[ 張雅光 ]——(2012-2-16) / 已閱18034次
我國在公司登記方面隨著2005年《公司登記管理條例》的修改，在登記審查方式上已經由原來的實質審查改變為以形式審查為主、以實質審查為輔的一種審查方式，在這種審查方式下，大量的公司登記沒有經過實質審查。
（二）沒有規定是采用登記要件主義還是登記對抗主義
在有關企業登記的法律法規中，哪些事項需要登記、哪些事項不需要登記在我國有明確的規定，可是并沒有規定相關事項是登記后生效、還是不登記也生效但不能對抗善意第三人，即是登記要件主義還是登記對抗主義，相關法律沒有作出說明，僅在《公司法》中對股東登記作出了規定。《公司法》第33條規定，“公司應當將股東的姓名或名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”《公司法》的這一規定顯然體現出立法機關對于股東變更登記采取的是登記對抗主義。[8]
無論是大陸法系國家還是英美法系國家，哪些事項需要登記都有明確的法律規定，但是，眾所周知，并不是所有的登記事項對當事人、對社會都具有同樣重要的意義，有些登記事項意義重大，有些登記事項僅在一定情況下具有法律意義，在這種情況下，區分某些事項在登記后產生法律效力，不登記不具有法律效力；某些事項只要當事人以法定條件和程序作出決定即生效，不登記不影響其法律效力，僅僅是不能對抗善意第三人。這種的區分是非常有意義的，能夠對不同的當事人依其所處的地位提供不同的法律保護。
以《合伙企業法》為例，第50條規定：合伙人有法律規定的情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名；對合伙人的除名決議應當書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內，向人民法院起訴。第56條規定，合伙企業登記事項因退伙、入伙、合伙協議修改等發生變更或者需要重新登記的，應當于作出變更決定或者發生變更事由之日起15日內，向企業登記機關辦理有關登記手續。《合伙企業登記管理辦法》第7條規定，合伙企業的登記事項包括合伙人的姓名及住所；第11條規定，合伙企業登記事項發生變更，應當于作出變更決定或變更事由發生之日起15日內，向原企業登記機關申請變更登記。第13條規定，企業登記機關應當自收到符合本辦法規定的全部文件之日起30日內，作出核準變更登記或者不予變更登記的決定。以上是關于合伙企業合伙人被除名而退伙涉及到的法律規定。在企業變更登記的效力方面，存在的問題主要有：第一，被除名的合伙人何時退伙？《合伙企業法》規定，除名決議，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。但是，依據《合伙企業登記管理辦法》合伙人退伙，應當作變更登記，不做變更登記是否會產生法律上的效力？第二，《合伙企業法》規定，被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內，向人民法院起訴，根據這一規定，如果被除名人在規定的時間內向法院起訴，登記機關是根據企業的申請作被除名人退伙的變更登記，還是等待人民法院的判決？如果登記機關作出被除名人退伙的變更登記，但事后法院又作出了被除名人勝訴的判決，那么登記機關再依據該判決恢復被除名人合伙人身份？關于合伙人身份的登記，事關重大，但我國《合伙企業法》關于此問題規定確是如此的混亂，這絕不僅僅是《合伙企業法》本身的問題，而是我國整個企業登記制度效力的問題。
（三）沒有規定被撤銷的登記是自始無效還是被撤銷時起無效
《行政許可法》、《公司法》、《公司登記管理條例》等，均規定了撤銷登記的法定情形，但是，沒有規定撤銷登記是否溯及既往。這就使得在實踐中，一旦登記被撤銷，相應的法律關系及相關的權利義務是否需要變動的問題，但沒有法律依據。
關于公司登記的撤銷問題，依照《行政許可法》第69條的規定和《公司法》第199條的規定及《公司登記管理條例》第68條規定，在我國，公司登記被撤銷的情況并不少見。與此同時，公司登記被撤銷事關重大，從理論上講，如果設立登記被撤銷，則主體資格消失；如果變更登記被撤銷，則恢復至變更登記之前的狀態；如果注銷登記被撤銷，則法律主體資格恢復。這其中均涉及到當事人之間的法律關系及權利義務。但問題是，無論是《行政許可法》還是《公司法》抑或是《公司登記管理條例》均未規定撤銷登記效力的起始問題，即被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效。眾所周知，民事法律行為被撤銷，該行為自始無效。但這一基本理念是否可以適用到公司登記領域？如果這一理念適用到公司登記領域，恐怕會出現嚴重的混亂局面。因為，公司登記行為不同于民事法律行為，公司登記行為是一種由行政機關作出的行政行為，同時，無論是設立登記還是變更登記抑或是注銷登記，除涉及到被登記主體的利益以外，還牽扯到與被登記主體發生交易關系的眾多的市場主體，一旦被撤銷并自始無效，將會產生重大影響。因此，被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效？是否應該具有溯及既往的效力，我國法律應作出規定。
除此之外，公司登記的公告效力，法律也沒有進行規定，《公司登記管理條例》第58條規定，“吊銷《企業法人營業執照》和《營業執照》的公告由公司登記機關發布。”但是沒有規定吊銷營業執照的效力是從吊銷決定作出之日起生效，還是公告之日起生效。更為復雜的是，吊銷營業執照屬于行政處罰行為，當事人可以申請行政復議和行政訴訟，在行政復議與行政訴訟期間，吊銷營業執照行為的效力如何？類似的問題還有很多，這些問題的大量存在，降低了人們對企業登記制度的信任。
三、我國公司登記效力的制度構造
（一）公司登記效力公信力之構設
構設公司登記公信效力，應當解決兩個基本問題，一是公司登記是否應當具有公信力，二是公司登記具有公信效力的基礎是什么？
筆者認為，公司登記具有公信力，這是各國公司登記立法普遍遵循的基本原則，這一原則并沒有因為有的國家實行形式審查原則、有的國家實行實質審查原則而改變或受到質疑；同樣，也沒有因為有的國家由行政機關登記、有的國家由法院登記、有的國家由社會組織登記而變得有所不同。在市場經濟條件下逐漸注重私權保護的我國，應當明確規定公司登記具有公信力。賦予公司登記公信力的目的在于：（1）保證信賴登記的主體的利益。如前所述，在我國，公司登記已經實行形式審查原則，大多數登記事項并沒有經過登記機關真實性、合法性、有效性的審查，雖然法律規定登記事項的真實性由登記申請人負責，但登記申請人的道德水準和相關制度的缺失使登記事項的真實與否無法得到有效的保證，在這種情況下，如何使公司登記取信于民，那就是賦予公司登記以公信力，即便登記事項虛假不實，對于信賴登記的第三人也仍然加以保護。因此，賦予公司登記公信力，最主要的目的在于保護信賴登記的第三人，使他們不會因為信賴而遭受損失。（2）減少交易成本保證交易安全。國家賦予公司登記以公信力的目的并不是以國家的身份保證公司登記事項真實可靠，而是以法律的名義對信賴該公司登記的人給予保護。在現代市場經濟條件下，獲取信息是一個問題，判斷信息的真偽又是另外一個問題。對于國家而言，通過公司登記可以向社會傳遞生產經營者自身情況的信息，這種信息的集散活動是政府履行公共職能的一種表現，公司登記可以被納入到公共產品系列，是任何私人活動無法完成而必須由國家提供的一種公共物品。對于市場交易者而言，通過公司登記制度可以便利地了解其他市場經營者的相關信息，不必再對每一個交易者事必躬親地進行調查了解，節約了交易成本。
那么，在形式審查狀態下，公司登記的公信力因何而生？以何為信？前文關于公司登記公信力來源的三種解釋各有一定的道理，但也存在一定的問題。首先，第一種解釋認為公司登記之所以具有公信力是由于登記的機關是國家機關，國家機關是行政機關，行政機關的行政行為具有公信力的這種解釋比較適合于以行政機關作為登記機關的國家，如我國。而事實上還有相當一部分國家其登記行為并不是由行政機關完成的，而是由地方法院等，如德國、韓國等，因此，這種解釋有一定的偏頗；其次，第二種解釋認為登記公信力以國家信用為基礎，公司登記的公信力來自于國家信用，以國家信用來擔保登記的正確性這種解釋不但與上一種解釋存在同樣的邏輯上的不周延，而且國家信用本身的來源不夠確定，即國家信用如何為公司登記的公信力提供支持，支持的依據和表現是什么？這些如果在理論上作出合理的解釋都具有一定的難度；最后，關于“正確性的推定”這種解釋也具有一定的局限性，“正確性的推定”主要是由德國學者提出的，在德國，公司登記實行的是實質審查原則，由于登記機關對登記申請的合法性、真實性和有效性進行了審查，當然可以“推定為正確”，而大多數實行形式審查的國家，這種“正確性推定”就未必那么順理成章，需要提供更加充足和令人信服的理由，使其邏輯能夠成立。
筆者認為，在我國公司登記立法過程中，樹立這樣一種觀念至關重要：形式審查狀態下公司登記所具有的公信力，既不是取決于登記機關行政行為的公信力，也不是來源于國家信用，更不是簡單的“正確性推定”，而應該是一種在現代社會較為正常和理性的“制度信賴”，即對公司登記的信賴是一種“基于制度的信賴”（institution-based trust）。
第一，制度信賴是一種理性信賴。事實上，產生信任并依靠的緣由有很多，從歷史發展的角度看，曾經出現過經驗信賴、人格信賴、權力信賴等不同的信賴基礎，“對于契約和信賴這兩種不同的正當化原理或者限制權力的方式，季衛東教授分別提出了三個分析概念，即基于關系的信任、基于權力的信任、基于法治的信任。”[9]無論信賴產生的基礎是什么，除基于法治的信任外，大多都是非理性的信賴。在熟人社會，由于人際關系和社會交往的簡單化，人與人之間的信賴大多建立在關系基礎之上，計劃經濟條件下以行政權力為中心的社會治理模式不可避免地會產生基于權力的信任，這種信任或信賴會擴張行政權力至高無上的色彩，會產生對行政權力的盲目崇拜。作為公司登記公信力基礎的信賴是一種法治社會所建立的基于制度的信賴，這種信賴不同于基于關系的信賴，也不同于基于權力的信賴。這種信賴擺脫了熟人社會的簡單化、也避免了基于權力信任所帶來的盲目性和迂腐性，是一種非經驗信賴、非人格信賴、非權力信賴的理性信賴。
第二，制度信賴是一種以制度為對象同時靠制度維系的信賴。“只有當必不可少的信賴被保護時，人類才有可能在保障每個人各得應得者的法律之下和平共處……因此，促成信賴并保護正當的信賴，即屬于法秩序必須滿足的最根本要求之一。”[10]基于制度的信賴以制度的明確規定為前提，以對制度的相信為基本內容，以適當的制度安排作為保障。首先，制度信賴是建立在制度基礎之上的信賴。作為公司登記公信力基礎的信賴是一種對制度的信賴，這種信賴應建立在制度基礎之上。中國傳統社會的信賴或信任具有很大的局限性和非理性：“有的是小圈子里的特殊信任，而缺的則是突破各種藩籬的對他者、對社會、對天下人類的普遍信任以及相應的制度條件；有的是具名的人格化的信任，而缺的則是匿名的制度化的信用。”[11]所謂建立在制度基礎上的信賴就是這種信賴來自于制度，基于對制度的信任而產生了對某種行為或事項的信任，這種信任去除了更多的主觀色彩和客觀影響，具有制度所具有的穩定性和權威性。其次，制度信賴是一種依靠制度維系的信賴。制度本身具有嚴肅性，制度的權威只有靠制度才能夠得到維護，基于對制度的信任而建立起來的信賴，只有在制度的保障之下才會保持制度信賴應有的品質，即制度信賴以充分有效的制度安排為保證。
第三，制度信賴是一種有保障的信賴。信賴本身具有風險，經驗信賴會由于經驗不足或經驗失效而使信賴者遭受損失，權力信賴會由于權力的強權特征而產生表面信賴內心動搖的實質信賴不足；經驗信賴的保障機制是經驗本身的可靠性、有效性和充足性，一旦經驗不足或經驗失效，經驗信賴就會被打破；權力信賴的保障機制是權力的現實性和權力的威權性，一旦權力被推翻或權力的強權被削弱，權力信賴也會被動搖。因此，經驗信賴和權力信賴都是無保障的信賴，都會產生風險。而制度信賴不依附經驗、也不迷信于權力，是一種由制度維系和保障的信賴。
綜上，將公司登記公信力的基礎確定為是一種基于制度的信賴，是最為妥當的一種理論解釋，有利于我國公司登記公信力的建立和穩定。
（二）登記要件主義與登記對抗主義之型構
就我國而言，對于登記事項，是采用登記要件主義還是登記對抗主義，抑或部分登記事項采取登記要件主義、部分登記事項采取登記對抗主義；如果部分登記事項采取登記要件主義、部分登記事項采取登記對抗主義，那么，哪些事項采用登記要件主義，哪些事項采用登記對抗主義？這些問題在進行公司登記法律制度設計時都必須認真對待，因為其既關乎交易安全，又關乎交易效率；既關乎私權的維護，又關乎社會經濟秩序。
1．登記要件主義的利與弊。登記要件主義主要具有以下幾個方面的積極作用：（1）登記要件主義可以使法律關系趨于簡單和清晰。便于使相關主體對相應的法律關系作出判斷、確定權利義務；（2）登記要件主義可以促進當事人盡快登記，提高登記效率。因為登記要件主義要求不登記不產生法律上的效力，不受法律保護，這樣就會促進當事人積極履行登記手續，提高登記效率；（3）充分保證登記信息公示功能的實現。無論在采用何種登記主義的國家，登記的目的都主要是為了實現信息公示功能，公示的目的在以保證交易安全，采用登記要件主義，可以保證登記信息的充分，信息充分對于保障交易安全極為有益；（4）有利于市場監管。因為登記要件主義要求只有登記才會產生法律效力，這就使得相關市場主體必須履行登記手續，由于市場主體能夠積極履行登記手續，使得有關機關能夠全面了解有關信息，便于市場監管和宏觀調控的實現。
但是，登記要件主義也存在一定的不足，主要表現在：（1）不夠效率。登記要件主義要求，涉及到需要進行公司登記的行為，必須登記后才能產生法律效率，在行為或決定作出后、尚未登記前不具有法律約束力，這樣就會使某些行為的生效，因為登記而受到拖延，降低了效率；（2）交易成本提高。由于登記要件主義要求法定應當登記的事項必須登記，登記后生效，這就使得登記申請人在作出登記的行為或決定后，必須履行登記手續，而登記手續無論多么簡便和簡化，登記申請人都必須為此支付一定的時間成本和物質成本，再簡單或簡便的登記其成本也會高出不登記，因此，登記要件主義與登記對抗主義相比，對于申請人來講，成本會更高。
2．登記對抗主義的利與弊。登記對抗主義的積極意義主要表現為：（1）充分尊重當事人的意思自治。在登記對抗主義框架下，當事人對某些事項的約定或決定一經作出即可生效，不登記僅僅是不能對抗善意第三人，并不影響其效力本身，這種制度設計充分體現出對當事人意愿的尊重；（2）有利于提高效率。由于當事人對某些事項的約定或決定是否有效并不取決于登記與否，免去了登記環節，無疑可以使效率得到提高。
登記對抗主義的不利之處有：（1）容易引起法律關系的復雜和不穩定。登記對抗主義意味著不登記也產生法律效力，但是不能對抗善意第三人，這就不可避免地會出現善意第三人由于不知情而受到保護的情況，這種對第三人利益的保護無疑會使當事人本人既定的行動方針發生改變，使法律關系變得復雜和不穩定；（2）會導致國家監管職能無法實現。雖然現代公司登記制度主要功能在于對信息的公示，但是國家通過公司登記實現對市場的監管也是不能否認的一項功能，登記對抗主義意味著特定的信息可以登記也可以不登記，這就必然會導致登記信息不充分，從而影響國家對市場的監管；（3）不利于交易安全的維護。登記是作為一種使第三人知曉登記信息的手段，旨在克服交易過程中的信息不對稱的問題，但是，登記對抗主義由于并不要求必須登記，這樣就使原本并不充分的信息更加不充分，提高了交易者市場博弈的成本，使交易風險增加。
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