[ 蔡祖國 ]——(2012-3-1) / 已閱28534次
歐洲也是如此。事實(shí)上，由于判斷商業(yè)言論的標(biāo)準(zhǔn)和原則一直搖擺不定，最典型的是，歐洲人權(quán)法院因而最終放棄了對商業(yè)言論下定義的努力，轉(zhuǎn)而尋求“識別”[2]（P59）商業(yè)言論。因?yàn)橐话阈缘亩x傾向于或是包容性不足或是包容性過大，可能會過于簡單化而難以提供任何有用的指導(dǎo)。[11]（P275）可見，與不正當(dāng)競爭行為一樣，商業(yè)言論也有某種“非確定性邊緣”。[12]（P120）這種非確定性邊緣可能會導(dǎo)致商業(yè)言論的保護(hù)與不正當(dāng)競爭規(guī)制發(fā)生沖突，因?yàn)橐陨虡I(yè)言論為表達(dá)形式的產(chǎn)品和服務(wù)推銷/廣告可能涉及公眾對環(huán)境、能源、經(jīng)濟(jì)政策、醫(yī)療服務(wù)或安全的關(guān)切，其所保護(hù)的這些信息不會僅僅因?yàn)榘l(fā)言者是出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)，便自動(dòng)地轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)性信息。這種沖突的處理已不能依據(jù)不公平競爭法而必須依據(jù)憲法來考量，因?yàn)槠渖婕暗降牟皇瞧胀ǖ慕?jīng)濟(jì)利益，而是可能涉及到重大的社會公共利益。對此，蘭多爾指出，盡管商業(yè)言論概念在廣告政策領(lǐng)域是比較清楚的，但商業(yè)言論在不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域的邊界仍是模糊的，這加大了錯(cuò)誤分類的風(fēng)險(xiǎn)。采用廣義概念會使得商業(yè)言論實(shí)質(zhì)上擴(kuò)展到屬于不正當(dāng)競爭法范圍的所有言論，而狹義的方法將商業(yè)言論限制為與不為公眾所關(guān)注主題有關(guān)的言論以及由競爭目的所促成的言論相并列。但迄今為止，介于廣義與狹義之間的關(guān)系仍未得到澄清（注：Maya Hertig Randall．Commercial speech under the EuropeanConvention on Human Rights：Subordinate or equal?6 Hum．Rts．L．Rev．53，p．85．）。
3．商業(yè)言論自由的有限性
（1）美國
在美國，早期商業(yè)言論并沒有受到第一修正案的保護(hù)（注：該案首次明確商業(yè)言論不受第一修正案保護(hù)，并在美國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，Valentine v．Chrestensen，316U．S．52（1942）。），因?yàn)樯虡I(yè)言論充其量只是招徠生意或傳遞商業(yè)信息，它在產(chǎn)品市場和服務(wù)市場上只是市場經(jīng)濟(jì)的組成部分，完全沒有滿足第一修正案所要求的通過表達(dá)自由達(dá)到的自我實(shí)現(xiàn)和自我統(tǒng)治的原則，理應(yīng)排除在第一修正案的保護(hù)之外。[13]（P2－6）直到1976年的弗吉尼亞州醫(yī)藥委員會訴弗吉尼亞公民消費(fèi)者評議會公司案（注：Virginia State Board of Pharmacy v．Virginia Citizens ConsumerCouncil，Inc．，425 U．S．748（1976）．），法院判決確立了一個(gè)有利于商業(yè)言論享受憲法保護(hù)的先例。但該判決并沒有說明商業(yè)廣告受到保護(hù)的范圍，也沒有為法院此后審理類似案件提供一種判斷標(biāo)準(zhǔn)。在1980年的中央哈德森電器公司訴紐約公共服務(wù)委員會案（注：Central Hudson Gas＆Electric Corp．v．Public Service Comm’nof New York，447U．S．557（1980）.）中，最高法院認(rèn)為，相較于其他由憲法所保障的言論而言，商業(yè)言論得到的保護(hù)要少一些，并提出了判斷管制言論的措施是否合憲的四步檢驗(yàn)法：第一，商業(yè)信息是否為誤導(dǎo)性的或涉及非法活動(dòng)?如果是，那么它不受憲法的保護(hù)，而且可能遭到禁止。如果不是，第二，政府是否聲稱可以通過限制該言論獲得重大利益?第三，限制是否直接增進(jìn)了這種利益?第四，限制是否沒有超過增進(jìn)政府利益所需要的必要程度?如果后面三個(gè)問題的答案是肯定的，那么法院將支持對該內(nèi)容真實(shí)的商業(yè)言論的限制。由于不正當(dāng)競爭規(guī)制構(gòu)成了商業(yè)言論的管制，因而，這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然適用于不正當(dāng)競爭法對商業(yè)言論的規(guī)制。
這種由聯(lián)邦最高法院來確定判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅與美國的判例法傳統(tǒng)有關(guān)，也與美國第一修正案的立法特色有關(guān)。《美國憲法》第一修正案規(guī)定：“國會不得制定法律……剝奪人民的言論或出版自由……”這一規(guī)定屬于“絕對保護(hù)措施”，它在確認(rèn)言論自由的同時(shí)，并沒有對其在實(shí)際行使時(shí)所可能和應(yīng)該受到的限制作出規(guī)定，容易導(dǎo)致?lián)u擺于“絕對保護(hù)”和“任意限制”的兩極不能自拔。在美國最高法院審判實(shí)踐中就存在這種極端分裂：一種意見主張給言論自由概念所涵蓋的任何言論以絕對的保護(hù)；另一種意見基于實(shí)際發(fā)展的需要，主張?jiān)谘哉撟杂膳c其他同樣重要的利益發(fā)生沖突時(shí)作出利害權(quán)衡。但這種權(quán)衡由于沒有憲法指導(dǎo)之便，難免任意之嫌。[10]（P40）美國法院在商業(yè)言論是否受保護(hù)以及應(yīng)受何種保護(hù)問題上的裁決，就證明了這一點(diǎn)。
（2）歐洲
與美國最高法院一度不愿意適用第一修正案保護(hù)商業(yè)言論不同，歐洲法院對于《歐洲人權(quán)公約》（以下簡稱《公約》）第10條適用于商業(yè)言論持肯定態(tài)度（注：）。其依據(jù)有二：第一，《公約》第10（1）條的語言絕沒有排除商業(yè)言論，而《公約》第10（2）條則賦予成員國在必要時(shí)有管制廣告的權(quán)力。第二，歐洲一體化——從一開始——主要是努力實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)一體化，[14]（P58）所以保護(hù)商業(yè)言論與歐盟的目的相符。
不僅如此，歐洲各國及歐盟也有著與美國不同的商業(yè)言論保護(hù)模式。在歐盟，各成員國基本上沒有違憲審查制度，僅德國建立了憲法法院制度。因而成員國中涉及到基本權(quán)利價(jià)值的爭議最終會提交到歐洲人權(quán)法院解決。歐洲人權(quán)法院則依據(jù)《公約》第10條規(guī)定來判斷商業(yè)言論能否受到保護(hù)。《公約》第10條規(guī)定：“人人皆有表達(dá)自由權(quán)。此權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括持有意見的自由、接受和輸出信息和觀念的自由，不受公權(quán)干涉，不受疆界影響。該條不應(yīng)當(dāng)妨礙國家要求廣播、電視或影視實(shí)業(yè)獲得許可證。行使這些自由伴隨一定的義務(wù)和責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)受制于一定的形式、條件、限制或刑罰。此類約束應(yīng)該為法律所規(guī)定，為民主社會所必需，并且有利于國家安定、領(lǐng)土完整或公共安全，服務(wù)于防止秩序混亂或犯罪、維護(hù)健康或道德、保障其他人的名譽(yù)或權(quán)利、防止披露保密獲得的信息、或者維護(hù)司法的權(quán)威和公正無偏。”這一規(guī)定屬于“相對保護(hù)措施”，它首先強(qiáng)調(diào)正面確認(rèn)言論自由，旨在界定什么是言論自由，或言論自由的范圍，同時(shí)又對言論自由進(jìn)行反面限定，意在表述言論自由所應(yīng)該受到的限制，也即如何行使言論自由，必須要遵守一定的底限。這種內(nèi)容結(jié)構(gòu)的合理性是顯而易見的，法院無需確認(rèn)或區(qū)分什么是或不是受保護(hù)的言論自由，即不需要判定爭議行為是否屬于言論自由的范圍，而只需要判定對言論自由的某種限制是否正當(dāng)。[10]（P40）雖然歐洲人權(quán)法院的判決具有先例必須遵循的作用，但迄今為止，歐洲人權(quán)法院所作的有關(guān)商業(yè)言論與不正當(dāng)競爭案例的判決仍嚴(yán)格以《公約》第10條規(guī)定為依據(jù)的。歐洲人權(quán)法院據(jù)此確定的審查標(biāo)準(zhǔn)與美國也略有不同，其審查管制言論的標(biāo)準(zhǔn)有三條：1）必須是由法律規(guī)定，即可預(yù)見性；2）符合合法目的；3）在民主社會是必需的，即一種緊迫的社會需要。其中第三條標(biāo)準(zhǔn)是歐洲人權(quán)法院審查的重點(diǎn)。只有滿足這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，才可以對商業(yè)言論進(jìn)行限制。
由此可見，當(dāng)不正當(dāng)競爭規(guī)制構(gòu)成對商業(yè)言論自由的限制時(shí)，歐美均是依據(jù)基本權(quán)利價(jià)值考量的方法來對不正當(dāng)競爭規(guī)制進(jìn)行憲法審查。憲法基本權(quán)利所確立的價(jià)值秩序，在不正當(dāng)競爭規(guī)制的一般條款及其他構(gòu)成要件的解釋中，具有非常重要的意義。[15]（P4）
二、不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由的平衡
不正當(dāng)競爭邊界的模糊性與商業(yè)言論邊緣的非確定性，決定了平衡不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間沖突的復(fù)雜性。
綜觀歐美司法實(shí)踐，不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的平衡大致遵循如下標(biāo)準(zhǔn)：
首先，依據(jù)不正當(dāng)競爭法來判定該商業(yè)言論行為是否屬于不正當(dāng)競爭規(guī)制的范圍，因而確定該言論的商業(yè)性質(zhì)、意圖或效果是進(jìn)行裁決的前提，但迄今為止沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和原則。如果該商業(yè)言論不屬于不正當(dāng)競爭規(guī)制的范圍，則受憲法保護(hù)。
其次，如果該商業(yè)言論符合不正當(dāng)競爭的構(gòu)成要件，則依據(jù)憲法基本權(quán)利價(jià)值進(jìn)行考量，如果該商業(yè)言論不涉及重大社會公共利益，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭，須承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任；如果該言論事關(guān)其他重大社會公共利益，則該商業(yè)言論仍受到憲法保護(hù)。換言之，對商業(yè)言論的限制，需要有充分的重要的公共利益或第三人需要保護(hù)的利益理由為前提條件（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．）。
不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間平衡的前提是，首先應(yīng)確定該言論是否屬于商業(yè)言論，而平衡的關(guān)鍵則是對該言論所包含的經(jīng)濟(jì)利益與重大社會利益進(jìn)行權(quán)衡，該言論所保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益不僅是指表達(dá)者的經(jīng)濟(jì)利益所得，也當(dāng)然包含該言論指向的對象所遭受的經(jīng)濟(jì)損失。如該言論所包含的經(jīng)濟(jì)利益超過社會公共利益，則該商業(yè)言論表達(dá)行為將構(gòu)成不正當(dāng)競爭。反之，則應(yīng)受保護(hù)。換言之，商業(yè)言論越追求經(jīng)濟(jì)利益，其受保護(hù)的必要程度就越低；它對于影響公眾所關(guān)注問題的意見表達(dá)得越少，而為了自我利益目的而表達(dá)的意見越多，那么其受保護(hù)的必要程度也就越低。下文就歐美的相關(guān)判例展開具體分析：
（一）誤導(dǎo)性商業(yè)行為規(guī)制與商業(yè)言論自由
誤導(dǎo)性商業(yè)行為是目前為止最普遍的不正當(dāng)商業(yè)行為之一。誤導(dǎo)行為是指以任何陳述的方式（包括概括性陳述），欺騙或很可能欺騙一般消費(fèi)者原本不會作出的交易決定。誤導(dǎo)的概念既不限于固有的虛假陳述，也不限于實(shí)際上使消費(fèi)者產(chǎn)生假象的陳述。而是認(rèn)為，所考慮的表述很可能帶來誤導(dǎo)效果（注：《巴黎公約》第10條之2第（3）款第3項(xiàng)。）。甚至，連字面上正確的陳述也可能是欺詐性的。因此，在依《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之2判定競爭行為是否正當(dāng)時(shí)，并不受行為人營利動(dòng)機(jī)的左右。[16]（P78－80）這使得誤導(dǎo)性商業(yè)行為規(guī)制的范圍甚廣，以陳述形式表現(xiàn)出來的具有誤導(dǎo)效果的商業(yè)言論行為則會受到不正當(dāng)競爭法的規(guī)制，同時(shí)又會涉及到憲法上的商業(yè)言論自由。這時(shí)，就必須運(yùn)用憲法基本權(quán)利所確立的價(jià)值秩序來對誤導(dǎo)性商業(yè)行為規(guī)制進(jìn)行審查，才可能有效地平衡不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的沖突。
1．Hertel（注：在本案中，申請人實(shí)施了一項(xiàng)食用微波烹飪的食品對人類影響的研究，該研究結(jié)論發(fā)表在一家Franz Weber雜志上，并用小報(bào)式的句子和與死亡有關(guān)的圖片來闡明該報(bào)告。瑞士家用電器制造和供應(yīng)協(xié)會依據(jù)瑞士《聯(lián)邦不正當(dāng)競爭法》對申請人提起了訴訟。商業(yè)法院發(fā)布一項(xiàng)禁止令阻止申請人陳述微波烹飪的食品有害于健康的觀點(diǎn)，申請人也被阻止在出版物上以及關(guān)于微波爐的公共言論方面使用死亡圖像，并根據(jù)《刑法典》第292條（監(jiān)禁或罰款）和伯爾尼州的《刑事程序法典》第403條（5000瑞士法郎以上的罰款或者監(jiān)禁，嚴(yán)重的可處一年以上）的規(guī)定予以處罰。瑞士聯(lián)邦法院支持該禁止令。申請人起訴該禁止令違反了《公約》第6、8、10條。歐洲人權(quán)法院以6票對3票的結(jié)果判決該禁止令違反了《公約》第10條。See Hertel v Switzer-land，（25181/94）28 E．H．R．R．534（1999）．）案在本案中，瑞士法院首先依據(jù)瑞士《聯(lián)邦不正當(dāng)競爭法》來判斷赫托爾的言論是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，任何主張科學(xué)自由的人都可以完全自由地在學(xué)術(shù)領(lǐng)域闡述他的知識。但涉及到競爭時(shí)，如果其觀點(diǎn)受到質(zhì)疑，他就不可以聲稱真理是在他這一邊的。而且，該論文是用一種簡單化的和言過其實(shí)的方式來使用的，并對原告的經(jīng)濟(jì)利益造成影響。因此，依據(jù)瑞士《聯(lián)邦不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定，赫托爾的言論屬于誤導(dǎo)性陳述，應(yīng)該受到規(guī)制。由此可見，瑞士《聯(lián)邦不正當(dāng)競爭法》的適用范圍非常寬泛。
在該案訴至歐洲人權(quán)法院后，歐洲人權(quán)法院也認(rèn)為赫托爾所作的聲明應(yīng)承擔(dān)類似于一種“競爭行為”的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)屬于瑞士《聯(lián)邦不正當(dāng)競爭法》的適用范圍。但歐洲人權(quán)法院依據(jù)上述檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)主要對瑞士法院所裁定的禁止令進(jìn)行了審查，認(rèn)為該禁止令是法定的，符合合法目的，但“禁止令影響到大眾利益的爭論，如公共健康”。因此，必須“嚴(yán)格審查該有爭議的措施是否與其追求的目的合乎比例”。它認(rèn)為，赫托爾所傳播的言論對微波爐在瑞士的銷售有潛在不良影響，但這種不良影響卻無法準(zhǔn)確計(jì)算。瑞士法院是基于對銷售遭受到的可想象后果來作出判決。缺乏可準(zhǔn)確計(jì)算的損失對歐洲人權(quán)法院審查該禁止令措施是否是必需的具有決定性的作用，而且，赫托爾的言論是否影響到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并不明確。這事實(shí)上導(dǎo)致了對他作品的審查。因此，這些限制措施在民主社會不是必需的，違反了《公約》第10條。
在本案中，瑞士不正當(dāng)競爭規(guī)制的寬泛性直接導(dǎo)致了不正當(dāng)競爭規(guī)制與《公約》第10條所規(guī)定的商業(yè)言論自由發(fā)生沖突。雖然赫托爾的言論具有誤導(dǎo)的效果，但由于赫托爾的言論涉及到社會大眾的公共健康，歐洲人權(quán)法院最終依據(jù)基本權(quán)利價(jià)值考量的方法裁定該禁止令損害《公約》所規(guī)定的商業(yè)言論自由。
本案是一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)，意味著歐洲人權(quán)法院正在克服其先前的保守做法，開始認(rèn)為自己有能力解決以前所回避的不正當(dāng)競爭法問題，[17]（P306）今后將會積極介入到涉及到商業(yè)言論自由的不正當(dāng)競爭糾紛之中。
2．R．M．J．（注：該案涉及到密蘇里州最高法院的一項(xiàng)有關(guān)嚴(yán)格限制律師發(fā)布廣告的規(guī)則。該廣告包含某些為密蘇里州最高法院規(guī)則所不承認(rèn)的信息，以及不符合該規(guī)則所確定的類型目錄。See R．M．J．，455 U．S．191（1982）。）案在該案中，美國最高法院運(yùn)用了Hudson標(biāo)準(zhǔn)對不正當(dāng)競爭規(guī)制進(jìn)行了審查：首先，必須判定該表達(dá)是否受第一修正案保護(hù)。該商業(yè)言論，至少必須是合法活動(dòng)，并且不是引人誤導(dǎo)的。其次，還要追問所謂政府利益是否巨大。如果兩個(gè)問題的回答都是肯定的，我們必須判定該規(guī)制是否直接增進(jìn)了所謂的政府利益，以及較之服務(wù)該利益的必要性而言，該規(guī)制增進(jìn)該利益的范圍是否更為廣泛。法院最后判定，律師的表達(dá)受第一修正案保護(hù)，因?yàn)樗婕暗降氖呛戏ɑ顒?dòng)，而且不是引人誤導(dǎo)的。在禁止的真實(shí)廣告上并不存在重大的州政府利益。因此法院沒必要運(yùn)用Hud-son審查標(biāo)準(zhǔn)的第三和第四步。
3．Gordon（注：本案訴訟由戈登與布里奇科學(xué)出版社和哈伍德學(xué)術(shù)出版社提起，源于1980年代后期在美國物理研究所和美國物理學(xué)會公告上出現(xiàn)的兩篇文章。由物理學(xué)家亨利·巴斯切爾所做的該研究報(bào)告依據(jù)參考其規(guī)模的定價(jià)和其文章被引用的頻率，對200個(gè)雜志進(jìn)行了排名。由于戈登與布里奇科學(xué)出版社和哈伍德學(xué)術(shù)出版社出版的幾個(gè)雜志排名墊底。排名墊底的公司依據(jù)《蘭哈姆法》對美國物理研究所和美國物理研究學(xué)會提起了訴訟，認(rèn)為這兩篇文章是“玩世不恭的宣傳”，違反了反虛假廣告法。See Gordon＆Breach Science Publisher v．American Institute of Physics，859 F．Supp．1521（S．D．N．Y．1994）．）案在該案中，由于美國沒有專門的不正當(dāng)競爭法，對不正當(dāng)競爭的規(guī)制主要是通過審查《蘭哈姆法》第43（a）條的規(guī)定來解決涉及不正當(dāng)競爭法和言論自由問題。在適用《蘭哈姆法》第43（a）條規(guī)定之前，法院首先確定了這一言論是否屬于商業(yè)性質(zhì)（注：Bad Frog Brewery Inc．v．New York State Liquor Auth．，134 F．3d 87（2d Cir．1998）．）：雖然美國法院有關(guān)商業(yè)言論的定義受到限制并且不是始終如一的，但在本案中，該研究的發(fā)表相當(dāng)于是一個(gè)對重大公共問題的學(xué)術(shù)檢討而非商業(yè)言論。由于該研究事關(guān)重大的公共利益，該研究報(bào)告應(yīng)受到第一修正案保護(hù)。然而，法院還是特別指出，如果該研究報(bào)告另作他用——如在圖書館會員會議上的講義和其他形式的宣傳——?jiǎng)t是商業(yè)言論，法院仍可能判決該排名具有誤導(dǎo)性，且不涉及重大公共問題，將因此屬于虛假廣告。
此外，在Krone（注：Krone Verlag GmbH＆Co KG（no．3）v Austria 2003－XII 91，39 EHRR 42（2004）．）案中，歐洲人權(quán)法院評估了該限制措施的合比例性，認(rèn)為該禁止令“過于寬泛，損害了價(jià)格比較的實(shí)質(zhì)”，成員國法院沒有充分說明申請人“今后發(fā)布比較價(jià)格廣告的可能性”。因此，該禁止令違反了《公約》第10條。在Coca（注：該案涉及禁止完全合乎事實(shí)的廣告，該廣告僅限于說明申請人名字、作為律師的資格、地址及電話號碼，。See Casado Coca v SpainA 285（1994）．）案中，歐洲人權(quán)法院也判定該禁止令違反了表達(dá)自由，認(rèn)為《公約》第10條不能依據(jù)“僅僅是合理的”理由，而應(yīng)是“相關(guān)的和充分的”理由而受到限制。
由此可見，鑒于誤導(dǎo)性商業(yè)行為規(guī)制的寬泛性所導(dǎo)致的與商業(yè)言論自由之間的沖突，歐美首先依據(jù)不正當(dāng)競爭規(guī)則來判定該言論是否屬于商業(yè)言論以及是否具有誤導(dǎo)性，重點(diǎn)是依據(jù)憲法基本權(quán)利價(jià)值的考量規(guī)則對商業(yè)言論是否涉及到公共利益作嚴(yán)格的審查。如果該商業(yè)言論涉及到重大公共利益，則對該商業(yè)言論賦予憲法保護(hù)；反之，則被判定為誤導(dǎo)性的不正當(dāng)競爭行為。
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