[ 葉文炳 ]——(2012-2-2) / 已閱12337次
內容提要：
司法能力，本文要講的司法能力是有限的“不據法司法”能力，是指在司法中遇到沒有直接可適用的法律，或遇到看似可適用的法律，但適用的結果卻無法化解矛盾或沖撞社會公平正義底線時，能依靠社會、政治經驗的直覺尋找到正確判決所體現出來的辦案能力。如果法官都是些能憑直覺或萬無一失的本能便始終在各個案件中發現正確判決的圣賢，那么施行這種“不據法司法”的做法也許是可能的。但是在一個人們極易作出失誤判斷的復雜的社會中，培養這樣的法官是很難的。可如果法官在應用法律規則的同時，多一些睿智、社會、政治的直覺或有原則的本能，那在各個疑難案件中發現政治、社會、法律效果一致的正確判決將成為可能。筆者就是希望通過本文尋找這種可能。
2007年，當筆者第一次聽到胡錦濤總書記在全國大法官、大檢察官座談會上指出，要始終堅持“黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上”時，筆者感覺到自己不知道是法律的工作者還是政治工作者，困惑了。然而在筆者看過徐振博法學博士的《“三個至上”尋找中國特色的司法體制改革之路》之后，對“三個至上”所體現的法律哲學有了一個全新的認識。“三個至上”不僅旗幟鮮明開創了有中國本分的法律哲學，而且也為廣大法官司法提供了社會、政治的直覺和思想方法。特別在遇到非常規案件、根據具體法條材料常常得不出社會可接受的答案時，“三個至上”的法理哲學更顯現出能為法官司法開啟智慧之門的導引作用，為正確判決探出途徑的方法作用。全文共7189字。
關鍵詞：三個至上 錘煉 司法能力
以下正文：
司法實踐中經常遇到這樣情況，從形式上看辦案沒有問題，但社會矛盾就是得不到有效化解，有時候還崩塌法院形象，毀損了從點滴建立起來的司法公信力。如“天價逃費案”，該案被告時建鋒在自己的貨車上安裝假軍牌，共逃費2361次， 價款368余萬元。法院審理后以詐騙罪判處其無期徒刑。此案宣判后一時輿論嘩然。該案屬于典型的機械辦案、就案辦案，不注重判決是否與社會直覺的公平正義差距的結果。又如“許霆案”，因自動柜員機系統升級出現異常，許霆連續170余次取款174000余元。一審法院認定許霆犯有盜竊金融機構罪，判無期徒刑。此案判決引發社會的廣泛質疑后，重審判其5年。該案屬于遇到看似可適用的法律，但適用的結果直接沖撞了廣大民眾在歷史傳統中形成的公平正義底線的結果。再如“二奶繼承案”。四川省黃某死前立下遺囑并公證，將財產一半遺贈同居的張某。張根據遺囑索要遭拒絕，遂訴法院并獲判得財。此案經媒體報道后引發全國廣泛爭論后，二審判決黃將遺產贈送給“第三者”的行為違反了民法通則第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，駁回了原告的訴訟請求。該案二審屬于兼顧了需要政治判斷和考量，才很好地維護和倡導社會公平正義的結果。上述三個案件在司法實踐中是經常遇到的，可辦案結果均卻給法院形象帶來巨大負面影響。這些案件的存在不僅考驗了法官運用法律規則能力，也考驗了法官對社會的回應能力和對政治的判斷力。同時也考驗了法官在政治、社會和法律之間的平衡力。從上述一些案件看來，法官具有嫻熟的業務知識是不夠的，他還應具有一定的社會經驗和銳犀的政治判斷力。嫻熟的業務知識通過系統學習可以獲得，而社會經驗和銳犀的政治判斷力則通過什么樣渠道可以歷練取得呢？在這個復雜變化的時代有沒有一種可以照亮了法官的思想空間，使他們視野度更高、世情更練達準則存在呢？筆者認為“三個至上”具有“不據法司法”的司法直覺，她可以作為一種法治原則和精神存在，而且能為法官穿透上述案件提供智慧之源。為此筆者就如何用“三個至上”這個“不據法司法”的司法直覺錘煉法官穿透疑難案件的司法能力談幾點看法。
一、“三個至上”旗幟鮮明開創了有中國特色的三個層次法理哲學。
一個法官對案件的穿透力取決于他對法律的社會價值功能的認知程度，也是對法律哲學的認知程度。什么是法律哲學？恩格斯在《路德維希•費爾巴哈和德國古典哲學的終結》中指出，法律哲學，就是法律這一社會現象與產生它的經濟、社會以及人類社會中國家、政治、民族、倫理等的基本關系問題的基本觀點。胡錦濤總書記在全國政法工作會議代表和全國大法官、大檢察官座談會上提出的“三個至上”，顯然不是結構復雜的法律網絡某個點，而是可以把組成這個網絡的各個頭緒編織在一起，居于有中國特色的司法科學系統的最高層次的理論基石。她不僅能作為尋找中國特色的司法體制改革之路的理論，而且是中國實現更高程度司法公信力的法律哲學。⑴她鮮明地把堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國的有機統一的中國特色社會主義司法制度分別體現在 “黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上”三個層次的要求。同時為法官司法提出明確目標，為法官司法依次遞進設了三道標準，培養了三個方向直覺。
（一）法律至上的直覺。
“三個至上”為法官司法提出了第一層要求，設了第一道標準直覺是憲法法律至上。法官司法，首先要嚴格依法。司法的目的在于維護社會秩序，實現社會公正。特別在我國法官數量眾多，為保證法律的統一，一定需要比較強有力的法院組織結構；一定需要法院內部比較強有力管理審判權力的組織；一定需要堅持憲法法律至上的社會主義法制理念，必須做到有法必依，執法必嚴。
（二）人民需求的直覺。
“三個至上”為法官司法提出了第二層要求，設了第二道標準直覺是人民利益至上。堅持人民利益至上是中國特色社會主義司法制度核心的價值追求。我國的司法是人民司法，司法權來自人民，屬于人民。各項司法制度都是由人民在司法實踐中創造、確定的，體現了人民的意志和利益。人民司法必須堅持人民利益至上，為人民司法，靠人民司法，這是中國特色社會主義司法制度與一切剝削階級司法制度最本質的區別，也是這一司法制度能夠始終得到廣大人民群眾擁護和支持的根本原因。⑵
（二）黨要求的直覺。
“三個至上”為法官司法提出了第三層要求，設了第三道標準直覺是黨的事業至上。“三個至上”旗幟鮮明體現了黨的意志，是一個國家政治性的法律觀。馬克思觀點認為，司法制度是國家政治制度的重要組成部分，是上層建筑的重要內容，其反映的必然是執政階級的意志，維護的必然是執政階級的事業。“三個至上”把‘黨的事業至上’放第一高要求充分體現馬克思主義法律哲學觀點。
在我國，所謂“法律的政治性”，很容易被誤解。其實，法律的政治性，她首先指法官在法律無法具體適用的開放領域的被迫的“偶爾依照社會需求、大局要求創造性、能動性司法”，她也是指法官在運用法律規則所做的決定在一定程度上兼顧了(并不一定是刻意追求)對政黨或政黨綱領的忠誠，或對與政黨或黨綱都無關的某種政治意識形態的認同，但她決不是要把法律工作者都變為政客。很顯然“三個至上”要求法官在司法實踐中必須從政治、人民的角度去理解和執行法律，這也符合馬克思主義法律哲學觀點，也是我黨第一次旗幟鮮明提出有中國特色的三個層次法理哲學。
二、“三個至上”為法官提升司法能力的通道上開啟三道門
提升法官司法能力，通常是指提升法官運用法律規則的能力，然而遇到非常規案件時，僅具有運用法律規則的能力是顯然不夠的。特別在我國職業制法官體系中，走的大致是高中、大學本科，經司法考試進入司法，他們基本上是一輩子在法院官僚體系中一級級晉升，社會地位不高，社會經驗、政治經驗缺乏，此等情景下，如果遇到無可適用法律時，拿不準時脈，切不著時搏正常。有的人會說，為什么不走英美法官之路，從旁門進入司法系統，從較多社會經驗和政治經驗人群中挑選法官。如果選擇美國的旁門制，法官數量就必須大大減少，可以想象中央政府或全國人大來挑選9甚至50位大法官，僅挑選和任命就會很成問題。另一個問題法官少了，又如何能以目前的模式有效處理中國目前正大量涌向各級法院的各類常規的社會糾紛？行不通。目前要提高法官司法能力，要保證法律的統一，一定需要比較強有力的意識教育，錘煉一批比較有政治社會經驗、知識和能力處理棘手的重大問題的法官隊伍，而“三個至上”恰恰能為這種強有力的法治理念教育指出道路，開啟了智慧之門。
（一）“三個至上”言簡意賅為法官司法開啟掌握政治、社會、法律三道思考之門。
“三個至上”法律哲學內涵雖然不能提供法律適用的具體知識和技能，但她能確立一種信念尺度、立場態度和思想方法。“三個至上”法律哲學內涵可能給不出我們解決具體法律問題的答案，卻指給法官如何去找到正確答案的三道門。第一道是簡單案件運用法律規則司法；第二道是復雜案件在很難尋找到可運用的法律規則基礎上，或如果適用的法律的結果直接沖撞了廣大民眾在歷史傳統中形成的公平正義底線時要充分考量社會的接受點和需求層面問題，應尋求人民、社會需求點而辦案；第三道是遇到疑難案件在運用法律規則有問題時，或如果適用時滯性的法律，適用結果直接沖撞社會大局時應充分考量社會需求點和政治效果而司法。也許有的人會這樣認為，“三個至上”的三道坎，如此的要求泛化了，太政治化了，其實不然。馬克思觀點認為，任何的社會需要、法律等等都應當從社會上、政治上考察，即從整個國家的觀點、從該問題的社會意義上來考察。而“三個至上”就是我國國情決定的，是由我國經濟、政治、歷史、文化等諸多因素綜合決定的。也就是說，“三個至上”的政治屬性、社會屬性和法律屬性是必然的，不是人為可以著意添加或者刪減的，這是我們當代法官必須堅定的法律信念基本觀點。在這里我們更可喜看到“三個至上”除了為法官司法提供了三個適用法律的依法著力點外，還為我們法官司法照亮思想空間，開啟三道門，提出了三個目標。
（二）“三個至上”為法官提升法律哲學素養開啟了歷練之門。
實踐中，一些法官難免會認為，法律哲學是難懂的學問，離實務太遠，甚而恐“哲”畏“哲”，這一點筆者也認同。然而在胡錦濤總書記提出“黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上”后，情況就有所不同了，有鮮明中國特色社會主義法律哲學變得綱領性和現實性了，言簡意賅，而且融匯政治、社會和法律和司法實踐的智慧結晶，比起那些關在象牙塔里的法律哲學研究肯定更具有活力的，更易理解，更易掌握。當然，“三個至上”作為有鮮明中國特色社會主義法律哲學也有其理論性一面，“三個至上”本身貫穿著司法經驗總結和中國本分的法治精神，但法理的因素不僅是造就現實的法律的理論依據，而且是修正現實法律弊端的重要理論力量，只要方向準路對，智慧之門的開啟就剩下的只是理論層面問題，功可利器。旗幟鮮明的東西讓人旗幟鮮明易理解、易掌握。當代中國法官人格必須有中國特色社會主義法律哲學用中國的方式去塑造、去充養。法律哲學不是現成的知識，法律哲學在法律人的不斷反思和批判中得以生成和豐富。優秀的法官正是在有鮮明中國特色社會主義法律哲學的熏染和引導下，才逐漸形成了捍衛黨的事業、服務人民、忠誠法律的法律人格，而這是任何具體法律知識所無法企及的。⑶“三個至上”以其鮮明的黨理、人文和法理立場彌補了法官可能在某具體應用法學上的局限和不足，使其依憑法律的價值和意義同樣可以洞見在不同部門法中顯現著的公平與正義的思想光輝。“三個至上”鮮明中國特色法律哲學不僅是法官形成現代法治理念所需要的法律思維方式，更是為法官開啟了其法律人格、素養并鞏固其對審判職業情感認同的歷練之門。
三、“三個至上”為法官實踐提供遞進的思想方法
“三個至上”法律哲學是對我國法律這一社會現象進行的最基本、最一般、最理論化層面的分析，她在法官思考實踐領域中起到最基礎的作用，“三個至上”法律哲學素養不僅能提升法官運用法律的活力和生命力，而且能夠彌補法條適用的漏洞。換個角度來說，我國法律是一個結構復雜的網絡，而“三個至上”法律哲學價值內涵就是把組成這個網絡的各個頭緒編織在一起，她不僅居于法律科學系統的最高層次，也是構筑法官法理觀和法治觀的理論基石。在司法實踐中遇到非常規案件、根據法條決策材料常常得不出社會可接受的答案時，“三個至上”法律哲學內涵為法官尋求政治效果、社會效果與法律效果的有機統一提供了遞進的思想方法，也為法官作出正確判決提供了遞進的途徑。
所謂的司法遞進思想方法，是指法官司法辦案，不僅依法，而且還要根據案件需要遞進考慮案發當地的人民需求、社會實際、政治要求。“三個至上”告訴我們法官遞進的思想方法不能脫離中國國情，必須符合人民群眾的公平正義觀念，必須能夠回答我們身邊的問題。要做到既能解開當事人之間的“法結”，又能解開當事人之間的“心結”。那種機械辦案，不重視矛盾有效化解，往往導致案件處理形式上合法，實際問題卻不能決的后果，久而久之必然引發當事人對政法機關甚至對黨委、政府、國家的積怨，進而加劇上訪、鬧訪現象，甚至釀成極端事件。因此，司法辦案尋求政治效果、社會效果與法律效果的有機統一是“三個至上”遞進思想方法的核心價值，也是“三個至上”法律哲學的必然。
當然，堅持司法為政治服務，并不代表兩者可以合為一體，法律畢竟是以自己穩定的規則的形式服務于經濟和社會的發展。我國鮮明的政治性與徹底的人民性相統一的司法制度，人民法院確立“黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上”的指導思想，堅持“為大局服務、為人民司法”的工作主題，既是我國經濟社會發展的需要，也符合人類各種司法制度及其活動的共同發展規律。⑷法官講政治、顧大局，其實就是在踐行馬克思主義法律哲學，在運用“三個至上”法律哲學去開展審判活動，謂之能動司法。那些反對法官角色政治化的意見或觀點不僅不符合實踐，在理論上也不能自圓其說，應當旗幟鮮明地予以反駁。西方法學家基于他們的利益追求和價值觀念也承認，法律是調和、協調、折中這些彼此相交和沖突的利益的努力，“法律旨在創設一種正義的社會秩序”。司法作為統治階級組織起來的國家協調利益、化解矛盾的基本方法，無不追求符合本階級利益的和諧。我們辦理案件，公正司法，就是要以最廣大人民群眾的根本利益最大化為目標，去化解矛盾，實現安定，促進和諧。
四、“三個至上”是法官思考實踐的價值目標
隨著社會的轉型，矛盾糾紛越來越多地涉及到多樣化的主體、多層次的社會關系以及多領域的利益沖突，趁勢越來越復雜化，有的單靠技術手段或司法手段是難以解決。在這種情況下，迫使我們法官除了掌握一定的社會經驗和政治經驗外，還必須熟練掌握“三個至上”的法律哲學內涵，才能有效化解有政治意義或有社會意義的社會矛盾，而且隨著社會發展這種需求會日益增加。特別遇上下列三種情形案件就更需要有政治上、社會上敏銳和犀利。⑸首先，遇到沒有直接可適用的法律但必須且只能由法官通過“解釋法律”——其實是“偶爾立法”——來解決的新現象，例如侵權案的“侵權精神損害賠償責任”問題。⑹其次，遇到看似可適用的法律，但適用的結果直接沖撞了廣大民眾在歷史傳統中形成的公平正義底線，也需要運用政治判斷才能有效解決，例如“許霆案”。⑺第三，由于社會價值日益多元，以及民眾對相關信息了解有限，法院無論如何判決，都可能引發很多爭議，但法院只能也必須基于社會的核心價值(即羅爾斯的“重疊共識”)做出一種顯然有政治意味的選擇，例如所謂的“二奶繼承案”。因此需要政治判斷和考量是法官維護和倡導社會公平正義的必需。
當然應用“三個至上”來政治判斷和政治考量不等于直接套用和搬用執政黨方針、綱領或政策，這種做法應當反對。它可能會破壞政治和法律區分，結果既不利于政治，也不利于法治。但至少在上面提及的這三種情況下，法院和法官則必須以規則治理的方式承擔起無法推卸的政治責任。否則，法院的司法合法性和權威性就會受侵蝕；短期的民粹一定會轉換成為媒體的輿論壓力，黨、政、人大等機關會對司法機關施加強大、直接的壓力，而這會極大沖擊司法獨立的發展。“天價逃費案”就是一個典型的例子。換言之，政治性判斷不是應當不應當的問題，而是不可避免的。
在法官處理難辦案件之際，除了考慮法律之外，必須考慮系統的后果——對社會，對整個政治制度。法官當然首先必須依法，但他還必須考慮政治、社會和法律效果。如果司法結果直接與社會的基本道德和社會共識或當代中國人的公平正義觀相抵觸，這樣的判決在社會中一定不會被視為公正的判決，并最終會變成是社會問題或政治問題，例如“許霆案”。⑻有社會考量或政治判斷并不必定是追求司法社會化、政治化，而恰恰是為了避免司法社會化和政治化。
五、“三個至上”是法官化解社會矛盾能力的不竭源泉
當代中國法官在擔當評價糾紛本身是非標準的同時，還必須兼顧化解糾紛的內在矛盾，與西方法官相比多了個行政角色，在這種要求下，我們的法官要是僅僅持法條主義，不兼顧政治問題是很難在處理“難辦案件”之際尋找到有效的方法。如何才能兼顧好政治問題和社會問題，提高化解社會矛盾能力呢？筆者認為熟練掌握“三個至上”法律哲學內涵將可以為化解社會矛盾能力探出有效途徑起導引作用。這是因為：
（一）“三個至上”為法官化解社會矛盾時兼顧好政治問題和社會問題提供原則標準和要求。在處理社會矛盾時兼顧好政治問題決不等于直接套用和搬用黨的政策。政黨方針、政策眾多繁雜，作為法官要熟練掌握和運用眾多法律法規已實屬不易，在兼顧問題上不必被要求到能適用或套用政黨方針、綱領或政策能力，這是不可能的，也沒有必要。如果法官能有一種讓其能憑直覺或萬無一失的本能便始終能在各個案件中兼顧好政治問題和社會問題的方法嗎？如果有就是“三個至上”，只有她的科學內涵能讓我們法官有一種“不據政黨方針、綱領或政策而就能兼顧政治問題和社會問題”來司法，“三個至上”的幾個字就能讓法官一覽全局，如此司法易行、易通、易取得效果，特別在一個人們極易作出嚴重失誤判斷的不完善的社會中，這更是科學之道。因此，法官司法，首先必須做到熟練掌握“三個至上”法律哲學內涵，做到有法必依，執法必嚴。
（二）“三個至上”的三個內在關聯性要求為法官化解社會矛盾時鋪階搭梯。相對于社會生活的豐富內容和不斷發展，法律具有原則性和滯后性。如果我們承認任何法律均存在漏洞或不足，那么法官簡單地依法條辦案就不可能做到法律效果和社會效果的統一。處理疑難案件、解決疑難問題，往往沒有現成的、明確的法條可循，政治因素或者說是政治后果往往能左右司法決定，每個正確的法律解決辦法都是正確的倫理解決辦法或者政治解決辦法。法律哲學上有個經典的例子：當遺囑人被繼承人殺害，是否允許該繼承人繼承遺產呢？此時就有尊重遺贈意愿和任何人不能因犯罪而獲利這兩個法律原則的矛盾。這就是我們所說的疑難案件。這時我們就應該跳出法律的規定，撇開這兩個都可以用又都不好用的原則。可以換個思路，從遺囑人的真實意愿上來考慮問題。如果遺囑人知道繼承人會殺害他，他還會愿意讓繼承人獲得遺產嗎？這樣的思維方式、解決辦法，就是“三個至上”法律哲學的運用，也可以說是能動司法，效果會是好的。⑼
沒有“三個至上”法律哲學的指導、引領，法官的司法審判實踐很容易成為法條指揮下的機械操作，一旦遇到立法滯后等情形，就會難以適從。“三個至上”，就在于不斷提醒法官使他們自覺地從僵化的教條中解脫出來。“三個至上”不只是作為一種指導而存在，更重要的是作為一種法律原則和精神而存在。研究法律問題，有時必須跳出法律；研究具體案件，有時必須跳出具體案件；研究有中國國情疑難案件時，有時必須跳出具體法條，用“三個至上”、用法律原則和精神更能尋找到辦案的方向。
因此說，“三個至上”的科學內涵和理論不僅能夠作為法官的法律思維和司法方法，而且是法官穿透疑難案件的智慧之源。(福建省漳平市人民法院)
