近的處罰形式的并用。例如罰款、沒收財(cái)物、退還原物等基本上都是經(jīng)濟(jì)性制裁，若干種經(jīng)濟(jì)性制裁同時(shí)使用既可能讓行政相對(duì)人無法承受，又有可能無法執(zhí)行。再次，根據(jù)違法行為的性質(zhì)確定處罰并用的種類，如可以禁止在經(jīng)濟(jì)性的違法行為中進(jìn)行精神處罰的并用，或在精神性的違法行為中進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰的并用。
（三）關(guān)于行政處罰并用的適法主體。《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定》規(guī)定：“集中行使行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)履行原由多個(gè)部門行使的職權(quán)。” [13]顯然，相對(duì)集中行政處罰權(quán)以后，行政處罰的主體由原來的相對(duì)分散化變得相對(duì)集中化。行政處罰并用是基于一個(gè)違法行為而論的，依行政法理論，一個(gè)違法行為只能由一個(gè)主體追究責(zé)任，如果當(dāng)事人的違法行為確實(shí)違反了多個(gè)行政法規(guī)范，對(duì)多個(gè)行政管理職能部門的管理過程造成了阻滯，那么，多頭部門應(yīng)當(dāng)具有追究當(dāng)事人違法行為的權(quán)利。但是，這樣的追究同樣不能分散進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)集中以后進(jìn)行，即若干行政機(jī)關(guān)可以針對(duì)當(dāng)事人的這一行為實(shí)施一個(gè)共同行政行為。在這種共同行政行為中，行為主體只是一個(gè)而不是多個(gè)。相對(duì)集中行政處罰權(quán)后行政處罰并用的情形將會(huì)增多，正如前述，在這種情況下，一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使了多個(gè)領(lǐng)域的處罰權(quán)，必須將一個(gè)行為違反多個(gè)行政法規(guī)范的情形予以集中和統(tǒng)一。由此而論，行政處罰并用的主體應(yīng)當(dāng)通過法律手段限定為一個(gè)主體。
（四）關(guān)于行政處罰并用的程序規(guī)則。《行政處罰法》本身就是一個(gè)有關(guān)行政處罰的程序法，其中的主要內(nèi)容是有關(guān)的程序條款，如行政處罰設(shè)定的程序，行政處罰管轄、行政處罰適用，尤其關(guān)于行政處罰的決定規(guī)定了三個(gè)相互聯(lián)系的程序規(guī)則，即簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽證程序等。當(dāng)然，還規(guī)定了行政處罰的執(zhí)行程序。其中一些程序規(guī)定是非常具體的，例如《行政處罰法》第37條第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。”該法對(duì)行政處罰決定規(guī)定了四種情形，包括應(yīng)受處罰的情形、不予處罰的情形、不得給予處罰的情形、案件移送的情形。這些規(guī)定從表層看是非常具體的，但是，若從深層分析則存在一些問題，例如，它沒有涉及到行政處罰并用的程序問題，而我國(guó)的一些部門行政管理法在規(guī)定行政處罰并用以后亦沒有規(guī)定并用的程序，例如，《中華人民共和國(guó)外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第44條規(guī)定：“外資金融機(jī)構(gòu)違反本條例第四章的有關(guān)規(guī)定從事經(jīng)營(yíng)的，中國(guó)人民銀行或其有關(guān)分行有權(quán)責(zé)令糾正、調(diào)整業(yè)務(wù)或者補(bǔ)足有關(guān)資金，并可以處以五千元至三萬元人民幣等值外匯的罰款。”這一并用的行政處罰依何種程序操作我們無從知曉。筆者認(rèn)為，行政處罰并用應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的程序規(guī)則，而目前行政處罰并用中并沒有主次之分，可以參照刑法中主刑與附加刑區(qū)別運(yùn)用的方式在行政處罰中將主罰與附加罰予以區(qū)分，然后，可以規(guī)定若主罰能夠達(dá)到制裁目的的就不能再適用附加罰。
注釋:
[1]對(duì)于行政處罰競(jìng)合，我國(guó)行政法學(xué)界有一些研究，但是，行政處罰競(jìng)合與行政處罰并用不是同一意義的概念，處罰競(jìng)合是針對(duì)行政處罰行為人的違法性質(zhì)及這種違法性質(zhì)在處罰過程中的職能交叉而使用的，它主要不是針對(duì)行政相對(duì)人處罰中的種類，二者可能有部分重合關(guān)系，但不是一個(gè)范疇的問題。
[2]行政處罰的種類在傳統(tǒng)教科書中主要指行政處罰所分布的行政管理領(lǐng)域，如工商行政處罰、稅務(wù)行政處罰、物價(jià)行政處罰、土地行政處罰等。而處罰的責(zé)任形式是罰則，這與刑事責(zé)任中的罰金一致起來了。因此，筆者認(rèn)為，行政處罰法將罰則改為種類欠妥當(dāng)。
[3]在刑事法學(xué)中，對(duì)犯罪嫌疑人的稱謂一般用行為人，筆者為了將刑事法律中的行為人與行政法中的當(dāng)事人予以區(qū)分便使用了行政違法行為人概念。
[4]行政法所設(shè)定的關(guān)系形式對(duì)其他部門法的影響是巨大的，在法治實(shí)踐中，民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的確定常常要以行政法關(guān)系為基礎(chǔ)。如2006年9月11日，南京市中級(jí)法院審理的一起火車軋斷少年左腿案，就是依據(jù)行政法規(guī)范作出的民事調(diào)解。案情如下：陳秋就讀于棲霞區(qū)堯化門一所外來人口流動(dòng)學(xué)校，距校門口60米就是一條鐵路。校門口的石梯可以直通到鐵路旁。2004年11月26日中午，陳秋放學(xué)回家，見鐵路上停著一輛火車，就與幾個(gè)小朋友一起通過石梯走到鐵軌上，爬上火車車廂玩耍，這時(shí)火車突然啟動(dòng)，陳秋慌忙從車廂跳下，結(jié)果左腳被拖入車底，被火車軋成6級(jí)傷殘。2006年3月17日，南京市棲霞區(qū)法院開庭審理此案。律師當(dāng)庭出示兩張照片，證明陳秋受傷，鐵路部門存在嚴(yán)重過錯(cuò)。一張照片是學(xué)校門前的石梯沒設(shè)防護(hù)措施，上了石梯就是鐵軌，石梯的不設(shè)防讓小學(xué)里的孩子們能輕易走上鐵軌，極易發(fā)生危險(xiǎn)；另一張照片是緊鄰鐵路兩邊是一座村莊，證明這段鐵路不在荒郊野外的無人區(qū)，人口眾多的村莊到鐵路的最短距離不足50米，附近還有小學(xué)，但鐵路兩旁卻不見護(hù)欄等隔離設(shè)施，顯然違反了2005年4月起實(shí)施的國(guó)務(wù)院《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》中“鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)在鐵路線路安全保護(hù)區(qū)邊界設(shè)立標(biāo)樁，并根據(jù)需要設(shè)置圍墻、柵欄等防護(hù)設(shè)施”的規(guī)定。2006年5月11日，南京市棲霞區(qū)法院對(duì)此案作出公開判決：鐵路部門在直通鐵道的石梯處未設(shè)任何警示標(biāo)志和護(hù)欄，沒有盡到注意義務(wù)，應(yīng)對(duì)事故負(fù)主要責(zé)任，賠償陳秋各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失20.5萬余元。一審判決后，被告不服，向南京市中級(jí)法院提起上訴，經(jīng)南京市中級(jí)法院調(diào)解，鐵路部門同意賠償陳秋10萬元，并承擔(dān)一、二審案件所有的受理費(fèi)、訴訟費(fèi)。參見孟亞生：《左腿被火車軋傷少年獲賠10萬元》，載新華報(bào)業(yè)網(wǎng)：http://ever. xhby. net/content/2006 -09/19/content_1404596. htm，發(fā)布時(shí)間：2009年9月19日。
[5]行政法典與行政事態(tài)之間的關(guān)系非常復(fù)雜，一個(gè)行政事項(xiàng)常常有多個(gè)行政法典進(jìn)行規(guī)制。例如，我國(guó)有關(guān)城市建設(shè)的行政法規(guī)范就有多部，它們雖然處在不同的立法層次之中，但在規(guī)制事態(tài)的適用中兩個(gè)以上法典之間會(huì)有一定的重合；有時(shí)，規(guī)制兩個(gè)不同事項(xiàng)的行政法典在適用過程中也有可能重合，例如，調(diào)整土地行政管理的行政法規(guī)范有可能與調(diào)整稅收行政管理的行政法規(guī)范在適用中重合，而這兩個(gè)行政法規(guī)范調(diào)整的事態(tài)并不相近。一個(gè)典則中的多個(gè)條文之間的重合更是十分常見，例如，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》在適用時(shí)就有多個(gè)條文之間會(huì)形成對(duì)事態(tài)調(diào)整的重合關(guān)系。
[6][英]H．哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第155—156頁。
[7]相對(duì)集中行政處罰權(quán)的起初嘗試是與行政綜合執(zhí)法結(jié)合在一起的，這都基于《行政處罰法》第16條的規(guī)定，后來在施行過程中，相對(duì)集中行政處罰權(quán)似乎成了一個(gè)獨(dú)立的東西，其不再與行政綜合執(zhí)法相等同。究竟將相對(duì)集中行政處罰權(quán)與行政綜合執(zhí)法放在一起進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，還是對(duì)它單獨(dú)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)是需要進(jìn)行探討的問題。
[8]復(fù)合違法是行政法治實(shí)踐中大量存在的問題，這種復(fù)合違法的狀況要比犯罪中的一個(gè)行為觸犯多個(gè)罪名的狀況常見得多，只是我國(guó)行政法學(xué)界的研究還沒有進(jìn)入到這個(gè)層次而已。在行政法學(xué)理論中構(gòu)設(shè)復(fù)合違法的概念和理論是非常有必要的。
[9]“牽連犯就是行為人實(shí)施某一犯罪，而其手段行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情況。”參見鄒瑜主編：《法學(xué)大辭典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第1157頁。
[10]參見謝發(fā)友、李萍主編：《產(chǎn)品質(zhì)量法新釋與例解》，同心出版社2000年版，第297—298頁。
[11]《行政法配套規(guī)定》，中國(guó)法制出版社2006年版，第95頁。
[12][蘇]杰尼索夫：《國(guó)家與法律理論》，方德厚譯，中華書局1951年版，第464頁。
[13]前引[11]，第99頁。
