[ 韓長印 ]——(2012-2-23) / 已閱25800次
四、破產程序中“一般財產”的處分規則
（一）一般財產處分中的財產分類
筆者主張，確立我國破產法上“一般財產”的處分規則不妨借鑒美國法上的分類方法，以防止管理人將主要財產或者重大資產“化整為零”，或者將“重整財產”包裝為“一般財產”而試圖在常規營業之外實施不法或者不當的處分。美國破產法上，關于重整債務人財產的處分大致分為兩個類別，一是規定在美國破產法典第363條的財團財產的“使用、出售或者出租”；二是列入重整計劃中的財產的使用、出售或者出租。[4]
1.常規營業與非常規營業中的處分
美國破產法典第363條（b） ，（c）兩款對管理人或者托管債務人[5]就債務人財產的使用、出售或者出租，分別作出了一般性規定，（b） ，（c）兩款的差異表現在托管人具體實施這些行為時是否需要得到法院的許可，以及是否需要為此發布通知、進行聽審。
依照規定，當托管人的出售或者出租行為屬于債務人的常規營業（ordinary course of business）范疇時，托管人或者托管債務人對財產的出售或者出租就不需要事先向債權人、股東或者其他利害關系人發布通知，也無需得到法院的許可；但當托管人或者托管債務人處分財產的行為超出了債務人的常規營業范疇時，托管人或者托管債務人就需要向債權人或者其他利害關系人發出通知，收到通知的利害關系人一旦就相關處分行為提出異議，法院就需要舉行聽審，以作出是否許可對債務人財產實施處分的決定。
對于何謂“常規營業”，一些法院在判例中確立了以下兩方面比照標準：其一，與債務人重整申請前的營業相比較，此即所謂“縱向標準”（vertical dimension test）；其二，與同行業的其他營業相比較，即橫向標準（horizontal dimension test）。兩項標準的著眼點都在于以不同的方式來滿足債權人及其他利害關系人的合理期待，著眼于從利害關系人的眼光來審視相關處分行為是否需要事先發布通知，以使相關利害關系人獲得提出異議并參與聽審的機會。“據此，無論托管人還是托管債務人，無論是出售、出租部分財產，還是出售、出租全部破產財產，都須事先就此作出判斷。[7]
2.重整計劃之內與重整計劃之外的處分
對于重整程序中的財產出售，按照美國破產法典第1123條（a） （5） （D） ，（b） （4）的規定，可以作為重整計劃的組成部分依照重整計劃本身加以實施，而且通過重整計劃出售財產時，可以出售全部或者部分財產、甚至出售設置有擔保權的財產（只不過出售擔保財產時，須為擔保債權人提供“充分保護”而已）。[8]
既然重整程序中的財產出售，一方面可以依照美國破產法典第363條進行，另一方面又能夠依照第1123條的相關條款進行，那么就會產生一個問題，是不是重整程序中所有關于債務人財產的出售（尤其是全部財產或者幾乎全部財產的出售）都可以在重整計劃之外，僅僅依據第363條的規定而進行呢？對此，美國法院的判決并不統一。有的法院主張，依照第363條對債務人全部財產的出售，只有在情況緊急（無法等待耗費時日的重整計劃獲得批準）的情況下才能實施；[9]當然也有法院不贊成只有情況緊急才能依照第363條實施出售的觀點，他們主張只要具備“良好的商業理由”（good business reason）就可以對債務人的全部財產實施出售。[10]這方面最為極端的例子就是，雷曼兄弟在2008年秋提出重整申請之后不到一周的時間內，將其銀行投資等業務以10多億美元的價格出售給巴克萊銀行，從而引發了一場訴訟。[11]
但聯邦第二巡回上訴法院關于In re Lionel Corp案的判決卻反映出多數法院的基本態度。[12]該案中，母公司萊昂內爾（Lionel）及其兩家子公司合并向法院提出了第11章的重整申請。而母公司最有價值的財產是其持有的戴爾（（Dale）公司的一項股權。托管債務人根據第第363條（b）款請求法院批準其出售母公司所持有的戴爾公司的股權，對價為4300萬美元的現金，出售所得將用于債權人分配。證據表明該對價是合理的，但該項股權資產并不會隨時間的流逝而“貶損”。之所以選擇依照第363條（b）款出售而不是根據重整計劃來實施出售，唯一的理由在于債權人委員會對該做法的贊同和堅持。初審法院支持了托管債務人的請求，但母公司的眾多股東卻委托一家代理機構提出了上訴。
聯邦第二巡回上訴法院駁回了托管債務人的出售請求，理由在于，應否在重整計劃之外批準一項出售債務人（幾乎）全部財產的做法，正確的標準應該是看是否有“良好的商業理由”的支持，而債權人委員會的意愿本身并不符合這項標準。上訴法院還對本案給出了佐證“充分的商業理由”的諸多因素：（1）擬出售資產的價值在債務人全部財產中所占的比重；（2）從破產申請開始已經經過的時間長短；（3）近期內重整計劃提出并獲得批準的可能性大小；（4）出售行為對將來的重整計劃可能產生的影響；（5）出售財產所獲的對價與該財產評估價之間的對比；（6）最為重要的是，該財產將來是會升值還是貶值。
如果將上述因素歸納起來進行衡量，單純的出售行為的判斷結果都是消極和負面的話，或者說上述因素均支持將出售行為列入重整計劃而不是進行單純的出售，法院就應當否決單純的出售行為。此外，第五巡回法院在In re Braniff Airways，Inc.案中還主張，如果一項出售行為是包裝成“出售”模樣的“重整”，即以出售之名行重整之實，則其出售行為就大大超出了第363條所規定的“出售”范圍，也就不應當得到許可。[13]
由此可見，美國法院對重整計劃制定和批準之前（重整計劃之外）的財產出售行為，實際上形成了以下兩項判斷標準：（1）在公正地衡量諸多相關因素后，發現有充分的商業理由支持該項出售請求；（2）該項出售是真實的出售行為，而不是經過偽裝的重整計劃。[14]假如我們對照美國上述判例中確立的衡量因素對江湖一藍田一案進行分析，就可以看出藍田水產對江湖生態的重整而言：其一，出售的是唯一一項有價值的財產；其二，經過了8年的破產期間，時間已經不是重要的因素（何況如果違反2006年《企業破產法》關于提出重整計劃的期限，于白是早已違反了）；其三，重整計劃獲得通過的可能性較大，因為至少有兩家潛在的重組方競相對江湖生態示好；其四，出售財產的行為對重整計劃可能產生的影響至關重大，因為實際操作中是將江湖生態的重整與藍田水產的出售捆綁在一起的；其五，出售財產所獲的對價與該財產估價之間的對比雖然出入不大，但與競價方楠溪江的出價相差懸殊；其六，也是最重要的，各重組方都看好該財產未來的升值空間。這些因素基本上都符合美國前述判例中相關因素的消極判斷，應當不支持其在重整計劃之外作為單純的財產出售行為實施出售，如果該案發生在美國，則傾向于依照重整計劃進行出售，否則，不啻為以“出售”之名行“重整”之實。[15]
此外，假如在江湖重整程序和重整計劃中除去出售藍田財產的內容，江湖生態的重整就可能無所依托，這或許正是藍田水產的破產管理人在發布拍賣時，為何添加上了債權人會議決議方案中并未提及的“第二條競買人條件”的原因：“競買人須與洪湖市人民政府就重組湖北江湖生態農業股份有限公司及其它相關條件達成合作意向，并提交承諾書。”[16]顯然，如果把江湖生態的重整這一龐大復雜、需要進行綜合考量的“工程”項目，簡化為一項單一的子公司資產的拍賣或者變賣行為，而將子公司的資產置于重整計劃之外，擺脫江湖生態關系人會議的表決而單獨出售，那么，一切有關重整的重要事項都可能成為管理人自導自演的“獨角戲”。
（二）我國重整計劃內外財產處分的程序規則
1.重整計劃之內的處分程序
顯然，凡是列入重整計劃的內容，均應作為重整計劃的組成部分通過重整計劃的制定、提交、表決和批準等程序，才產生重整的效力。根據《企業破產法》的規定，列入重整計劃的財產出售行為應當與重整計劃一起完成如下程序環節。
其一，債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起六個月內，同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。期限屆滿，經請求并有正當理由的，人民法院可以裁定延期三個月；債務人自行管理財產和營業事務的，由債務人制作重整計劃草案。管理人負責管理財產和營業事務的，由管理人制作重整計劃草案（第79條、第80條）。
其二，各類債權的債權人依照下列債權分類，分組對重整計劃草案進行表決：對債務人的特定財產享有擔保權的債權；債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；債務人所欠稅款：普通債權。人民法院在必要時可以決定在普通債權組中設小額債權組對重整計劃草案進行表決。重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決（第82條、第85條）。
其三，人民法院應當自收到重整計劃草案之日起三十日內召開債權人會議，對重整計劃草案進行表決。出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。債務人或者管理人應當向債權人會議就重整計劃草案作出說明，并回答詢問（第84條）。
其四，各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。自重整計劃通過之日起十日內，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經審查認為符合《企業破產法》規定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，并予以公告。部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商。該表決組可以在協商后再表決一次。未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合《企業破產法》第87條第2款所規定的條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院強制批準重整計劃草案（第86條、第87條）。
顯然，重整計劃的制定、提交、表決與批準不僅是一個極其繁瑣復雜的程序，而且涉及眾多不同利害關系人之間的利益平衡；計劃的通過和生效，除了法院依照嚴格的法定條件作出強制批準的裁定外，均須經過所有的表決權組（通常包括有財產擔保債權組、職工債權組、稅收債權組、普通債權組，還可能包括在普通債權組中設立的小額債權組、以及涉及出資人權益調整事項時的出資人組）按照法定多數規則表決通過，另須獲得法院的常規批準。毫無疑問，債務人財產的部分出售或者全部出售，如要列入重整計劃之內，并期望順利通過這樣一個嚴格的程序和條件的“考驗”，其難度可見一斑。
2.重整計劃之外的處分程序
除了列入重整計劃之內的一般財產的出售之外，管理人或者托管債務人在重整程序中也必然會涉及對重整計劃之外債務人一般財產的出售。前已述及，《企業破產法》未如美國破產法那樣把此類出售行為具體區分為常規營業之內或者之外，而是根據處分行為所涉財產性質、類別以及價值等，就其處分規則作了一些規定。[17]具體說來包括：（1）管理人應當接管債務人的財產、管理和處分債務人的財產（第25條）。（2）管理人實施《企業破產法》第69規定的行為，如果設有債權人委員會，則需向債權人委員會報告，債權人委員會可以依照《企業破產法》第68條第2款、第3款規定，要求管理人對處分行為作出相應說明或者提供有關文件依據。債權人委員會認為管理人實施財產處分行為不當的，可以請求人民法院作出是否準許管理人實施該處分行為的決定；未設債權人委員會的，管理人應當報告人民法院并經人民法院許可。
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