[ 崔建遠 ]——(2012-2-16) / 已閱21842次
不錯，自動解除是一種方案，且為德國、日本、中國臺灣等國家或地區(qū)的民法所采納。考察這些立法例，會發(fā)現(xiàn)它們關(guān)于民事責任的構(gòu)成及免責條件規(guī)定得比較清晰，對于不可歸責于雙方當事人的客觀原因造成的不能履行，設(shè)置了明確的風險負擔規(guī)則。在這種背景下， 自動解除合同模式，既能使合同消滅的時間和范圍十分明確，又使責任的有無、風險的分配清楚無疑，善后工作便較為順利和妥當。
與此有別，關(guān)于風險負擔規(guī)則，中國《合同法》未設(shè)立統(tǒng)一的規(guī)則，只在買賣、租賃、技術(shù)開發(fā)合同等場合作出了明確的規(guī)定，例如，在買賣合同場合以交付主義為原則（第142條、第144條、第145條等），但因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受 人應(yīng)當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險（第143條）；在租賃合同場合采取出租人主義（第231條）；在技術(shù)開發(fā)合同場合分配風險的依據(jù)，依次是約定、交易習慣、合理分擔（第338條第1款）。在承攬、建設(shè)工程、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、保管、行紀等合同場合則欠缺風險負擔規(guī)則。在貨物運輸、倉儲等合同場合的風險負擔采取的是何種主義，尚不明確，需要解釋。《合同法》第311條關(guān)于“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運 人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任”的規(guī)定，既是承運人的免責條件，同時屬于不完整的風險負擔規(guī)則。所謂不完整，是指它未明確由誰負擔風險。如果承運人對于貨物的毀損、滅失既不負責賠償，又不退還運費，那么，風險由托運人負擔；如果承運人只是 不負賠償責任，運費必須退還給托運人，那么，風險負擔采取的是承運人主義。《合同法》第394條后段關(guān)于“因倉儲物的性質(zhì)、包裝不 符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔損害賠償責任”的規(guī)定，內(nèi)容屬于保管人的免責條件，同時應(yīng)當為不完整的風險負擔規(guī)則，其不完整同樣指未明確風險由誰負擔，需要結(jié)合個案予以解釋，才會補正成完整。如果保管人不但免負損害 賠償責任，而且有權(quán)保有倉儲費，則它采取了存貨人或倉單持有人負擔主義；如果保管人只是免負損害賠償責任，無權(quán)保有或請求倉儲費，則它采取的是保管人主義。
在法律未規(guī)定、當事人也未約定風險由誰負擔或規(guī)定的模糊不清的情況下，合同自動解除雖然可使合同歸于消滅及其始點變得清晰，但風險卻往往難以令人滿意地被自動分配，只有當事人雙方協(xié)商一致或按照當事人一方的意思表示確定了風險由誰負擔，才會使問題得到 全部解決。如此，僅就徹底地解決問題而論，自動解除與通過解除程序使合同消滅時常沒有區(qū)別。此其一。自羅馬法以來，不可抗力都是關(guān)于民事責任是否免除問題的制度，其自身并不當然地與合同解除相聯(lián)系。即使是中國現(xiàn)行法也未否認不可抗力為免責條件，《民法 通則》只明確了不可抗力免責條件的性質(zhì)和作用（第107條），未言及不可抗力與合同解除制度之間的關(guān)系，可能是立法分工和立法技術(shù)的 原因使然。《合同法》因其必須設(shè)置違約責任及其免責條件、合同解除等制度，加上立法政策的緣故，于第94條第1項規(guī)定不可抗力致使 不能實現(xiàn)合同目的場合，當事人可以解除合同；于第117條規(guī)定，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責任，除非法律另有規(guī)定；當事人 遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。由此使得不可抗力成為影響合同效力和減免民事責任的原因。在理論上，何種場合部分免責，何種情形全部免責，至今未形成共識。〔2〕267－269在實務(wù)中，債務(wù)人在個案中是否承擔責任、承擔多大的責任，具有不確定性。 在這種背景下，自動解除雖然可以清楚地界定合同消滅及其始點，但債務(wù)人是否因不可抗力而免責或免責的范圍有時仍不明確。也就是說，干脆利落地了結(jié)合同關(guān)系的目的至少可能部分落空，還需要依據(jù)當事人一方的意思表示或雙方當事人的合意確定民事責任問題。這 在實際效果上與采取解除程序相差無幾。此其二。日本等國家或地區(qū)的規(guī)定及其理論，是他們的，不一定中國亦然，關(guān)鍵要解決問題，在風險負擔規(guī)則欠缺時，不協(xié)商如何辦？境外的規(guī)定及其學(xué)說，為論者所用，并非作為非如此不可的根據(jù)。不是嗎，德國采取物權(quán)行為的 無因性，韓世遠教授就沒有接受，日本通說不采物權(quán)行為獨立性和無因性，韓世遠教授亦未遵循。此其三。在情事變更原則的適用上， 韓世遠教授特別欣賞并倡導(dǎo)“再交涉義務(wù)”，強調(diào)雙方當事人就合同內(nèi)容重新協(xié)商。〔3〕不可抗力作為合同解除的條件，情況與情事變 更原則極為類似，卻不贊同雙方當事人協(xié)商合同解除的后果，前后不一。此其四。
至于韓世遠教授關(guān)于采取合同解除模式，“從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力（即不行使解除權(quán)），而這樣做實際上已經(jīng)沒有意義了” 的觀點，筆者認為，站在解釋論的立場上，應(yīng)當這樣認識：（1）有無意義應(yīng)當就解除模式的整體觀察，僅從保持合同效力一面得出結(jié)論，可能是片面的。從上文的“此其一”和“此其二”的討論中可知，在中國現(xiàn)行法關(guān)于風險負擔規(guī)則存在欠缺及個別模糊和不可抗力免責 不完全明確的情況下，無論是運用解除程序還是采取自動解除模式，實際效果時常相近，這就表明解除模式具有意義，而非“實際上已經(jīng)沒有意義”。（2）不僅如此，解除模式還有積極的價值，即，由于有了解除程序，當事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟措施，因此具有優(yōu)點。對此，請注意《國際商事合同通則》（第6.2.3條第1款）、《歐洲合同法通則》（第6.111條第2款）在情事變更 原則的效力方面增加了當事人的再交涉義務(wù)這個動向。再交涉義務(wù)使得雙方當事人協(xié)商處理善后事宜，所定方案可能更加符合實際情況，更加具有操作性，便于執(zhí)行。這與適用解除程序解決不可抗力等客觀原因?qū)е潞贤荒苈男袉栴}，有異曲同工的意味。韓世遠教授自 己不是欣賞和倡導(dǎo)再交涉義務(wù)、先讓當事人各方協(xié)商嗎？！（3）解決不可抗力或其他意外事故造成的合同不能履行問題，采用合同解除的方 案，不獨中國法如此設(shè)計，普通法早就確立了這種模式。假如它果真“沒有意義”，可能早就被普通法修正了。（4）既然合同已經(jīng)因不可 抗力而不能履行了，保持合同效力反倒東施效顰。這似乎是解除模式的缺點，但稱其有缺點，也主要是按照形式邏輯思考所得出的結(jié)論，是把當事人各方當成非理性、漠視自己權(quán)益的人看待的結(jié)果。如果立足于實質(zhì)的層面，我們會發(fā)現(xiàn)，由于不可抗力作為合同解除的條 件，是賦予各方當事人解除權(quán)，任何一方行使解除權(quán)，合同即歸于消滅。在當事人是理性人、經(jīng)濟人的背景下，無論是債權(quán)人還是債務(wù)人，都會審時度勢地行使解除權(quán)，將于其不利的合同解除，除非他們?nèi)寄曌约旱臋?quán)益，任憑已經(jīng)沒有積極價值的合同繼續(xù)存在。分 解開來說，從債務(wù)人方面觀察，債務(wù)人因其債務(wù)已經(jīng)不能履行，且不因此而承擔民事責任，即使債權(quán)人不行使解除權(quán)而保持了合同效力，也不改變這種狀況。況且，假如保持合同效力可能產(chǎn)生不利后果的話，債務(wù)人可以通過自己行使解除權(quán)而阻止該不利后果的發(fā)生。站 在債權(quán)人的方面觀察，保持合同效力雖然使債權(quán)人的債務(wù)繼續(xù)存在，但債權(quán)人可以通過援用中國《合同法》第66條的同時履行抗辯權(quán)， 避免承擔違約責任，更為徹底的解決方式是，通過行使解除權(quán)而消除自己的債務(wù)，從而免遭損失。
“《合同法》第118條已經(jīng)規(guī)定因不可抗力而不能履行合同的一方當事人應(yīng)當及時通知對方當事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除 權(quán)行使的方式解除合同呢？”對于韓世遠教授的這一詰問，筆者回應(yīng)如下：此通知不同于彼協(xié)商，階段、功能均不相同。這里的通知屬于觀念通知，不含有解除的內(nèi)容，因為解除的通知屬于意思通知。此其一。通知，是單方面的意見，相對人不見得認同，不協(xié)商一致，糾 結(jié)還是不得釋然，矛盾依舊困擾著雙方當事人。此其二。換個思維便可釋然，即，借助《合同法》第118條的規(guī)定，債務(wù)人向?qū)Ψ酵ㄖ?可抗力致使不能履行合同的情況，增加解除合同的內(nèi)容，不會增加通知人的成本，一舉兩得。此其三。
最后，在不可抗力致使合同一度不能或?qū)е逻t延履行的情況下，合同不立即消滅而是繼續(xù)存在，尚有益處，為債權(quán)人請求債務(wù)人繼續(xù)履行尚能履行的給付提供了前提，也使得債權(quán)人追究債務(wù)人的違約責任，更符合形式邏輯的要求。
需要指出的還有，韓世遠教授在世界潮流方面有些為我所用，英美法系將不可抗力作為解除的條件，《1980年聯(lián)合國國際合同公約》亦 然，按照韓世遠教授追趕世界潮流的理念，應(yīng)當贊同中國《合同法》將不可抗力作為解除條件的設(shè)計，但卻沒有。
當然，以上所述均為解釋論，站在立法論的立場，對于不可抗力的情況可以放棄合同解除的模式，規(guī)定對于因不可歸責于雙方當事人的原因致使合同不能履行采取合同自動消滅、由風險負擔規(guī)則解決的模式，只不過必須滿足風險負擔規(guī)則完整和明確、不可抗力免責清晰 的前提條件。不具備這些前提條件，合同解除模式就有存在的合理性、必要性，并且，即使站在立法論的立場上，解除模式也可以存續(xù)。
三、對《合同法》第94條第3項的規(guī)定應(yīng)予目的性限縮
在甲公司和乙公司就《A起重機定購合同》發(fā)生的糾紛中，乙公司所承做的A起重機，是為甲公司特制的、非標準的、非通用的起重機，沒有其他用戶。由于政府強制乙公司搬遷廠房，乙公司的資金短缺，乙公司未能在約定的期限內(nèi)制造完成A起重機，在甲公司允許的寬限期屆滿時雖未交清部件并組裝完畢，但事實上已經(jīng)制造完成了70%左右的工作。按照《合同法》第94條第3項的規(guī)定，甲公司有權(quán)將系爭 《A起重機定購合同》解除，并追究乙公司的違約責任。可是，這樣一來，乙公司制造完成的70%左右的A起重機的部件，就會成為廢銅爛 鐵，損失慘重。如果不允許甲公司解除系爭《A起重機定購合同》，令乙公司在限定的期限內(nèi)完成全部工作，甲公司受領(lǐng)A起重機，同時請求乙公司承擔違約責任，較為公允，也符合效益原則。這提醒我們，《合同法》第94條第3項的規(guī)定，在適用范圍方面可能過于寬泛了 ，似應(yīng)適當?shù)叵拗破溥m用范圍，以免產(chǎn)生不適當?shù)慕Y(jié)果。
筆者認為，在普通的買賣合同、委托合同、居間合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同等領(lǐng)域，適用《合同法》第94條第3項的規(guī)定，確定 解除權(quán)及其行使的條件，較為適當；但在承攬合同、勘查合同、設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同等場合，如果承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人已經(jīng)完成大部工作，僅僅是交付工作成果遲延，特別是遲延的不太久時，不宜機械地適用《合同法》第94條第3項的規(guī)定，定作人或 發(fā)包人僅僅催告一次，確定一個期限，待該寬限期屆滿時承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人仍未交付工作成果的，就準許他們行使解除權(quán)，將合同解除，極有可能使已經(jīng)完成的大部分工作喪失其價值，因為此類工作成果基本上都是非通用的、特定用途的，難有其他用戶 ，只好留在承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人之手，變成廢銅爛鐵。這樣，對承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人顯然過于苛刻；從社會層面觀察，浪費了人力、物力，顯然不符合效益原則。莫不如限縮《合同法》第94條第3項的適用范圍，改為如下規(guī)則：在承攬合同、勘查合同、設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同等場合，承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人未能在約定或法定的日期交付工作成果，經(jīng)定作人或發(fā) 包人催告，在寬限期屆滿時仍未交付工作成果的，尚需定作人或發(fā)包人舉證證明，其合同目的因此而落空，才允許行使解除權(quán)，將合同解除；定作人或發(fā)包人若未能舉證證明其合同目的落空，僅憑承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人未能在寬限期內(nèi)交付工作成果的事實，仍 不許其行使解除權(quán)，就較好地平衡了各方當事人的利益關(guān)系，在社會層面也符合效益原則。當然，承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人惡意不依約交付工作成果的，則應(yīng)徑直適用《合同法》第94條第3項的規(guī)定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項的規(guī)定，允許定作人或 發(fā)包人解除合同。
如果上述觀點成立，則應(yīng)確立這樣的規(guī)則：在承攬合同、勘查合同、設(shè)計合同或建設(shè)工程施工合同等場合，遇有承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人未能在約定的期限內(nèi)交付工作成果，甚至在寬限期屆滿時亦未交付成果的，不宜適用《合同法》第94條第3項的規(guī)定，而應(yīng)適用 《合同法》第94條第4項的規(guī)定，由定作人或發(fā)包人舉證證明其合同目的是否因承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人的遲延而落空，若舉證 成功，則允許定作人或發(fā)包人行使解除權(quán)；若舉證不成功，則不允許其行使解除權(quán)。但在承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人惡意遲延的情況下，則仍適用《合同法》第94條第3項的規(guī)定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項的規(guī)定，允許定作人或發(fā)包人解除合同。
在貨運合同場合，如果托運的貨物已在運輸途中，但未能在約定的期限抵達目的港或目的站，一般也不宜機械地適用《合同法》第94條 第3項，而應(yīng)適用《合同法》第94條第4項的規(guī)定。不然，雙方當事人的成本就會不必要地增加，對收貨人也無積極的意義。當然，在承 運人惡意遲延，給托運人或收貨人造成嚴重損失的，托運人或收貨人有權(quán)采取救濟措施，另覓其他的承運人，援用《合同法》第94條第3 項的規(guī)定，將合同解除。
四、如何理解法定解除條件中的不能實現(xiàn)合同目的
《合同法》第94條第4項規(guī)定的“不能實現(xiàn)合同目的”，其含義如何，法無明文，觀點不一，需要解釋。
(一)不完全履行與不能實現(xiàn)合同目的
經(jīng)查，《合同法》第94條第4項的表述，是合同法立法過程中幾經(jīng)反復(fù)，最終才確定下來的。考察其變化過程，有助于理解《合同法》第 94條第4項規(guī)定的“不能實現(xiàn)合同目的”的含義。由全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會委托的12個單位草擬的，由梁慧星教授等統(tǒng)稿完成的，于1995年1月提交給法制工作委員會的《中華人民共和國合同法（建議草案）》使用的是“合同目的”的表述（第100條）， 法制工作委員會于1995年10月16日完成的《中華人民共和國合同法（試擬稿）》則改稱為“嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”（第58 條第2款第2項），1996年6月7日完成的《中華人民共和國合同法（試擬稿）》予以承繼（第70條第2項），1997年5月14日完成的《中華人民 共和國合同法（征求意見稿）》亦然（第66條第2項），1997年9月20日完成的《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》則改為“不能實現(xiàn)合 同目的”的表述，1998年8月20日完成的，提交常務(wù)委員會審議的《中華人民共和國合同法（草案）》卻又回復(fù)了“嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”，1998年12月21日完成的，提交常務(wù)委員會第三次審議的《中華人民共和國合同法（草案）》再次回到“不能實現(xiàn)合同 目的”的表述（第95條第4項）。最終，《合同法》采取了“不能實現(xiàn)合同目的”的表述。
這告訴我們，在《合同法》上，“不能實現(xiàn)合同目的”與“（嚴重）影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”具有相同或相似的含義。我們應(yīng)從違約行為給守約方造成的經(jīng)濟損失的角度界定不能實現(xiàn)合同目的的意義。如此，所謂不完全履行致使合同目的不能達成，可被界定為不 完全履行（嚴重）影響了當事人訂立合同所期望的經(jīng)濟利益。
(二)金錢給付與不能實現(xiàn)合同目的
在某《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》糾紛案中，由于當事人雙方存在著其他法律關(guān)系的緣故，約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款很低，主要是象征意義。受讓方因此而一直沒有支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。幾年后，該股權(quán)的價值較訴爭《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》簽訂時增長數(shù)倍，轉(zhuǎn)讓方便以受讓方尚未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款 導(dǎo)致其合同目的落空為由主張解除該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。
對其主張，裁判人員看法不一。筆者認為，金錢給付作為合同的標的，一旦遲延便認為構(gòu)成不能實現(xiàn)合同目的，就意味著只要遲延付款一刻就允許相對人解除合同。這顯然背離了《合同法》第94條第3項關(guān)于遲延履行場合須經(jīng)催告方可解除合同的立法目的，實在不足取。我們應(yīng)當區(qū)分情況而分別處理。（1）債務(wù)人明示拒絕付款的，相對人有權(quán)援用《合同法》第94條第2項的規(guī)定，徑直解除合同。（2）債務(wù)人未明示拒絕付款的場合，有充分、確鑿的證據(jù)證明以金錢給付為標的的合同屬于定期行為的，相對人可以援用《合同法》第94條第4項 的規(guī)定徑直解除合同。（3）除上述兩種情況以外的場合，金錢給付作為合同標的，該合同不屬于履行期特別重要的合同（定期行為），而屬于履行期不重要的合同（非定期行為）。于此場合，相對人欲解除合同，必須按照《合同法》第94條第3項的規(guī)定，先行催告?zhèn)鶆?wù)人。只有 在債務(wù)人于寬限期屆滿時仍未給付時，相對人方可解除合同。
(三)受領(lǐng)全部的價款、出讓金、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款與不能實現(xiàn)合同目的
一種意見認為，在買賣、建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等合同中，出賣人、出讓人、轉(zhuǎn)讓人獲取了全部價款、出讓金、轉(zhuǎn)讓款或股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，其合同目的便完全實現(xiàn)，不得以買受人拒不受領(lǐng)買賣物、出讓人拒不辦理建設(shè)用地使用權(quán)的過戶登記、拒不辦理股權(quán)的 移轉(zhuǎn)登記為由，認定出賣人、出讓人、轉(zhuǎn)讓人的合同目的落空，從而允許其解除合同。這有些絕對，應(yīng)區(qū)別情況而作判斷較為適宜。
筆者認為，在相當?shù)膱龊希鲑u人、出讓人、轉(zhuǎn)讓人獲取了全部價款、出讓金、轉(zhuǎn)讓款或股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，其合同目的確實業(yè)已實現(xiàn)，的確不得以買受人拒不受領(lǐng)買賣物、出讓人拒不辦理建設(shè)用地使用權(quán)的過戶登記、拒不辦理股權(quán)的移轉(zhuǎn)登記為由解除合同。但在某些情況下 ，買受人拒不受領(lǐng)買賣物，又無法提存時，出賣人因此承受種種負擔，如尋覓倉儲、處理保險事宜、另覓買受人等。受讓人拒不辦理建設(shè)用地使用權(quán)的過戶登記手續(xù)，轉(zhuǎn)讓人可能承受該建設(shè)用地因未開發(fā)超過2年而被無償收回的風險、不符合再受讓其他宗地的建設(shè)用地使用權(quán)的條件、不再享受稅負優(yōu)惠的政策、影響上市公司的業(yè)績等。此類負擔、后果的出現(xiàn)，仍使已經(jīng)獲取了價款、出讓款、轉(zhuǎn)讓款的出 賣人、出讓人、轉(zhuǎn)讓人的合同目的落空，在出現(xiàn)此類負擔的情況下，應(yīng)當承認已經(jīng)獲取了價款、出讓款、轉(zhuǎn)讓款的出賣人、出讓人、轉(zhuǎn)讓人享有解除權(quán)，并允許其行使該權(quán)解除合同。
(四)交付貨物不合格與不能實現(xiàn)合同目的
在某《硫磺購銷合同》糾紛案中，交付的硫磺有四項指標不合格，是否構(gòu)成不能實現(xiàn)合同目的，分歧嚴重，再次顯現(xiàn)出確定合同目的及其不能實現(xiàn)的重要性和緊迫性。
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