[ 孟強 ]——(2012-3-1) / 已閱13948次
孟強 北京理工大學法學院 講師
關鍵詞: 占有 侵占罪 體素 心素 占有輔助 惡意占有
內容提要: 物權法占有制度與侵占罪的認定具有密切的聯系，侵占罪的規范判斷必須考慮民法上的占有。不動產可以成為侵占罪的對象，占有的體素、心素要件可以為侵占罪相應的客觀要件和主觀要件提供參考。占有輔助人由于不能成立物權法上的占有，因此其行為不能構成侵占罪；行為人最初對于標的物是惡意占有的，也可以成立侵占罪。
占有在物權法上有兩種含義，一是指所有權的占有、使用、收益、處分四項權能之一的占有權能；二是指作為一種主體對物進行控制的事實的占有，也就是我國《物權法》第5編專編規定的占有制度。刑法上的侵占罪與物權法上的占有制度具有密切的聯系。在刑法上，侵占罪是侵犯財產的犯罪之一，是“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的行為。”[1]其本質特征是“易‘占有’為‘不法所有’”。[2]雖然我國《刑法》對于侵占罪的一般犯罪對象僅規定了代為保管的他人財物，但學界認為這種規定并不十分確切，因為“如此規定容易使人誤解為，侵占的對象只是受他人之托代為保管的財物，然而事實上并不限于此。無論基于任何法律上或事實上的原因，以合法方式持有他人財物，應當交還而不交還，非法據為己有，都屬于侵占行為。”[3]所以，從總體上觀察，侵占罪中行為人的行為可以分為兩個步驟，首先是取得對他人財物的占有，此種占有應當屬于民法上的占有；其次是行為人將這種占有轉變為據為己有并拒絕返還。我國《物權法》和《刑法》分別用不同的方法和手段保護著市場主體合法的財產權益，分別在私法和公法兩個領域規范著財產的歸屬和利用秩序。因此，《物權法》第5編所規定的占有制度及其民法理論，或許能夠對刑法上侵占罪的認定提供某種借鑒和啟示。
一、物權法占有制度與侵占罪認定之聯系
占有是民事主體對有體物的一種事實控制狀態。從歷史發展上看，“歐陸民法上的占有制度歷經2000年的發展，始自羅馬法的possessio，融合日耳曼法的Gewere，而成文化于各國民法典。”[4]我國以前頒布的《民法通則》等基本民事法律中并未規定占有制度，《物權法》首次對此作出了集中規定。該法第5編的占有制度包含5個條文，規定了有權占有的法律適用、惡意占有人的賠償責任、權利人對無權占有的返還請求權、占有物毀損滅失時占有人的賠償責任、占有的保護等內容。我國民事立法承認占有制度并對其進行保護，是因為“占有保護的理由在于，已經成立的事實狀態，不應受私力而為的擾亂，而只能通過合法的方式排除，這是一般公共利益的要求。”[5]占有究竟是一種得以占有的權利還是一種單純對物取得控制和管領的事實，即占有是事實還是權利，學說和立法歷來存在不同看法，但更多的是采納事實說。例如在大陸法系國家和地區，日本民法將占有規定為權利，即占有權，但瑞士和我國臺灣地區則將之規定為事實；德國民法雖未作界定，但其學界通說認為占有是一種事實，“占有就本質來說是事實，但存在與它相聯系的法效果。”[6]我國《物權法》也采納了占有是事實而非權利的觀點。但占有又與一般的單純的事實不同，占有背后往往存在某種權利，占有制度之設立就是為了更好地保護占有背后的權利，同時，“占有雖為事實，但受法律保護，發生一定的法律效果，而為一種法律關系，得為讓與或繼承。”[7]《物權法》關于占有的規定采納了大陸法系傳統民法關于占有的基礎理論，例如有權占有與無權占有的區分、善意占有與惡意占有賠償責任的區分、權利人對占有人的返還請求權。
其中值得注意的是，我國《物權法》的這些條文將動產和不動產一并作出了規定，即在不動產之上也可以成立有權占有或無權占有。因為雖然不動產物權變動的公示方法是登記，但登記主要是針對交易第三人發生效力，而且在我國不動產登記制度尚未完善的情況下仍有大量的不動產如部分農村村民的住宅、承包地等尚未進行登記，因此，在直接當事人之間，一方對不動產的占有使用行為會對另一方權利的行使產生直接的影響，當事人對不動產的占有使用行為仍具有一定的法律效力。當事人對不動產的占有行為在某種程度上就具有權利外觀的作用，所以占有制度適用于不動產就可以為不動產權利人提供更好的保護。在刑法上，侵占罪的對象能否包括不動產是一個存有爭議的問題，那么《物權法》上占有制度適用于不動產之上的規定也許可以為之提供一些借鑒意見，即不動產同樣可以成為侵占罪的對象。如前所述，侵占罪上的行為人首先必須取得對標的物的占有，此種占有應當屬于民法上的占有，然后是拒不返還，因此其行為妨害了真實權利人財產權益的正常行使。如果行為人先是以借住、租賃或無權占有的方式取得了對他人不動產的占有，隨后行為人拒絕搬出該不動產，致使真實權利人無法正常使用其不動產，此時行為人的行為從一個民法上的占有變為了刑法規制下的侵占，因此在不動產之上同樣可以成立侵占罪。
二、占有之體素、心素與侵占罪的構成要件
物權法上的占有制度，雖然強調占有是一種事實，是民事主體對物的一種控制力，但大陸法系民法理論通說認為要成立物權法上的占有，占有人必須同時具備體素和心素兩方面的要件。所謂體素，就是指行為人在占有時要確實取得對占有物的事實上的物理控制。所謂心素，即是指行為人的主觀心理狀態，但是對于這種心理狀態的具體樣態卻存在爭議：一種觀點認為，心素應當是行為人以所有權人的意思而進行占有；另一種觀點認為，心素不需要行為人具備取得標的物所有權的意思，但需要具備為了自己對物進行占有的意思；還有一種觀點認為，心素只需要行為人有對物進行占有的意思即可，至于是為自己占有還是為他人占有，均不影響心素的成立。我國《物權法》上的占有制度要求行為人必須具有占有的意思，該心素要件并不要求行為人是為了取得標的物的所有權，但要求行為人是為自己而進行占有，否則，“如果意識到或應當意識到是在為別人占有某物，則不具有占有意思。因此，占有輔助人的占有都不構成占有。”[8]體素強調的是行為人對物進行控制的現實性，心素強調的是行為人對其控制某物的行為性質本身的知情。例如，某甲發現某乙走路時將錢包遺落在路上，于是快步上前悄悄撿起，某甲的行為便同時具備占有的體素和心素要件，于是成立民法上的占有。倘若某甲坐在草地上休息時，恰好有他人遺失的一串金項鏈遺落在此，盡管該項鏈被其踏在腳下，但某甲對此渾然不覺，此時盡管其在物理上對項鏈具有控制力，但是并不知道其已經控制該項鏈，因此某甲缺乏心素要件，不能成立民法上的占有。
（一）占有之體素與侵占罪的客觀要件
民法上占有之體素要求行為人對標的物具有事實上的控制力，例如，“人類支配外界之物的最原始狀態即為直接以手握取。”[9]但是，隨著社會的發展和科技的進步，人類對自然界的支配能力極大地增強，行為人對標的物的控制力并不僅限于簡單的物理上的直接控制，而是只要行為人能夠對標的物進行獨立的控制、支配即可，“一般而言，對于物已有確定與繼續之支配關系，或者已立于得排除他人干涉之狀態者，均可謂對于物已有事實上之管領力。”[10]對于體素的判斷，應當結合具體情況下的時間、空間等諸多因素來進行，而且要結合社會上常人的判斷標準。對于標的物雖然不能在物理上直接進行控制，但是通過法律關系能夠進行控制的，也符合民法上占有制度的體素要件，即“基于法律地位之觀點而有抽象的物之支配，即依支配媒介人（占有機關、直接占有人）而有占有或間接占有。”[11]刑法上侵占罪的成立，也要求行為人對之前占有他人的財物繼續進行占有，此種占有在行為表現上與民法上占有的體素相類似，都要求行為人依一般社會觀念已經取得了對標的物的控制力。例如，行為人將代朋友保管的銀行存折中的錢通過銀行劃到自己的賬戶上并拒絕返還，行為人雖然沒有在物理上直接控制該筆錢款，但是其在法律上可以通過銀行對其賬戶上的錢款進行控制，因此不影響其侵占行為的成立。又如，隨著網絡游戲的快速發展，不少游戲賬號和虛擬世界的物品都可以在現實中以較高的價值出售，倘若某甲借用某乙高價購買的游戲賬號玩游戲，之后便修改了賬號密碼并拒絕告訴某乙，導致某乙再也無法進人該賬號，此時某甲的行為也可能成立侵占罪。民法上占有的體素與刑法上侵占罪的客觀要件之所以具有相似性，是因為二者都要求行為人的行為現實地對標的物進行控制并可以排除他人包括原權利人的控制，而對此的判斷標準則具有單一性。
（二）占有之心素與侵占罪的主觀要件
如前所述，我國《物權法》上的占有之心素要求行為人具有為了自己而進行占有的意思，如果是接受他人指示而對物進行事實上的控制，則由于行為人缺乏為自己而占有的意思，只能構成輔助占有而不能成立占有。侵占罪的主觀要件則要求行為人具有侵占他人財物的故意心理，“這里的侵占故意是指明知是代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物而非法占有的主觀心理狀態。在侵占故意中，非法占有的目的是重要內容之一。”[12]由于侵占罪中行為人最初對于標的物的占有是符合民法上占有的條件的，只是后來心理狀態發生了轉化，產生了侵占的故意。刑法上侵占罪的主觀要件并不僅限于常見的對標的物“據為己有”的故意，還包括為別人而進行占有的故意，即“無論是為了自己還是為了他人的利益而支配財物，都構成刑法中的占有”。[13]因此，刑法上侵占罪的主觀要件的認定范圍比民法上占有制度的心素要件范圍更為寬泛。例如，某甲借用他人的貴重儀器，到期之后拒不返還，其間某甲有事外出，指令對此知情的學徒某乙（已成年）繼續看管儀器不予歸還。在民法理論上，某乙是某甲的輔助占有人，其本身并不構成占有。而在刑法上，則某乙同樣具有侵占的故意，構成侵占罪的共犯。兩種制度上之所以有此種區別，是因為民法上的占有制度重在保護占有表象背后的所有權，因為占有往往為所有的表面證據，占有具有權利推定的功能，保護占有是為了更好地保護所有權；同時保護占有還具有維持社會秩序平和的功能。倘若行為人完全不具備為自己而進行占有的意思，已經說明其不可能是占有之原權源的享有者，因此不必賦予其占有人的地位而對其進行保護。
三、占有輔助與侵占罪的成立
占有輔助是與自己占有相對應的概念，“自己占有，指占有人自己對物為事實上的管領。占有輔助，指基于特定的從屬關系，受他人之指示，而對于物為事實上的管領。”[14]占有輔助人雖然對于標的物具有事實上的控制力，但由于其實施占有并非是為自己占有，而是接受他人指示進行的占有，缺乏占有的意思，其進行占有的行為依附于他人的占有意思之上，因此，在占有輔助關系中，指示占有輔助人進行占有的人才是占有人，占有輔助人僅是占有人的輔助者，其自身不能取得對物的占有。占有輔助關系常存在于雇傭、學徒等類似關系之中，甚至由于專業分工的細化，“在現代工商社會，大多數之人系基于雇傭關系而管領他人之物，皆為占有輔助人。”[15]
如前所述，侵占罪中行為人對標的物的控制經歷了兩個步驟，其最初的步驟必須是取得對他人財物的民法上的占有，如果最初就沒有取得民法上的占有，那么行為人的行為就不能構成侵占罪，而是要構成其他犯罪了。例如，“甲有臺電視機壞了，雇三輪車工人乙拉到修理店去修理。乙在前面蹬車，甲騎自行車在后緊跟。中途甲遇一朋友丙，要與丙談幾句話，遂叫乙停下。在甲與丙談話之時，乙趁甲不備，蹬起三輪車就跑掉了，將電視機非法據為己有。”[16]對于類似的情形，刑法學者大多將其定性為盜竊罪而非侵占罪，其主張的理由主要是，在這種情形下甲在一般社會觀念上并沒有喪失對其財物的控制，“所有人將財物交到他人手中，并未移轉占有權，財物并未脫離自己的控制。”[17]也就是說，“上位者才享有專屬占有權，屬于從屬地位者，是其主人的持有工具，不具有獨立性，此時下位者非法占有財物的構成盜竊。”[18]事實上，對于這種案件，如果從民法上占有制度的角度來看，甲雇傭乙運送物品且一路跟隨，顯然甲是占有人，乙只是接受甲的指示而對標的物進行控制管領，乙的地位僅是占有輔助人而不是占有人，其并沒有取得對標的物的占有。既然乙自始就沒有取得對標的物的合法占有，那么當乙突然將標的物帶跑并據為己有后，乙才第一次取得對標的物的占有，不符合侵占罪的移轉占有為非法所有的行為特征，所以不能構成侵占罪。此外，由于乙第一次取得對標的物的占有就是通過非法的手段，而且是通過秘密竊取的手段獲得非法占有，因此其行為構成盜竊罪。
四、惡意占有與侵占罪的認定
由于占有只是一種事實，因此根據占有是否具有法律上的原因可以將其分為有權占有與無權占有，前者是具有法律上的原因的占有，如所有權人、租賃人、質權人等對標的物的占有；后者是無法律上原因的占有，如行為人對于盜贓物的占有、對遺失物的占有及法律關系消滅后對標的物的繼續占有等。“兩者區別之實益，在其所受法律保護程度之不同。”[19]有權占有人具有占有的本權，其對標的物進行占有是行使正當權利，因此其可以對抗他人對標的物的權利主張，例如在正常租賃期間內，即便是所有權人也不得隨意侵害承租人對租賃物的占有，即房東不得隨意驅趕房客。而無權占有人缺乏占有的本權，因此不得對抗標的物的真正權利人，在標的物的權利人主張權利時，無權占有人負有返還標的物的義務。在無權占有中，根據無權占有人對其無占有的權利之事實是否知情還可以細分為善意占有和惡意占有。“善意占有，指誤信為有占有的權利且無懷疑而占有而言。反之，惡意占有，指明知無占有的權利，或對有無占有的權利有懷疑而仍為占有。”[20]將無權占有區分為善意占有與惡意占有，從而使得占有制度與我國《物權法》上的善意取得制度相銜接，而且根據《物權法》第242條至第244條的規定，善意占有人與惡意占有人在占有的標的物受損失時的賠償責任方面以及在向權利人返還原物及孳息時有無必要費用請求權方面是存在差異的。
侵占罪中的一個爭議問題就是基于不法原因而取得占有的財物之上能否成立侵占罪，例如，某甲打算向某公務員行賄，因此將賄賂款項交給某乙，委托其代為轉交，但某乙私自侵吞了該筆賄賂款，某乙的行為能否成立侵占罪？又如，某甲將盜竊所得的貴重物品暫借給某乙使用，某乙對此完全知情，之后某乙便拒絕返還該物品于某甲，并據為己有，某乙的行為能否成立侵占罪？對于這類情況，學界觀點不一。否定說認為，“甲畢竟沒有財物返還請求權，不能認定乙侵害了甲的財物；另一方面，由于財物由乙占有，也不能認為該財物已經屬于國家財產。”[21]肯定說則認為這些非法財物可以成為侵占罪的客體，因為“實際上，這些非法財物是公私財物的一種特殊種類。因此，對于侵占非法財物的行為以侵占罪論處，并不是保護了非法財物獲得者的所有權，而是保護了公私財物的所有權。”[22]對此，筆者認為是可以成立侵占罪的。實際上要判斷基于不法原因而取得占有的財物之上能否成立侵占罪，關鍵點在于判斷行為人最終占有不法財物能否成立民法上的占有，因為此后其據為己有的行為是明顯的，那么判斷第一步行為的性質便至關重要。在這類情況下，由于標的物本身的非法性質，行為人都不允許取得其占有的正當權源，而且其都屬于知情者，根據前述的占有理論，行為人的行為應當屬于無權占有中的惡意占有。但是惡意占有仍屬于民法上的占有，雖然惡意占有人在標的物毀損、滅失時的賠償責任較重，但此種占有仍為《物權法》所承認，他人除非是在有證據證明自己是真正權利人的情況下，否則不得隨意剝奪和侵害惡意占有人的占有。也就是說，即便某人侵占了他人的財物，其他人也不得因此而隨意對該財物實施新的侵奪，侵奪侵奪者也是不允許的。所以，基于不法原因而取得財物的占有仍然屬于民法上的占有，其后據為己有的，可以成立侵占罪。筆者認為，這恰好表明在刑法的規范判斷上，必須注意到相關部門法最新的發展動態，以對刑法進行更為穩妥和恰當的解釋，從而實現刑法對相關法益的完善保護。
我國《物權法》之所以承認惡意占有并且賦予其一定程度的保護而禁止他人的隨意剝奪，是因為就動產而言，行為人對該動產的占有就構成了其對該動產享有正當權利的外觀證據，對于不動產而言，行為人對不動產的居住、使用等行為，在他人查閱登記之前，同樣是其享有正當權利有力的表面證據。至于占有人知道自己沒有占有的正當權源則是一種主觀心理狀態，外人難以知曉，因此，對于占有人，民法首先推定其是有權占有，其次推定其為善意占有，只有在他人提出相反證據的情況下，才可以推翻這種推定，即“占有之為善意抑或惡意，既系基于占有人之主觀意思之知與不知，則殊難由外觀證明，因而法律為保護占有人起見，對于占有則推定其為善意。”[23]這也體現了占有制度的維護社會秩序平和的主要功能。否則，任何人在提出確切證據之前，僅憑自己的感覺或單方面的主張，就可以隨意認定他人的占有是無權占有、惡意占有，從而剝奪他人的占有，如此一來，社會秩序將會大亂，人們的財產權利也就不能得到保障。所以占有具有權利推定的功能，對于占有人，首先推定其具有占有的權利，反對者須承擔舉證責任。如此才能更好地保護占有背后的權利，并維持社會秩序與保護交易安全。所以在刑法上，行為人由惡意占有轉化為據為己有的，同樣得以成立侵占罪。
注釋:
[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第741頁。
[2]周光權：《侵占罪疑難問題研究》，《法學研究》2002年第3期。
[3]高銘暄主編：《刑法專論》下編，高等教育出版社2006年版，第748頁。
[4]王澤鑒：《民法物權2•用益物權，占有》，中國政法大學出版社2001年版，第142頁。
[5]王勝明主編：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007年版，第521頁。
[6][德]弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼：《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第5頁。
[7]同前注[4]，王澤鑒書，第169頁。
[8]王利明：《物權法研究》下卷，中國人民大學出版社2007年版，第705頁。
[9]趙曉鈞：《論占有效力》，法律出版社2010年版，第13頁。
[10]謝在全：《民法物權論》下冊•修訂2版，作者2003年自版，第511頁。
[11]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第533頁。
[12]陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第667頁。
[13]童偉華：《論日本刑法中的占有》，《太平洋學報》2007年第1期。
[14]同前注[4]，王澤鑒書，第190頁。
[15]同上注，第191頁。
[16]王作富主編：《刑法分則實務研究》下冊•第2版，中國方正出版社2003年版，第1316頁。
[17]同上注。
[18]同前注[2]，周光權文。
[19]同前注[10]，謝在全書，第530頁。
[20]同前注[4]，王澤鑒書，第178頁。
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