[ 馮曉青 ]——(2012-3-1) / 已閱11207次
馮曉青 中國政法大學 教授
關鍵詞: 著作權法 民主文化 表達自由 言論自由
內容提要: 著作權法具有重要的公共利益目標，其公共利益目標的實現關注信息自由、教育利益和知識的擴散與效用等方面，而這些利益涉及自由與民主社會的本質問題。換言之，著作權法具有促進民主文化目標的主旨。著作權法增進民主文化目標的基本機制是通過表達自由實現言論自由。
在知識產權法的制度結構中，對社會民主文化的考慮越來越重要。作為知識產權法重要組成部分的著作權法也一樣。就著作權法中的公共利益而言，它體現在通過促進我們的公共教育、自由的自我創造、活躍的文化爭鳴與交流來繁榮我們的民主文化制度。本文主要探討著作權法民主文化目標及其作用機制，希冀對推動著作權法理論研究有所裨益。
一、著作權法對民主文化目標的增進
著作權法服務于促進重要的公共利益，如學術爭鳴、公共教育、表達的多樣性等，而其中很多沒有反映在傳統的著作權法中。著作權法公共利益目標的實現關注信息自由、教育利益和知識的擴散與效用等方面，而這些利益涉及自由與民主社會的本質問題。著作權立法和司法保護都不可能不對這些重要的公共利益問題予以重視。美國《憲法》的著作權條款和 1790 年《著作權法》的起草者即認為，印刷資料市場知識的擴散和觀點的交流對民主自由的增進是關鍵性的。他們認為以著作權為支撐的國家創作物市場對于防止政府的不適當干預、繁榮民主文化方面是決定性的[1]。立法者確信著作權法對于知識擴散的支持、對自由憲法的維持是本質性的。
確實，作為實現社會文化教育利益的工具，著作權法除了對作者利益的調控功能外，還具有對社會利益的調控功能。為了鼓勵學習、促進藝術，維持和發展我們的文化，法律以著作權的形式授予作品創作者和其他著作權主體控制對其作品的使用和處置的專有權。著作權保護的形式多樣，因為文學、藝術和科學的各種形式都可以獲得著作權。與專利法不同的是，著作權法鼓勵在已有作品的基礎之上，就同一特定思想或者主題創作出豐富多樣的表達形式。著作權法可以看成是我們社會的文化方面的法律。特定時代的文化質量主要依賴于智力和藝術創造物，這一質量又深受對它們的創造者的肯定、保護和鼓勵的影響。著作權保護提供了作品創作和傳播的激勵。著作權與思想、信息和知識的表達、傳播關系密切。國外有的著作權專家指出，思想是信息、信息是知識，而知識是文化的一部分。從更廣泛的意義上看，著作權法涉及社會的、政治的、經濟的、教育的和文化藝術的各個方面。它不能專注于作者的利益，而應顧及廣大使用者的相關利益[2]。如著作權法規定的為教育目的而自由使用作品的問題，就體現了對發展教育這種公共利益的保障。著作權法在促進民主和自由表達方面具有關鍵性的作用。如果法院由于過度地關注著作權人的權利而忽視了對于公眾利益的保護，就會威脅到公民參與市民社會活動的能力。著作權人以外的人雖然以言論自由價值作為擴大使用的理由，但言論自由價值本身在著作權法中并沒有直接體現，而是一種社會性的目標。
認識著作權法通過增進民主文化目標而實現的公共利益，自然可以從不同角度和認識層面理解。值得注意的一種觀點是，新古典主義經濟學派強調在公共利益和不受約束的市場之間的不一致性。有時他們試圖通過定義交易成本問題而在市場范例中來界定公共利益，有時借用二分法來表達，認為即使著作權法確認了財產因素，二分法也對私人所有權進行了限制。新古典主義經濟學派還主張在限制著作權表達多樣性的案件中，即使給予一個寬泛的財產權，它也能通過使出版者滿足消費者的需要、更好地作出投資選擇而促進了文化多樣性。
確實，表達多樣性是著作權法增進的重要的民主文化目標，如著作權法中對獨創性的要求就是一個重要方面。表達多樣性離不開一個相對強悍的著作權。不過，支持相對強悍的著作權的民主范式立足于著作權法確保原創表達的創作和傳播這一重要的和獨立的部分[3]。這些重要和獨立的部分在著作權法中表現為對作者和出版者專有權的確認和保障。
二、著作權法增進民主文化目標的基本機制
1. 言論自由、表達自由及其在著作權法中的地位
言論自由是民主社會的重要價值，也是通向民主社會的必要保障。憲法學者甚至將其視為民主社會得以確立的前提。認識著作權法增進民主文化的功能，需要進一步認識其增進言論自由的公共利益。言論自由幾乎總是作為著作權法中的社會目標，甚至在著作權司法實踐中，法院對于個人財產權過度保護傾向也源于對個人特別是作者的關注。當然，也有些法院在著作權案件中對于言論自由的考慮比較少，而這對于著作權法中公共領域的設立也是一個挑戰。著作權法中言論自由的價值在于，它維持了社會的民主過程，或者說對信息的分配作出了貢獻。這表明，著作權法與憲法確保的言論自由也存在利益平衡關系。
在認識著作權法增進言論自由時，首先需要明確著作權法對“表達自由”的確保，因為表達自由是言論自由的基礎，與言論自由存在特別密切的聯系。所謂表達自由，包括獲取知識和信息的自由以及通過發表等形式表達自己思想的自由。表達自由是言論自由的組成部分，也是廣義上的言論自由的內容之一。按照 1789 年法國《人權和公民權利宣言》第 4 條的規定: “自由是指有權從事一切無害于他人的行為。因此，個人的自然權利的行使，只有保證社會上其他成員能享有同樣權利為限。”表達自由在現代民主社會中具有極端重要的意義。它在實現個人自治和增進自由民主社會的目標方面的重要價值具體表現為: “第一，表達自由是確保個人實現自我充分發展的本質性范疇; 第二，它是拓展知識和發現真理的本質方法; 第三，它是所有社會成員參與決策的本質要求。”[4]
“表達自由和版權之間存在內在的緊張，傳統版權法為維護表達自由的憲法價值，通過合理使用制度對其進行有機的協調”[5]。易言之，為確保表達自由，作品著作權受到了限制，通過著作權法由著作權人控制作品的使用也受到了限制，否則會損害著作權法所要實現的公共利益目標。例如，探討的思想與表達二分法原則就是增進表達自由的重要制度。通過這種“二分”，思想得以自由地傳播和使用。設想一下，如果思想可以由著作權人控制，表達自由的實現將是不可能的。表達自由的重要性還可以從信息自由流動的社會利益大于著作權人的個體利益的角度加以認識。表達自由從形式上看屬于公民的個體權利，在實質上則反映和體現了公共利益，是著作權法增進的極為重要的價值和公共利益。基于表達自由的重要性，著作權法在對著作權人利益進行保護時，只能在公共利益的范圍內對公民的表達自由予以限制，而且這種限制具有有限性，以最終實現人的自由的價值為目標。
應當說，表達自由或者說自由表達，與言論自由一樣是一種憲法性的權利。中國《憲法》明確規定，公民有進行科學研究、文學創作和其他文化活動的自由。國家對于從事文化、教育、科技、文學、藝術和其他文化事業的公民所從事的有益于人民的創造性工作，給予幫助和鼓勵。《憲法》明確了從事科學研究、文藝創作和其他文化活動是人的基本權利之一。這一規定也是中國制定《著作權法》的依據。智力創作是一種表達思想的活動，也是一種精神的需要。著作權法通過對智力創作的保護，隱含了對自由表達的鼓勵和保護，因為著作權法對著作權人獨占權利的保護是以確保創作自由為前提的，著作權人的獨占權利不會成為創作活動的障礙。現代的著作權法重視公共教育，關注民主政治需要的原創作品。正如美國最高法院所確認的那樣: “立法者試圖表達的是，著作權本身是自由表達的引擎。”
實際上，自由表達亦可以像言論自由一樣從人權的角度理解。很多國家的憲法和一些有關人權的國際公約都有對自由表達權利的確認。例如，《世界人權宣言》第 19 條規定，人人有權享有主張和發表意見的自由; 此項權利包含主張不受干涉的自由，以及尋求、接受和傳遞信息和思想的自由。《公民權利和政治權利國際公約》第 19 條第 2 款規定，人人有自由發表見解的權利，此項權利包含尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術形式的或通過他所選擇的任何其他媒介。法國《人權和公民權利宣言》第 11 條規定，自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權利之一，因此所有公民除在法律規定的條件下對濫用自由應負責外，都可以自由地發表言論、寫作和出版。
表達自由成為言論自由的基礎。上面探討的言論自由，是一種政治性權利和憲法性權利。簡單地說是公民對國家和社會的各項問題有自由發表意見的權利。從廣義上看，言論自由不僅包括以語言的形式發表思想和見解的自由，也包括以文字形式表現的自由。從著作權法保障表達自由的角度看，創作自由、學術自由、藝術自由、出版自由等都屬于創作者的自由。著作權這種專有權的授予旨在促進作品的創作和傳播，由此保障了創作者表達自由的實現。同時，著作權法的激勵與接近的平衡機制確保了社會公眾對知識和信息的接近，使壟斷權的授予不致構成對言論自由的障礙。這種“接近”就正如美國最高法院所描述的一樣，不僅包括“說”和“讀”，而且還包括“聽”和“印”，是一種對作品的接近權或者說進入權[6]。言論自由權和著作權具有密切的聯系，聯系的基點就是它們都與知識和信息的傳播有關，只是側重點不同———前者注重財產利益和精神利益，后者注重自由的憲法利益。在一般的言論自由理論上，不需要以純粹的個人主義權利方式加以說明，因為言論自由的正當性通常總是與真理、進步和社會效用的重要性相關。言論自由本身是重要的，這不僅是因為它是促成民主社會的手段，而且是因為，當個人能自由地表達自己時，在一定的意義上實現了人的本質。顯然，言論自由價值在這里是作為社會利益方面而不是個人權利方面加以考慮的。
2. 著作權法中言論自由利益的歷史考察: 以《安娜女王法》為起點
著作權和言論自由權都起源于印刷、出版圖書的出版商的產生。沒有出版社既不會有著作權，也不會有對出版的控制。從著作權法的歷史看，在印刷特權時代，圖書出版商對圖書的壟斷與作品出版前的政府審查制度相結合，這使得作者的權利和言論自由都無法得到保障。在英國，早期文具商公司著作權和它在政府審查制度中的作用不幸地被當成著作權歷史的來源。英國的統治者發現了可以通過出版特許來控制宗教和政治，這造成了早期英國殖民者把確立言論自由權作為法律原則放在新的國家適用。美國《憲法》第一修正案即確立了對自由權的保護，包括宗教自由、言論自由和出版自由、集會和請愿自由等。早期文具商的著作權被作為審查的工具。著作權在審查中的作用是工具性的而不是實質性的，因為在性質上它是一種私人財產概念，是獨立于政治性的政策，并且只是在后來才進入政府服務中。自1662 年許可法被廢除后，它作為政府審查的工具逐漸淡出了人們的視線。文具商公司著作權的終結意味著存在新的圖書貿易的法律。但由于新的法定著作權的功能與過去的著作權在很大程度上相同，人們可以推定國會在制定它時關注的不僅是作為壟斷的工具，而且是作為審查的工具。
《安娜女王法》反映了直接對圖書本身的壟斷和書商對圖書貿易的控制。該法從多方面體現了關注圖書之接近權，如對圖書的價格控制、將圖書分別提供給九個不同的圖書館、阻止以外文出版的作品進口等。從該法的規定看，其真正用意并不是要否定書商的壟斷權，而是要確保我們今天稱之為為了公共利益的言論自由權利。該法的起草者看到了著作權立法“通過使公眾獲得出版的圖書來確立鼓勵學習的目的”。并且，立法者創制了將言論自由價值融進著作權概念的原理———如接近之權利，這在該法中對公共領域的創造中也有表達。
應當說，《安娜女王法》對封建特許出版和圖書審查制度的廢除體現了對作者權利的保障、對作品自由傳播和表達自由的法律價值的追求。后來，著作權法在世界上的通行而發展的一系列著作權原則，如合理使用原則、有限壟斷原則、保留公共領域原則、保護作者的原則、進入權原則等，都體現了各國憲法對所確立的言論自由的保障。著作權法早期的歷史，也說明了著作權和言論自由價值的相關性。不過，在著作權法發展相當長的時期內，人們對著作權和言論自由的關系沒有給予足夠的關注。在著作權司法實踐中，當侵權訴訟中被告提出抗辯理由時，通常的推定是偏向于著作權保護方面，而沒有直接考慮言論自由。這可能是因為著作權理論比言論自由理論要早，也有可能是因為在傳統的著作權法中沒有形成鮮明的言論自由觀念。例如，直到晚近美國的最高法院才在著作權的氛圍中形成了這樣一種觀念: 言論自由權包括聽的權利、說的權利、閱讀的權利和印刷的權利———即一種接近權。還有可能是因為，人們認為著作權和言論自由利益是公眾接近的權利，著作權法中的言論自由的實質性價值是對著作權資料接近的權利，而作品的出版保障了這種接近。不過，由于著作權延伸到沒有出版的現代通訊技術資料，公眾接近的言論自由仍有不能實現的危險。
3. 言論自由權在著作權法中的實現
從直覺上看，著作權法和言論自由利益是相沖突的，因為著作權法保護的著作權是對作品使用和傳播的直接限制和控制。例如，就美國《憲法》的言論自由與著作權條款的規定看，美國《憲法》第一修正案規定“國會不應該制定任何……削減言論自由與出版自由的法律”。同時，《憲法》規定國會有權通過確保作者和發明者在有限時間內對他們各自的創作物和發明享有專有權而促進科學和有用藝術的進步。表面上看，這兩者之間存在沖突。實際上，美國《憲法》的著作權條款包含了言論自由價值。美國《憲法》的著作權條款涉及的一些政策，如促進學習的政策、維護公共領域的政策和保護作者的政策，這與言論自由權利是一致的，并且是其實質性方面。授予作者專有權，在事實上并沒有削減一般公眾的自由表達的言論自由權。即使像美國《憲法》的著作權條款的言論自由價值在著作權理論中沒有得到充分認識，在著作權法的實施中可以認為仍然有相當價值。由于第一修正案的言論自由與著作權條款部分涉及同一標的———作品，著作權法不包含言論自由價值避免了美國《憲法》兩方面規定的潛在沖突。美國《憲法》著作權條款中的言論自由價值被認為是實施第一修正案中的言論自由價值。在美國《憲法》第一修正案中主要的言論自由權利是言論和出版的權利; 著作權條款中主要的言論自由價值是公眾聽和閱讀的權利。不過，雖然著作權條款包含言論自由價值，它卻沒有創造言論自由權利。
還如，加拿大的《權利法案》一方面規定，每一個人都有自由地參加社會文化生活的權利，以享受藝術與分享科學進步的利益; 另一方面規定，每個作者都有權維護科學、文學及藝術作品所產生的精神利益及物質利益。作為壟斷作品使用與傳播的著作權與思想、信息自由擴散的言論自由權利看似是沖突的，然而著作權與言論自由在促進思想的自由傳播這一根本點上存在一致性。這個一致性確保了著作權法可以通過一定制度設計平衡和協調這兩個沖突的利益和目標，使著作權法在言論自由的發展中具有重要作用。
具體而言，言論、出版自由等思想表達自由在著作權法中，可以通過確立社會公眾的進入權來加以保障。這里的社會公眾的進入權，是社會公眾在一定的條件和環境下自由地使用作品、自由地獲取與傳播知識、信息、交流思想的權利與自由。進入權是憲法限制言論自由權的濫用以確保公共利益的思想在著作權法中的體現和保障，它主要是通過在著作權中設立權利限制的途徑來實現的。思想與表達二分法也是確保進入權的重要原則。根據美國著名著作權學者 Nimmer 的研究，二分法也是協調言論自由權與著作權保護的重要原則。理由是，思想不受限制能夠保障人們在一般情況下從思想的傳播和表達中受益，而對表達形式的專有權則能夠為著作權人從事智力創作活動提供經濟上的激勵。他得出的結論是，應從憲法的層面限制著作權而不是為保護表達自由而擴張合理使用原則[7]。特別是著作權法中的合理使用制度，保障了為個人學習、研究目的，為評論、新聞報道目的，為科學研究、教育、圖書館使用等目的而使用著作權作品的自由，使社會公眾能夠必要地參與分享作品帶來的利益。進入權在著作權法中的確立，無疑平衡了著作權與言論自由利益。
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