[ 劉繼峰 ]——(2012-2-23) / 已閱16326次
劉繼峰 中國政法大學 教授
關鍵詞: 俄羅斯反壟斷法/反壟斷執法機構/協同行為/認定標準
內容提要: 協同行為的認定是各國反壟斷法實施中最具挑戰性的問題之一。解決該問題的方法除了實施寬免政策外，還需要細化協同行為的認定標準。俄羅斯反壟斷法經過幾次修改，對協同行為的認定標準有了重大突破，從強調主體規模要素到淡化主體規模要素、從強調行為的絕對一致到包容行為的相對一致、從判斷標準的主、客觀結合到雙軌制。這為我國反壟斷法的完善提供了可資借鑒的經驗。
壟斷協議的本源有三：協議、決議和協同行為，其中協同行為的含意最為寬泛和模糊。協同行為的大致意思是，在沒有書面協議、口頭協議或企業聯合體決議的情況下，企業通過某種意思聯絡采取的限制、扭曲或消除競爭的一致行動。[1]
在美國、德國等在先立法國家對卡特爾行為的嚴厲打擊下，公開的卡特爾行為（協議型、決議型卡特爾）逐漸隱形化，協同行為便隨之產生。在20世紀60、70年代，協同行為廣受商家“青睞”并在經營中屢試不爽。隨著美國、德國等國在立法上的回應，對協同行為的規制成為現代各國反壟斷法中的普遍性制度。縱觀各在先立法國家對此問題的處理，既有態度上的高度一致，也有在表述方式上驚人的相似——只在原則上禁止協同行為，而沒有明確規定協同行為的認定標準。自然，這種“相似”也遺留了一個共同的問題：原則性規定何以具有可操作性。
近些年來，作為在后反壟斷立法的國家和轉型國家，俄羅斯為此作了適于自身的有益探索。可以毫不夸張地說，對協同行為的幾次法律修訂使俄羅斯反壟斷法成為在成文法中規定該內容的先行者。由于市場結構的相似性，俄羅斯反壟斷制度規制協同行為的變動過程及內容可以為我國反壟斷法同類制度的完善提供借鑒。
一、協同行為早期的認定標準及其不足
1991年俄羅斯首次頒布反壟斷法——《商品市場競爭及限制壟斷行為法》（以下簡稱1991年《反壟斷法》）。該法第6條規定了協同行為：“相互競爭的經濟實體之間就共同占有市場35%以上份額所達成的任何協議（協同行為），如果導致或可能導致對競爭的限制，則這些協議將通過法律程序完全或部分地被禁止或被視為無效。”可以看出，這里確定了構成協同行為的兩個要素：一個是主體的聯合規模要素，即經營者之間共同占有市場份額35%以上；另一個是行為及其結果要素，即協同一致的行為導致或可能導致對競爭的限制。由于協同行為需要一種外在的信息傳導將參與者聯系起來進而采取統一行動，而能夠進行這種傳導的信息有價格、數量、地域等，又由于在反壟斷法的規制原則上，價格、數量、地域卡特爾適用本身違法原則，因此行為導致或可能導致對競爭的限制這個結果條件只需從行為的類型上進行推斷，即屬于價格、數量、地域上的協同即可。例如，成員按照行業協會為其設置的市場準入或退出條件實施統一行動，即便這個條件不符合法律的規定，也不屬于協同行為。這樣，上述認定標準便簡化為份額標準和存在某些要素協調一致兩個方面。具備這兩者自然會產生危害競爭的后果；反之，當行為人的市場份額未達到法定份額標準或行為人的行為不完全一致時，不應該認定為協同行為。
這個法律規制標準似乎非常簡明，也具有可操作性，但在反壟斷法實施初期——1991年至1998年間——基本未發揮作用，或者說發揮的作用有限。[2]據統計，從1998年至2005年俄羅斯反壟斷執法機構處理的協同行為案件占全部反壟斷案件總數的0.5%，而協同行為案件占限制競爭協議案件總數的比例從2000年的0.8%提高到2005年的1.3%。[3]雖然2005年協同行為的案件數量比5年前翻了一番，但俄羅斯學者認為，查處的案件數量并未準確反映協同行為在俄羅斯市場中的真實違法情況。[4]出現這種反差的主要原因有兩個：一是源于法律制度的缺陷。“法律研究中沒有解決協同行為和協議的基本問題，反映在立法上就是沒有制定一個有效的機制，使違法者繩之以法。”[5]二是源于理論研究的薄弱。“俄羅斯反壟斷法正在執行一個缺乏全面研究而生的危險因素，沒有被普遍接受的明確的概念——協同行為和協議的理解，協同行為的最突出的特點和必要的證據未得到充分研究。”[6]
正是因為制度的缺陷和理論研究的不充分無法為法律實施主體提供明確的行為指向，所以致使實踐中出現了許多有爭議的案件。2004年的“帶鋼板（用于生產鋼管的材料）案”[7]就是其中最典型的案件之一。
反壟斷執法機構查明，三個生產帶鋼板的股份有限公司——謝維爾達利（Северталь）公司、米米克（MMK）公司和農斯塔（Hocтa）公司（以下分別簡稱C公司、M公司、H公司）在如下時間段多次漲價和降價：2002年7月三公司產品漲價且銷售價格一致；8月三公司產品降價；9月三公司產品漲價且市場價格一致；10月三公司產品降價；11月M公司、H公司產品漲價且銷售價格一致；12月C公司產品漲價并與M公司產品銷售價格一致，H公司產品降價；2003年1月H公司產品漲價并形成三個公司統一的市場價格；2月三公司產品降價；3月C公司與M公司產品漲價且市場價格一致。上述漲價和降價的時間雖然相近但不完全相同。
由于C公司在帶鋼板商品市場上的份額大約占60%，M公司、H公司各自所占的市場份額均接近10%，因此，2004年1月14日反壟斷執法機構以違反1991年《反壟斷法》第6條第1款的規定作出處理決定，要求C公司、H公司和M公司停止帶鋼板聯合漲價的行為，并處以罰款。三公司遂向法院起訴，要求確認反壟斷執法機構的處理決定無效。
一審法院分析了C公司、M公司和H公司帶鋼板出廠價的動態表后，確認在所謂共同漲價的時期，同一時間執行同一價格的情況沒有出現；雖然2002年11月M、H兩家公司的產品價格上漲，但兩家公司的聯合市場份額不到法定標準（35%）；另外，C公司和M公司在2002年12月和2003年3月實行的高出廠價，對于其他市場參與者——H公司和外國同類產品生產者——創造了更為有利的銷售產品的市場條件。最終法院認定，提高帶鋼板價格沒有限制市場競爭，不屬于協同行為，反壟斷執法機構的決定無效。
反壟斷執法機構以在某個確定的期間內三公司所產帶鋼板的價格雖然不完全一致但已接近同一水平，能夠形成限制價格競爭的后果為理由提出上訴。在上訴時，反壟斷執法機構堅持兩點意見：第一，法院判決只強調了非同時漲價部分，忽略了三公司存在同時漲價的行為。另外，法院對部分同時漲價現象的理解也不準確。因為只有在具有市場支配地位的企業庫存不足的情況下，競爭者跟隨該企業提高的價格銷售產品才可能獲得更多的利潤，而事實上M公司、H公司并非庫存不足。第二，M、H兩家公司雖然各自的市場份額都不到10%，但在C公司在帶鋼板商品市場上占有大約60%份額的前提下，其共同漲價行為對市場的危害已經存在。
上訴法院認為，無論在法律上還是反壟斷執法機構制定的文件中以及反壟斷執法機構的處理決定中都沒有講明，規模主體與非規模主體之間的價格聯合會否以及在何種情況下對市場績效構成不利影響。案件中的三個當事人“不在同一天漲價”和“沒有執行統一價格”行為，沒有達到法律規定的違法性標準。2004年8月18日，上訴法院維持了一審法院的判決。
反壟斷執法機構又提起再審，并特別指出：三公司所產帶鋼板漲價的起始時間雖然不完全一致，但也十分相近；另外，三公司存在在確定的時間內執行漲價的行為，這已經導致了對競爭的限制。最終，再審法院維持了上訴法院的判決。
該案引發了價格協同行為認定標準的廣泛爭論。有學者提出，證明協同行為的一個重要標準在于是否出現了新的壟斷價格。這雖然是個難題，但可以在原則上作出解釋——只要實質上抬高了價格和在確定的時間內相關市場上的某些主要成員提高了價格，就可以在技術上認定屬于壟斷價格。[8]也有學者指出，法院審理案件的消極做法——法院作出的所謂公正的結論只是依據反壟斷執法機構的論證，而沒有弄清楚在何種程度上提高帶鋼板價格可以認定為壟斷——有所不當。更多的人直接反駁法院關于“漲價對于其他市場參與者創造了更為有利的銷售產品的市場條件”的論證，并認為，占有市場支配地位的主體提高價格，只有在其沒有銷貨剩余的情況下，其他競爭者按照提高的價格銷售產品才可能獲利，法院沒有重視這一經濟規律。[9]
實踐表明，在對上述認定標準的把握上，只是在聯合主體占有市場份額不足35%的情況下，或聯合主體占有市場份額超過35%且行為具有嚴格一致性的情況下，法院的認識和反壟斷執法機構的認識才不會發生分歧。而對上述“帶鋼板案”所反映出的情況——由大小主體聯合但不在同一天實施的漲價行為，或未達到法定份額標準的小企業在同一天聯合實施的漲價行為，兩者的認識猶如云泥之別。如同上述案件的處理過程一樣，反壟斷執法機構對這類案件的靈活性處理經常被法院撤銷。2003、2004、2005年被司法撤銷的案件比例分別為：25.9%、17.6%、15.4%，被行政撤銷的案件比例分別為：3.7%、2.6%、4.5%。[10]
這大大地打擊了反壟斷執法機構處理案件的信心和積極性，并極大地降低了立法意圖強化的反壟斷執法機構的權威性和專業性。如同營銷關系一樣，如果一個企業的產品返修率很高的話，那么這個企業的聲譽和產品的信譽可想而知。大比例的“返修率”導致反壟斷執法機構對此類案件的查處縮手縮腳，這或許是這類案件在那個特定時間里一直較少的另一個原因。
類似案件引起的法院與反壟斷執法機構的爭議點主要集中在是否要嚴格堅守市場主體需占35%的市場份額和行為的嚴格一致（漲價時間和幅度）兩個并行的條件；另外，僅從兩個客觀事實來推定行為屬于協同行為，而罔顧行為人主觀認識的做法是否科學，因為畢竟協同行為屬于限制競爭協議的一種形式，協議強調集體協商或溝通。這些問題在2006年法律修改時得到了一定程度的回應。
二、協同行為規范的細化與創新
2006年俄羅斯統一了1991年《反壟斷法》和《金融服務市場競爭保護法》，形成《俄羅斯聯邦競爭保護法》（以下簡稱《競爭保護法》）。與以往不同的是，該法第8條特別界定“經營者協調一致的行動”是商品市場經營者符合以下條件的活動：（1）行為的結果符合所有事先知道該行為的經營者的利益；（2）在為期一年以上的時間內或不足一年但存在相關市場的情況下，一個經營者的行為引領其他經營者改變控制范圍內的產品價格、產品原料的價格、國際商品市場上商品價格，或實質性改變商品的需求，但又未在同等情況下使相關商品市場上所有經營者作上述改變。
相比之前的規定，《競爭保護法》對協同行為的認定標準有了本質上的改變。這種改變可以概括為由客觀推定轉為主、客觀標準結合認定。具體而言，這體現在以下三個方面：一是強調主觀條件，即行為結果符合經營者的利益并為其事先所了解。二是“時間”取代了“份額”。1991年《反壟斷法》禁止的是擁有較大市場份額（超過35%）的市場主體的協同行為，現在變成任何市場份額的主體聯合都可能形成協同行為，只是需要在為期一年以上的時間內或不足一年但存在相關市場的情況下形成限制競爭的結果。三是細化了限制或可能限制競爭的內容，即結果條件，包括改變經營范圍內的產品價格、產品原料的價格、國際商品市場上商品價格，或實質性改變商品的需求。
大多數國家的反壟斷法都沒有把行為延續的時間作為認定限制競爭協議時所考量的因素，這使得俄羅斯“新法”在這方面的突破格外顯眼。確立“年”標準的立法本意，是為在充分顯露卡特爾本性的基礎上便利執法。但是，如果以這個為標準來審視相關事件，則過濾后剩下的只是頑固（穩定性強）的協同型卡特爾了。如此，“年”標準本身反倒放任了一般的價格卡特爾，并成為參與價格協同行為的經營者一個優良的“避風港”。“年”標準雖然對于認定國際卡特爾具有非常重要的意義，但對于一國尤其是經濟轉型國家而言，因其總體上的消費能力不足，短期價格卡特爾更為普遍。因此，“年”標準與經濟轉型國家對卡特爾的控制要求并不一致，不僅沒有強化執法，而且還弱化了法律的剛性。
另外，法律的上述改變也產生了標準如何確定的新問題，如以什么方法明確法律規定所指的“改變國際商品市場上商品的價格”、什么是“實質性改變商品的需求”、什么情況下經營者有權在國內市場上自行提高價格等。另外，由于去掉了市場份額標準，因此使反壟斷執法機構調查協同行為的主體范圍擴大，也使證據的問題更為集中和嚴肅，執法上面臨更為嚴峻的挑戰。在無證據證明有溝通的情況下，一些市場主體跟隨提高價格，即使客觀上行為一致，也不能被認定為實施了反壟斷法上的協同行為。主觀條件的客觀證明往往比客觀行為的主觀證明要困難得多。在上述標準并行的條件下，根據“木桶原理”，總體上會降低協同行為的認定效率。事實上，“盡管公布了新的法律版本，但令人遺憾的是，調整的效果沒有明顯的改善”。[11]
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