[ 樊啟榮 ]——(2012-2-9) / 已閱21199次
樊啟榮 中南財經政法大學 教授
關鍵詞: 保險法/立法體例/合同分類/保障對象
內容提要: 中國保險法制雖然歷經百年滄桑，但仍滯后于保險業的發展；修法仍然是未來中國保險法制發展的大趨勢。如何修法，在廓清對現行法律是進行大修大改還是小修小改這個首要問題后，在認識上尚有“四大關系”問題值得反思：保險合同法與保險業監理法，究竟是“合”還是“分”？“財產保險合同”與“人身保險合同”之“二分法”，是堅守還是揚棄？保險合同所保障之對象，究竟是投保人還是被保險人？海上保險合同法與陸上保險合同法，是“分”還是“統”？根據我國的國情，我國保險法的修訂應按下列思路進行：突破現有法律框架之約束，進行大修小改；放棄現行的“保險合同法”與“保險業監理法”之“合并立法”模式，采兩法分立體制；放棄“財產保險合同”與“人身保險合同”之傳統“二分法”，代之以“損失填補保險合同”與“定額給付保險合同”之現代“二分法”；在保險合同所保障之對象上，確立“被保險人為保險合同之保障對象”的觀念；將海上保險合同法置于“保險法”中，促進保險合同法從形式到實質的統一。
一、引言
中國保險立法如以１９１１年《大清商律草案》為嚆矢，迄今正好一百年。其間，雖然幾經波折，但仍有兩個繁榮興盛的發展時期。第一個時期：以１９１７年擬定《保險業法草案》為起點，１９２９年又擬定《保險契約法草案》，終在１９３７年完成立法程序，頒行《保險法》、《保險業法》和《保險業法實施法》，共經歷了２０年。第二個時期：以１９８１年頒布的《中華人民共和國經濟合同法》（其第２５條為“財產保險合同”）為起點，經過１９８３年和１９８５年國務院相繼頒行的《財產保險合同條例》和《保險企業管理暫行規定》的過渡，于１９９５年完成立法程序，頒行《中華人民共和國保險法》；其后，于２００２年和２００９年進行了兩次修訂，迄今正好３０年。
比較這兩個時期的立法成果，筆者遺憾地發現：《中華人民共和國保險法》的立法水平仍然未超越我國歷史上已頒行的保險法的立法水平，尤其是關于保險合同的立法，可以說是今不如昔，此絕非妄言和虛斷。《中華人民共和國保險法》自１９９５年頒行以來，雖然在短暫的十幾年間經過了２００２年和２００９年的兩次修訂，但在許多方面仍然無法適應當前保險業的發展，日漸喪失有效規范保險合同和監理保險事業的功能。尤其是其中有關保險合同的規定，無論是就條文數量而言，還是就體系內容而言，抑或就規范技術而言，遠不及１９２９年的《保險契約法草案》及１９３７年的《保險法》。因此，為導正保險之經營，健全保險業之發展，修訂并完善《中華人民共和國保險法》仍是我國保險立法不可回避的課題。
那么，今后相當長時期內《中華人民共和國保險法》之未來修訂，是仍然與前兩次修訂一樣，在現有法律框架下予以小修小改，還是突破現有法律框架之窠臼進行大修大改？這是一個首要問題。目前，在認識上必須反思的問題，至少有以下四個重要方面：（１）在保險法的立法體例上，保險合同法與保險業監理法，究竟是“合”還是“分”？（２）在保險合同的立法分類上，“財產保險合同”與“人身保險合同”之“二分法”，是堅守還是揚棄？（３）保險合同所保障之對象，是投保人還是被保險人？（４）海上保險合同法與陸上保險合同法，是“分”還是“統”？有鑒于此，筆者擬對上述問題作番探討，以期對《中華人民共和國保險法》之未來修訂有所助益。
二、保險合同法與保險業監理法：“合”還是“分”
就保險法的規范類型而言，保險法可分為保險合同法與保險業法（又稱保險業監理法）。保險合同法旨在規范保險合同，以使保險合同當事人、關系人、輔助人相互之間的權利義務有所依循；保險業監理法則旨在監督保險業者之經營活動，以保證保險業的正常運作，促進保險業的健康發展。世界各個國家和地區無不以“保險合同法”與“保險業法”為兩大支點來構建保險法的立法體系。因此，如何處理兩者的關系，是各個國家和地區進行保險立法時不可回避的首要問題。
從比較法的角度觀察，世界主要國家和地區的保險立法體例大致有如下兩種：（１）合并立法體制，即將保險合同法與保險業法合并在一個法典之中，統稱為“保險法”。（２）分別立法體制，即分別制定保險合同法與保險業法。采合并立法體例之典型代表，為美國加利福尼亞州的《保險法》。[1]不過，受其影響者僅有菲律賓、中國等少數國家所頒行的保險法；其他主要國家尤其是大陸法系國家如德國、法國、瑞士、日本等國，則基于保險合同法為私法性質，而保險業法為公法性質，采“保險合同法”與“保險業法”分離的立法體系。
我國保險法在立法體例的選擇上經歷了從分別立法轉向合并立法的變遷過程。１９１１年《大清商律草案》之“商行為篇”中，設有“損害保險”和“生命保險”兩章，共計５７條；雖然《大律商律草案》未曾公布，但其奠定了我國保險合同法與保險業法分別立法體制的基礎。１９２７年北洋政府修訂法律館聘請法國顧問愛斯嘉拉擬定的《保險契約法草案》，包括保險通則、損害保險、人身保險、終結條款等四章，共計１０９條，仍然沿襲《大清商律草案》所確定的分別立法體制。１９２９年南京國民政府“立法院”商法委員會擬具《保險契約法草案》提交“立法院”審議，并將原草案名稱《保險契約法草案》中之“契約”刪除，改稱《保險法》，同年由政府明令公布；這是我國近代以來從名稱、體例到內容都是基本接近現代保險法立法的一部專門法規。不過，該法雖名為“保險法”但在內容上實質仍為“保險合同法”，設有總則、損害保險、人身保險三章，共計８２條。該法公布后，因批評者眾多，南京國民政府又另行起草“保險法草案”，于１９３６年審議通過，并于１９３７年１月１１日公布《保險法》；與之同時公布的還有《保險業法》和《保險業法實施法》。至此，保險法與保險業法分別立法體制正式確立。國民黨政權逃往臺灣之后，于１９６３年在修法時將所謂的“保險法”與“保險業法”兩法并為一法，從此脫離大陸法系之傳統，并延續至今。在祖國大陸，保險立法工作于改革開放之初開始重啟，國務院于１９８３年和１９８５年頒行《財產保險合同條例》和《保險企業管理暫行規定》仍然沿襲了“保險合同法”與“保險業法”之分別立法體例。不過，１９９５年《中華人民共和國保險法》制定時，則受我國臺灣地區的影響，[2]將兩法合并，也脫離了大陸法系之傳統。
從立法背景而言，《中華人民共和國保險法》于１９９５年制定之初，草案起草者之所以選擇合并立法體例，并非出于理性，而是出于實用或便利。也就是說，采合并立法體例，在立法時只制定通過一部保險法，而不是保險合同法與保險業法兩部法律，只需一次立法程序即可完成，降低了立法成本，易于被立法機關接受，有助于提高立法效率。[3]但是，合并立法體例從法理而論并不科學；從實務而言，不僅給法律適用和修正帶來了困擾，而且造成了法律制度之間的相互干擾。這主要表現在以下三個方面：
首先，合并立法體例在法理上并不科學。誠如我國臺灣地區著名保險法學者林勛發教授所言：“保險契約之規范與保險事業之監理，兩者之性質截然不同。保險契約法系以規范契約當事人之權利義務為目的，屬私法之范疇，重在權義之平衡與法之安定性；而保險業法則以賦予主管機關監督保險業之權限與準則為宗旨，具公法之性質，重在保險業之健全發展與法之適應性。”[4]一言以蔽之，“保險合同法與保險業法固均以促進保險業之穩定發展為其終極目標，唯其規范之對象不同，其所持之原則因而有異”。[5]因此，合并立法體例在法理上并不科學。
其次，采合并立法例，使得立法者在處理“保險合同分類”與“保險業務分類”這兩類不同性質的問題時，相互牽制、彼此干擾，不得不遷就其一、忽略其一。保險合同的分類所考量的重點應當是如何將性質上相同者歸為一類，以利于對保險合同的權利義務予以有效地規范；而保險業務分類所考量的重點應是如何區隔業務范圍，以便于主營機關對保險經營予以有效地監理。若保險合同法與保險業法采分別立法體制，則在保險合同法部分應當將保險合同區分為“損失填補保險”與“定額給付保險”；而在保險業法部分則可區分為“財產保險業務”與“人身保險業務”。但是，囿于《中華人民共和國保險法》采合并立法體制，在該法第二章“保險合同”中放棄了“損失填補保險”與“定額給付保險”之分類，而采“人身保險合同”與“財產保險合同”的分類，以遷就財產保險與人身保險之業務分類。[6]這種處理方式的結果是顧此而失彼，給法律的理解和適用徒增無數的爭議和困擾。
最后，合并立法例給我國保險合同法的修訂和完善制造了“瓶頸”，已是不爭的事實。《中華人民共和國保險法》于１９９５年制定之初，由于受“重保險監管立法、輕保險合同立法”觀念的影響，有關保險合同法的條文僅有區區６０個條文（第９－６８條），實屬“先天不足”，不足以發揮有效規范保險合同之功效。２００２年《中華人民共和國保險法》第一次修訂時，以“履行我國加入ＷＴＯ的承諾、強化保險監督管理”為指導思想，僅僅對保險業法部分作了修正，而對保險合同法部分根本未作出任何實質性的修訂。鑒于上述情況，中國保險監督管理委員會（以下簡稱中國保監會）于２００４年１２月正式啟動《中華人民共和國保險法》第二次修訂的工作，提出了以“保險合同法”與“保險業法”同時兼修的設想。但是，２００８年底立法機關在審議修正案時，由于受汶川大地震、國際金融危機等國內外因素的左右，修改重點又向保險業法傾斜；全部條文數量從１５８條增加到１８７條，而有關保險合同的條文數量則從６０條降至５８條，所占比例從３９％降至３１％。盡管對保險合同法部分的諸多條文進行了“增、刪、改”，但仍然屬在已有架構基礎上的小修小補，對于保險實務中早已存在的保證保險、信用保險、意外傷害保險、健康保險、團體人身保險等險種仍然未作規定，滯后于保險業的發展，又屬“后天不良”。
總之，保險合同法與保險業法，兩者同等重要，不可偏廢；但兩法合并的立法體例，已在很大程度上成為我國修訂和完善保險合同法的制約因素，未來修法時應當放棄兩法合并體例，回歸大陸法系之傳統，采兩法分立體制。
三、財產保險合同與人身保險合同之“二分法”：固守還是揚棄
自《中華人民共和國保險法》于１９９５年頒行以來，保險損失填補原則及其衍生的代位、重復保險和保險競合等制度的規范范圍如何界定，一直是保險法理論界和實務界矚目的焦點，迄今仍然爭論不休。而產生爭論之原因，與《中華人民共和國保險法》將保險合同類型化為財產保險合同與人身保險合同不無關聯。因此，將保險合同分為財產保險合同與人身保險合同這一“二分法”是否科學，值得反思。
從立法沿革來看，１９１１年《大清商律草案》仿《日本商法》，將保險合同區分為損害保險合同與生命保險合同；１９２９年《保險契約法草案》將保險合同區分為損害保險合同與人身保險合同；１９３７年《保險法》頒行時將保險合同改為“損失保險合同”與“人身保險合同”，其理由為：保險損失補償有別于民法上之損害賠償，故稱“損失”而不稱“損害”。[7]不過，保險合同之“損失保險”與“人身保險”之“二分法”，在當時遭到了學界的批評。有學者指出，保險合同之損失保險合同與人身保險合同之分類，并未依照同一的分類標準。損失保險之所謂損失，系對保險事故的結果而言；而人身保險所指之人身，則指對象而言；如果以保險之對象為分類標準，則人身保險應與財產保險相對。[8]不過，保險合同之財產保險合同與人身保險合同之“二分法”，未被當時的立法者采納。
《中華人民共和國保險法》于１９９５年制定之初，之所以采納了財產保險合同與人身保險合同的“二分法”，實際上是受我國臺灣地區保險立法及學說的影響。國民黨政權逃往臺灣后，起初仍適用１９２９年擬定、１９３７年頒行的《保險法》，采將保險合同分為損失保險合同與人身保險合同的“二分法”。１９５７年臺灣“行政院”在草擬所謂“保險法修正案”時，建議廢棄保險合同之“損失保險合同”與“人身保險合同”之“二分法”，改采“火災保險、運送保險、人壽保險、健康保險及意外保險”之“五分法”。[9]臺灣“立法院”在審議過程中，圍繞“保險分類：五分法、三分法或二分法，如何選擇”之主題，[10]進行了一場歷時六年的研討和爭論，至１９６３年決定采“財產保險合同”與“人身保險合同”之“二分法”，并一直延續至今。其修正理由如下：“保險分類，關系保險法制定之體系及對保險之管理意義至大。在學理上與實務上，本有‘二分法’及‘五分法’兩種，前者分為損失保險及人身保險兩類；后者分為火災保險、運送保險、人壽保險、健康保險及意外保險五類，經反復研討，因‘五分法’之意外保險，部分屬于責任保險，部分屬于傷害保險，分跨財產保險與人身保險，于各國法例不符，對保險業業務之管理，尤多不便。本條乃采財產及人身‘二分法’。兼容‘五分法’之優點，于對物對人二大類之下，分別容納多種保險，以及修正保險法之體系，使今后保險事業之健康發展，以及保險機構之劃分管理，均得納入正軌。”[11]《中華人民共和國保險法》于１９９５年制定時，全盤接受了上述學說，于“第二章保險合同”中分設“財產保險合同”與“人身保險合同”并一直延續至今，只不過于２００９年第二次修訂時在章節順序上，將人身保險合同置于財產保險合同之前。但是，筆者認為，此種調整除具有政治上的宣示意義外，于規范效果上并無多大改進，甚至與保險從財產保險發展到人身保險的歷史邏輯不符。
毋庸諱言，以保險合同所承保的標的之性質為區分標準，將保險合同類型化為財產保險合同與人身保險合同，這種“二分法”僅僅只是對近代保險業發展水平一種樸素的認知，因而不能不說是一種帶有深刻歷史烙印的傳統分類。這是因為，近代以降，雖然已將保險區分為“對物的保險”與“對人的保險”，但所謂“對人的保險”僅停留在“人壽保險”或者“生命保險”方面，而意外傷害保險、健康保險等業務并未開展。在這種情形下，財產保險合同與人身保險合同（實為“人壽保險合同”）兩者之間的區隔似乎涇渭分明，對相關法律規范理解和適用的爭議，也無從產生；但伴隨著保險業的不斷發展，新型保險險種也日新月異，財產保險合同與人身保險合同之“二分法”，除在形式上“僅具有認識論上的意義”之外，[12]不僅對保險合同的權利義務規范并無任何實益，而且徒增法律理解和適用上的困擾。其中，典型的疑難問題是，意外傷害保險與健康保險中的“醫療費用性保險”，到底是歸入“壽險”還是歸入“財險”？諸如此類問題，就成為困擾各國保險經營和法律適用的“懸案”。以日本為例，該國學者上山道生教授曾總結道：“‘人患了病’、‘由于傷害或疾病而導致的健康惡化’、‘以傷害為直接原因造成的人的死亡’等等關于疾病、看護、傷害的保險金的支付以及損失部分的補償，則既非壽險，也因其損失評估不能像對‘物’那樣進行而非財險。長期以來，這一部分到底是歸入‘壽’還是歸入‘財’，一直成為困擾壽財劃分的懸案”。[13]為解決上述問題，日本學界將意外傷害保險、健康保險稱之為“新興保險”或者“中間性保險”；１９９５年修訂的《日本保險業法》，將之規定為“兩者皆非”的“第三領域保險”，保險合同的分類也從“二分法”演變為“三分法”；[14]２００８年頒行的《日本保險法》承繼了這種“三分法”，其在保險合同分類上的體現為：第二章“損害保險”（第五節“傷害疾病損害保險的特則”），第三章“生命保險”，第四章“傷害疾病定額保險”。在我國保險實務中，自本世紀初期健康保險蓬勃興起之后，同樣面臨諸如日本曾經所經歷的醫療費用性保險到底是入“壽險”還是歸“財險”的爭議，且至今仍然為困擾我國法律適用的“難題”。為此，我國保險理論界和實務界為解決上述困擾，主張借鑒日本所確立的“三分法”，即“財產保險”、“人身保險”和“中間性保險”。此主張也為中國保監會２００６年出臺的《健康保險管理辦法》等規章所采。[15]不過，由于這種做法僅為“權宜之計”，不能從根本上廓清理論和實務上的爭議，《中華人民共和國保險法》２００９年修訂時未予采納，仍然墨守財產保險合同與人身保險合同“二分法”之陳規。
保險合同法學說的現代發展，已經揚棄了對財產保險合同與人身保險合同之傳統“二分法”，進而演進為“損失填補（補償）保險合同”與“定額給付保險合同”之現代“二分法”。現代“二分法”不再固守“以保險契約所承保標的之性質為區分標準”的傳統觀念，而改為“以保險契約之給付基礎是否為經濟上可得估計之損失為區分標準”的現代觀念。[16]從保險契約之給付基礎來看，財產保險合同的保險人之給付基礎與被保險人所遭受之“實際損失”密切相關：有損失，才補償，無損失，不補償；損失多少，補償多少。也就是說，財產保險合同本質上是填補被保險人實際所遭受的損失——“損失補償（填補）保險”。[17]但是，從保險契約之給付基礎的標準來衡量與“損失補償保險”相對應的術語，就不應當是“人身保險”，而應當是“定額給付保險”——締約時約定多少保險金額，事故發生時就給付多少保險金，而不問被保險人實際所遭受多少損失。有德國學者就指出：“損失（補償）保險和人身保險的這種比照還不是特別明確。損失保險的保險人在被保險人發生保險事故后，必須對由此而生的財產損失予以賠償。但這也可能發生在人身保險的一些事故中，如意外傷害事故中要對醫療費用或者誤工費予以賠償。故此，‘損失保險’準確的相對概念應為‘定額保險’。定額保險是在合同中約定一個明確的保險金額，以在投保人保險事故情形給付，而不取決于具體財產損害的多少。這種設計特別適合于財產損害難以量化的保險事故，特別是人壽保險。”[18]
“損失補償保險合同”與“定額給付保險合同”之現代“二分法”，并非是對“財產保險合同”與“人身保險合同”之傳統“二分法”的徹底拋棄，而是在“對物的保險”與“對人的保險”這一傳統認知框架下，為因應保險險種的多樣化發展之需，在關于保險合同分類之認識論上所作的進一步抽象和升華。因為從保險合同之給付基礎而論，財產保險合同之給付固然均為損失補償性質；但人身保險合同之給付并非均為定額給付性質，而是既有定額給付性質者又有損失補償性質。由此可見，從邏輯關于概念的分類須滿足“不相容性”的要求出發，“財產保險”與“人身保險”之“二分”區隔并非相互排斥，而是有所相容，邏輯上并不嚴謹。相反，“損失補償保險”與“定額給付保險”之“二分”區隔則“非此即彼”、互不相容，邏輯上相當嚴謹。總之，“按因保險契約之特性有屬共通性者，亦有屬差異性者，就其差異性而言，以損失填補與定額給付最為明顯，其亦直接導致保險契約之權利義務之差異，以此作為保險契約法上保險分類之標準，方能有效規范保險契約所生法律問題”。[19]
綜上所述，保險契約之分類于學說上的發展，實際上早已脫離了“財產保險”與“人身保險”之“二分法”而演進為“損失補償保險”與“定額給付保險”“二分法”。故我國立法者須對保險合同分類的立場加以調整，將保險合同分類修正為“損失補償保險合同”與“定額給付保險合同”。
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