[ 歐錦雄 ]——(2012-1-14) / 已閱27849次
復(fù)雜疑難案件下犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣對(duì)決
——犯罪構(gòu)成四要件說與德日犯罪三階層論的對(duì)決
歐錦雄
內(nèi)容摘要：德日犯罪三階層論和犯罪構(gòu)成四要件說具有相同的入罪要素和犯罪構(gòu)成雛形。兩者的顯著區(qū)別在于出罪要素上，即前者具有犯罪豁免性質(zhì)的超法規(guī)違法阻卻事由和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的出罪要素，而后者沒有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三階層論具有明顯違反法治精神的缺陷，在處理復(fù)雜疑難案件上并不比犯罪構(gòu)成四要件說更有優(yōu)勢(shì)。對(duì)于各種類型的復(fù)雜疑難案件，并非更換犯罪構(gòu)成體系即可解決問題，主要應(yīng)從刑法解釋論、罪數(shù)形態(tài)論、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤論、共同犯罪論、違法實(shí)質(zhì)論等其他相關(guān)理論來探求解決問題之道。
關(guān)鍵詞：復(fù)雜疑難案件、犯罪構(gòu)成理論、德日犯罪三階層論、犯罪構(gòu)成四要件說、優(yōu)劣、對(duì)決
近三十年來，我國犯罪構(gòu)成理論研究出現(xiàn)了百花齊放、百家爭(zhēng)鳴的可喜現(xiàn)象，一些學(xué)者對(duì)居于通說地位的犯罪構(gòu)成四要件說進(jìn)行了批判，并提出了諸多改造方案。我國有刑法學(xué)者對(duì)德日犯罪三階層論推崇備至，提出對(duì)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說推倒重來，并以德日犯罪三階層論取而代之（即構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性）。○1該學(xué)者提出對(duì)犯罪構(gòu)成四要件說推倒重來的一個(gè)重要理由是：“現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系對(duì)于一些疑難復(fù)雜問題的解決上顯然是不能勝任的，甚至可以說破綻迭出，容易造成錯(cuò)案。”○2德日犯罪三階層論則有利于正確認(rèn)定犯罪。○3為了論證其觀點(diǎn)，該學(xué)者引用了“邵建國誘發(fā)并幫助其妻自殺案”、“以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)并占有單位汽車案”和“讓弟弟乘坐民航飛機(jī)墜毀致死案”等案例作為論證的材料，比較分析犯罪構(gòu)成四要件說和德日犯罪三階層論的優(yōu)劣，其最后結(jié)論是，在一些復(fù)雜疑難案件分析中，對(duì)于相同的案件，運(yùn)用這兩套不同犯罪構(gòu)成要件體系得出的結(jié)論是不一樣的，運(yùn)用犯罪構(gòu)成四要件說分析容易造成錯(cuò)案，而運(yùn)用德日犯罪三階層論分析則可得出正確的結(jié)論。○4
筆者認(rèn)為，主張“推倒重來”者過份地夸大了犯罪構(gòu)成四要件說的缺陷，夸張地放大了德日犯罪三階層論的優(yōu)點(diǎn)。犯罪構(gòu)成四要件說簡(jiǎn)單、易操作，且具有較強(qiáng)的科學(xué)性，中國近三十年刑事司法實(shí)踐證明，犯罪構(gòu)成四要件說是十分可行，但是，該理論也存在需要進(jìn)一步完善的地方。○5對(duì)這一理論“推倒重來”是十分不明智的，德日犯罪三階層論并非十全十美的理論，它也存在諸多缺陷。○6在犯罪構(gòu)成理論問題上，筆者反對(duì)全盤推倒現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說并以德日犯罪三階層論取而代之的觀點(diǎn)。在本文里，筆者將以復(fù)雜疑難案件為視角探討犯罪構(gòu)成四要件說與德日犯罪三階層論的優(yōu)劣，以期澄清“犯罪構(gòu)成四要件說容易造成錯(cuò)案”的謬論。
一、復(fù)雜疑難刑事案件的概念、成因及類型
刑事案件可分為一般刑事案件和復(fù)雜疑難案件兩種。一般刑事案件是指現(xiàn)有刑法具有清晰的明確規(guī)定、可以做出無糾紛認(rèn)定的刑事案件。而復(fù)雜疑難刑事案件是指現(xiàn)有刑法存在疏漏、模糊、沖突或不合理等現(xiàn)象而引起巨大紛爭(zhēng)的刑事案件。對(duì)于一般刑事案件而言，無論是犯罪構(gòu)成四要件說，還是德日犯罪三階層論，都會(huì)得出同一結(jié)論，這是沒有異議的。然而，對(duì)于復(fù)雜疑難刑事案件而言，推崇德日犯罪三階層論的學(xué)者認(rèn)為：“在一些疑難案件中，三階層理論的優(yōu)勢(shì)就體現(xiàn)出來了。一是更嚴(yán)密，二是體系強(qiáng)。” ○7而犯罪構(gòu)成四要件說“雖然簡(jiǎn)潔明了，便于司法實(shí)務(wù)操作，但由于其拼湊式的邏輯架構(gòu)，使其面對(duì)現(xiàn)實(shí)中的疑難案件往往束手無策。”○8筆者對(duì)此持有異議。
犯罪構(gòu)成四要件說和德日犯罪三階層論在解決復(fù)雜疑難案件時(shí)孰優(yōu)孰劣？這需要先弄清復(fù)雜疑難案件產(chǎn)生的原因、類型等內(nèi)容。
復(fù)雜疑難刑事案件產(chǎn)生的主要原因是刑法立法存在著問題。筆者認(rèn)為，復(fù)雜疑難刑事案件產(chǎn)生的原因主要有以下四種：（1）刑法規(guī)定具有模糊性；（2）刑法立法的疏漏；（3）刑法規(guī)定存在沖突或交叉；（4）刑法規(guī)定不合理。
與復(fù)雜疑難刑事案件產(chǎn)生的立法原因相對(duì)應(yīng)，復(fù)雜疑難刑事案件主要有以下幾種類型：
（1）因刑法規(guī)定的模糊性（或稱不明確）而產(chǎn)生的疑難案件。法律語詞、概念的模糊導(dǎo)致了理解上的分歧，導(dǎo)致了處理方案具有多樣性，例如，因刑法解釋論、共同犯罪論、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤論、違法性實(shí)質(zhì)論（行為無價(jià)值或結(jié)果無價(jià)值）的基本立場(chǎng)不同而導(dǎo)致定性結(jié)論的糾紛。（2）因刑法立法疏漏而產(chǎn)生的疑難案件。例如，由于立法者的智
力所限，一些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為本該犯罪化而沒有犯罪化，當(dāng)這種行為出現(xiàn)時(shí)引起了對(duì)法律適用的巨大爭(zhēng)議。（3）因刑法規(guī)定存在沖突或交叉而產(chǎn)生的疑難案件。刑法條文之間出現(xiàn)了矛盾或交叉，出現(xiàn)了在法律適用上可能有多個(gè)不同的結(jié)果，例如，罪數(shù)形態(tài)中的想象競(jìng)合犯、法條競(jìng)合等情形存在處理上的爭(zhēng)議。（4）因刑法規(guī)定與“情理”沖突而產(chǎn)生的疑難案件。例如，對(duì)于一些行為，刑法規(guī)定其為犯罪，但是，從情理上看，這種行為因?yàn)樯鐣?huì)的變化發(fā)展已減弱或消失了社會(huì)危害性，對(duì)其以犯罪處理顯然不合情理。又如，親屬之間的重大盜竊、詐騙等犯罪問題，也屬于此類情況。
二、犯罪構(gòu)成四要件說和德日犯罪三階層論在復(fù)雜疑難案件處理上的異同
對(duì)前述幾種類型的疑難刑事案件，犯罪構(gòu)成四要件說和德日犯罪三階層論在處理結(jié)果上是否存在不同？要弄清這一問題則先弄清這兩種理論在構(gòu)成要件體系中的構(gòu)成要素的異同。
犯罪構(gòu)成四要件體系從宏觀面看包括：犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件四方面。在這四大要件之下，每一大要件之下的構(gòu)成要素分別為：（1）犯罪客體由刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系（法益）這一個(gè)要素組成，它是具有一定量的法益。（2）犯罪客觀要件包括危害行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系等。（3）犯罪主體包括刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、身份（身份犯）。（4）犯罪主觀要件包括犯罪故意（含違法性認(rèn)識(shí)）和犯罪過失（含違法可能性意識(shí)）、犯罪目的。即犯罪構(gòu)成四要件體系由以下構(gòu)成要素組成：（1）法益（具有一定量）；（2）危害行為；（3）危害結(jié)果；（4）因果關(guān)系；（5）刑事責(zé)任能力（含刑事責(zé)任年齡內(nèi)容）；（6）身份；（7）犯罪故意（含違法性認(rèn)識(shí)），或犯罪過失（含違法可能性認(rèn)識(shí)）；（8）犯罪目的。此外，社會(huì)危害性的價(jià)值評(píng)價(jià)因素還蘊(yùn)含在犯罪構(gòu)成四要件的每一要件中。○9
德日犯罪三階層體系（以現(xiàn)代新古典犯罪論體系為例）各階層的具體構(gòu)成要素分別為：（1）構(gòu)成要件該當(dāng)性由行為、結(jié)果、因果關(guān)系、犯罪的主體、故意、過失、目的犯的目的等組成。（2）違法性。從實(shí)質(zhì)違法性看，其由法益和法益受侵害性（相當(dāng)于社會(huì)危害性）構(gòu)成。在日本，根據(jù)可罰的違法性理論，法益是具有一定量的法益（德國較少人支持可罰的違法性理論），從形式違法性看，其由違法阻卻事由（包括法定違法阻卻事由和超法規(guī)違法阻卻事）組成。（3）有責(zé)性由責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)和違法可能性意識(shí)、期待可能性組成。即德日犯罪三階層體系的構(gòu)成要素包括：（1）行為（包括意思行為和結(jié)果），（2）因果關(guān)系，（3）犯罪的主體，（4）故意或過失，（5）目的犯的目的，（6）法益（具有一定量），（7）法益受侵害性（相當(dāng)于社會(huì)危害性），（8）違法阻卻事由，（9）責(zé)任能力，（10）違法性認(rèn)識(shí)和違法可能性意識(shí)，（10）期待可能性。
通過對(duì)犯罪構(gòu)成四要件體系和德日犯罪三階層體系的構(gòu)成要素比較可知，兩者的入罪要素是相同的，它們均包括：（1）法益（一定量），（2）行為，（3）危害結(jié)果，（4）因果關(guān)系，（5）刑事責(zé)任能力，（6）身份（身份犯），（7）故意及違法性認(rèn)識(shí)或過失及違法可能性意識(shí)，（8）目的（目的犯），（9）社會(huì)危害性（或法益受侵害性）。從這些構(gòu)成要素看，德日犯罪三階層體系與犯罪構(gòu)成四要件體系一樣，也具有“犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體”這一犯罪構(gòu)成的基本雛型。
兩者的區(qū)別主要在出罪上，兩者的出罪要素也包含前述入罪因素，即前述的入罪因素同時(shí)也是出罪因素。兩者在出罪上的最大區(qū)別有兩方面：一是德日犯罪三階層體系在違法性階層以具有違法阻卻事由出罪，其中超法規(guī)違法阻卻事由（例如，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人承諾、義務(wù)沖突和自救行為等）在理論上具有無限性，甚至一些行為的社會(huì)危害性已達(dá)到犯罪程度，也可能因?yàn)榫哂谐ㄒ?guī)違法阻卻事由而被豁免犯罪。○10法官出罪的自由裁量權(quán)較大；而在犯罪構(gòu)成四要件體系里，正當(dāng)行為的出罪是通過在犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件中闡明其無社會(huì)危害性而出罪的。○11對(duì)于符合了犯罪構(gòu)成四要件的雛形但是其社會(huì)危害性未達(dá)到犯罪程度的行為，根據(jù)刑法第13條的“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪”，這種行為在通過對(duì)犯罪構(gòu)成四要件的各個(gè)要件及其整體的社會(huì)危害性評(píng)價(jià)后而出罪。在這一點(diǎn)上，犯罪構(gòu)成四要件體系和德日犯罪三階層論體系在出罪方式上不同，但是，其效果是基本相近的。但是，當(dāng)行為具有犯罪構(gòu)成的雛形其社會(huì)危害性已達(dá)到犯罪程度的情況下，德日犯罪三階層體系存在以超法規(guī)違法阻卻事由阻卻犯罪成立的情形（即豁免犯罪），這是德日犯罪三階層論在出罪上區(qū)別于犯罪構(gòu)成四要件說的一個(gè)方面，它使法官具有更大的出罪權(quán)。
二是德日犯罪三階層論體系在有責(zé)性階層以無期可能性這一超法規(guī)責(zé)任阻卻事由出罪，而這一超法規(guī)責(zé)任阻卻事由在法律上是無明確規(guī)定的，在理論上看，其出罪具有無限性、隨意性。在行為具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性中除了期待可能性以外的其他要件后，司法者可以根據(jù)期待可能性的有無確定是否出罪，而期待可能性無法律規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)（曾有的各種理論標(biāo)準(zhǔn)均無明確性，且無法律約束力），是否有期待可能性全由法官自由裁量，出罪具有隨意性。其實(shí)，在許多情況下，期待可能性問題應(yīng)屬于犯罪豁免問題，即行為已構(gòu)成犯罪后，根據(jù)政策的考慮豁免其犯罪，它與赦免（指赦免犯罪的情形）一樣屬于犯罪豁免范疇，而不是犯罪成立的問題。
犯罪構(gòu)成四要件體系并沒有期待可能性的稱謂，對(duì)于德日犯罪三階層體系中無期待可能性的內(nèi)容，若以犯罪構(gòu)成四要件體系來闡釋，其內(nèi)容可分兩類情況，一是社會(huì)危害性未達(dá)到犯罪程度的無期待可能性，例如，在導(dǎo)致期待可能性理論產(chǎn)生的“癖馬案”里，○12馬車夫過失致人重傷的行為被認(rèn)為因無期待可能性而不成立犯罪，在這里，若以犯罪構(gòu)成四要件說闡說，應(yīng)認(rèn)為馬車夫的行為在社會(huì)危害程度上未達(dá)到犯罪程度，因此，不構(gòu)成犯罪。二是具有犯罪豁免性質(zhì)的無期待可能性，例如，假設(shè)，在“癖馬案”中馬車夫過失致死五人，在這種情況下，若馬車夫的行為也被認(rèn)為因無期待可能性而不成立犯罪，那么，應(yīng)該認(rèn)為，馬車夫的行為本來已構(gòu)成過失致人死亡罪，只是因?yàn)槠錈o期待可能性而被豁免了犯罪。由此可見，德日犯罪三階層論體系和犯罪構(gòu)成四要件體系的最顯著的區(qū)別是，德日犯罪三階層體系在出罪因素上具有沒有法律明文規(guī)定的、隨意較大的、帶有犯罪豁免性質(zhì)的無期待可能性，而犯罪構(gòu)成四要件體系則缺少具有犯罪豁免性質(zhì)的無期待可能性出罪因素，對(duì)已具備犯罪構(gòu)成四要件雛形且社會(huì)危害性已達(dá)到犯罪程度行為，法官無權(quán)隨意出罪，除非法律有明文規(guī)定。犯罪構(gòu)成四要件理論將犯罪豁免作為另一獨(dú)立范疇來理解，從而形成犯罪構(gòu)成和犯罪豁免兩個(gè)相互聯(lián)系又相對(duì)獨(dú)立的兩大定罪過程。
三、兩種犯罪構(gòu)成理論在處理復(fù)雜疑難案件上的優(yōu)劣評(píng)價(jià)
通過對(duì)犯罪構(gòu)成四要件體系和德日犯罪三階層體系比較可知，兩者的入罪要素是相同，兩者的入罪要素均可構(gòu)成具有犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件四方面內(nèi)容的犯罪構(gòu)成雛形，簡(jiǎn)言之，兩者在入罪上的犯罪構(gòu)成雛形是相同。正因如此，在一般情況下，當(dāng)某一行為在兩體系均認(rèn)為是構(gòu)成犯罪的情況下，不論以哪一種理論體系分析，這一行為成立的罪名應(yīng)該是相同的。
通過對(duì)兩種體系比較可知，德日犯罪三階層論沒有區(qū)分犯罪成立和犯罪豁免兩個(gè)范疇，它在出罪上比犯罪構(gòu)成四要件說具有很大的隨意性，法官可以自由裁量出罪。而犯罪構(gòu)成四要件說在入罪非常嚴(yán)格，在出罪上也受到了較大的限制，它嚴(yán)格區(qū)分犯罪成立和犯罪豁免兩個(gè)范疇，德日犯罪三階層論中的具有犯罪豁免性質(zhì)的超法規(guī)違法阻卻事由和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由無期待可能性的內(nèi)容在犯罪構(gòu)成四要件說中是沒有的，這些內(nèi)容應(yīng)屬于犯罪豁免的范疇，而在我國刑法中犯罪的豁免往往是需要法律規(guī)定的。因此，在出罪上犯罪構(gòu)成四要件說比較嚴(yán)格。
在前述的幾種復(fù)雜疑難案件中，因刑法規(guī)定模糊性而產(chǎn)生的復(fù)雜疑難案件、因立法疏漏而產(chǎn)生的疑難案件以及因刑法規(guī)定存在沖突而產(chǎn)生的復(fù)雜疑難案件（即第（1）、（2）、（3）種類型）在適用犯罪構(gòu)成理論來解決問題時(shí)，只要其刑法解釋立場(chǎng)和對(duì)罪數(shù)形態(tài)處理原則等方面的立場(chǎng)相同，在一般情況下，就不會(huì)因使用了不同的犯罪構(gòu)成理論（針對(duì)犯罪構(gòu)成四要件說和德日犯罪三階層論而言）而得出不同的結(jié)論，因?yàn)榉缸飿?gòu)成四要件體系和德日犯罪三階層體系在入罪的構(gòu)成要素上是相同的，其犯罪構(gòu)成的雛形是相同的。這三種復(fù)雜疑難案件因刑法立法存在欠缺而產(chǎn)生，這些案件之所以表現(xiàn)為復(fù)雜疑難案件，是因?yàn)槿藗冊(cè)谛谭ń忉屨摗⒆飻?shù)形態(tài)論、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤論、共同犯罪論、違法實(shí)質(zhì)論等刑法理論領(lǐng)域出現(xiàn)較大的分歧，更換犯罪構(gòu)成體系也不能正確處理這些案件，這需要用前述相關(guān)理論來解決。對(duì)于一些復(fù)雜疑難案件來說，還需要由最高司法機(jī)關(guān)作出司法解釋或由立法機(jī)關(guān)作出明確的立法來解決。可見，在處理這三種復(fù)雜疑難案件上，德日犯罪三階層論并不比犯罪構(gòu)成四要件說有優(yōu)勢(shì)。
對(duì)于刑法規(guī)定與“情理”沖突而產(chǎn)生的疑難案件（即第（4）種類型）來說，德日犯罪三階層論可能具有更大的解釋力，因?yàn)榉ü僭诔ㄒ?guī)違法阻卻事由和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由無期待可能性兩方面具有無法律限制的解釋力，對(duì)屬于犯罪豁免范疇的情況也可直接解釋為無罪。犯罪構(gòu)成四要件說也可在一定范圍內(nèi)解決這種疑難案件，對(duì)于社會(huì)危害性較輕的行為或社會(huì)危害性減弱的行為，如果其社會(huì)危害性程度可從客觀危害和主觀惡性兩方面解釋，尚未達(dá)到犯罪程度的，可在犯罪構(gòu)成四要件說內(nèi)解決，但是，犯罪成立后的豁免問題，應(yīng)由犯罪構(gòu)成四要件說的姐妹理論“犯罪豁免”理論來闡明。對(duì)屬于犯罪豁免的問題，如親屬間的重大盜竊、詐騙等案件用犯罪構(gòu)成四要件說闡釋確實(shí)不合理。由于犯罪豁免應(yīng)由法律規(guī)定，導(dǎo)致我國刑法在出罪上是比較嚴(yán)格的。因此，在涉及刑法規(guī)定與“情理”沖突產(chǎn)生的疑難案件時(shí)，犯罪構(gòu)成四要件說有時(shí)確實(shí)存在僵硬一些的情形，目前，我國關(guān)于犯罪豁免的立法還不夠完善，這是亟需研究和解決的問題。
筆者認(rèn)為，犯罪成立和定罪是兩個(gè)不同的概念，前者是指行為已經(jīng)符合了完整的犯罪構(gòu)成模型，后者是指司法人員在行為已經(jīng)符合了完整的犯罪構(gòu)成模型后，對(duì)該犯罪行為判定為犯罪，并以犯罪來處理的司法過程。在犯罪成立后并不必定要定罪，該行為可能因特殊事由而被豁免犯罪。德日犯罪三階層論實(shí)際上是定罪理論，它由犯罪成立和犯罪豁免兩部分內(nèi)容混在一起。它在犯罪成立后讓司法者在犯罪豁免上具有無限的自由裁量權(quán)。這一理論是有弊端的。它讓人無法明確的犯罪的界限，它可能讓法官恣意裁判，放縱罪犯，破壞法治，它可能會(huì)導(dǎo)致被害人受到再次傷害。
我國刑法第3條是這樣規(guī)定罪刑法定原則的：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪判刑；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪判刑。”在這里，前段規(guī)定了積極的罪刑法定，后段則規(guī)定了消極的罪刑法定。根據(jù)我國刑法規(guī)定，超法規(guī)的無期待可能性根本無犯罪豁免的功能，可見，德日犯罪三階層論是不符合我國刑法規(guī)定的。犯罪構(gòu)成四要件說在入罪上有嚴(yán)格規(guī)定，在出罪上也要求有法律依據(jù)，因此，犯罪構(gòu)成四要件說與我國刑法是匹配的。它更符合法治的精神，但是，在犯罪豁免的立法規(guī)定上它應(yīng)進(jìn)一步完善。
綜上，德日犯罪三階層論和犯罪構(gòu)成四要件說在復(fù)雜疑難案件處理上均存在優(yōu)點(diǎn)和不足。德日犯罪三階層論在犯罪豁免上的無限性使其在處理一些“法”與“情”沖突的復(fù)雜疑難案件時(shí)具有一定的“優(yōu)勢(shì)”，但是，這種犯罪豁免并無刑法明文規(guī)定，因此，這種處理方法具有違法性,這體現(xiàn)了該理論的不足。犯罪構(gòu)成四要件說在處理這類案件的要求嚴(yán)格依法處理，體現(xiàn)了嚴(yán)格的法治精神，這是其優(yōu)點(diǎn)之所在，但是，它顯現(xiàn)了僵硬的一面，這又是其存在的不足。由于德日犯罪三階層論具有明顯的違反法治精神的缺陷，因此，我們不能認(rèn)為，德日犯罪三階層在處理復(fù)雜疑難案件上比犯罪構(gòu)成四要件說更有優(yōu)勢(shì)。
四、在具體的復(fù)雜疑難刑事案件中犯罪構(gòu)成四要件說和德日犯罪三階層論的對(duì)決
為了證明德日犯罪三階層論在解決復(fù)雜疑難案件中比犯罪構(gòu)成四要件說具有優(yōu)勢(shì)，主張以德日犯罪三階層論取代犯罪構(gòu)成四要件說的學(xué)者在其著作或演講中均用一些具體的案例予以論證。下面筆者將其最常引用的三個(gè)典型案例予以比較分析，并考察這兩種理論的優(yōu)勢(shì)。
（一）邵建國誘發(fā)并幫助其妻自殺案的比較分析
陳興良教授屬于“推倒重來”論者的主要代表，他在《刑法知識(shí)論》里指出，“現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系對(duì)于一些復(fù)雜疑難問題的解決上顯然是不能勝任的，甚至可以破綻迭出，容易造成錯(cuò)案。”之后，他以“邵建國誘發(fā)并幫助其妻自殺案”為例來論證。
該案的基本案情是：邵建國是某一派出所的民警。一天，其妻王某懷疑邵建國與沈某（女）關(guān)系曖昧，雙方在家里發(fā)生了激烈的爭(zhēng)吵，王某說：我不想活了。邵建國也說：我也不想活了。并把自己佩帶的“五四”式手槍從槍套里取出，表示與王某一起自殺。王某只想自己自殺，不讓邵建國也自殺，怕其兒子沒爹沒媽。于是，王某兩次上前與邵建國奪槍，但是沒有奪到手。過一段時(shí)間后，王某對(duì)邵說：“你把槍給我，我先打，我死后你再打。”邵從槍套上取下一顆子彈上了膛。王見狀又上前奪槍，邵把槍放在地上用腳踩住。王某提出一起上床休息一下，邵建國同意，但沒有從地上撿起槍。之后，雙方均躺在床上。過了一段時(shí)間，王某借故要下床，邵建國坐起來雙手扳住王某雙肩，不讓王某撿槍。王某說：我把槍撿起來交給你。邵便放開雙手讓王去撿槍，王某撿起槍后即自殺。邵建國立即喊鄰居一起送王某到醫(yī)院，經(jīng)醫(yī)院檢查已死亡。
銀川市中級(jí)人民法院認(rèn)為，邵建國身為公安人員，明智其妻王某有輕生的念頭而為其提供槍支，并將子彈上膛，對(duì)王某的自殺在客觀上起誘發(fā)和幫助作用，在主觀上持放任的態(tài)度，其行為構(gòu)成故意殺人罪，并判處有期徒刑七年，寧夏高級(jí)人民法院在二審維持了原判。
陳興良教授針對(duì)這一案件作了以下評(píng)論：根據(jù)我國現(xiàn)行的刑法理論，并不能認(rèn)為法院的判決是錯(cuò)誤的，因?yàn)閷?duì)于這種教唆或幫助自殺行為，我國刑法教科書一般都認(rèn)為是構(gòu)成故意殺人罪的。根據(jù)我國犯罪構(gòu)成體系，被告人邵建國在客觀上存在實(shí)施誘發(fā)和幫助其妻王某自殺的行為，其實(shí)質(zhì)是非法剝奪了他人生命的故意殺人行為，主觀上明知自己的行為可能發(fā)生王某自殺的結(jié)果，但他對(duì)這種結(jié)果持放任態(tài)度，以致發(fā)生了王某持槍自殺身亡的嚴(yán)重后果，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。對(duì)于這一結(jié)論，陳興良教授提出批判：殺人，無論是作為還是不作為，都必須具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，但是，這種教唆或幫助他人自殺的行為，不能等同于故意殺人行為，“按照遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系，教唆或幫助自殺行為不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，因而也就不可能具有違法性與有責(zé)性，就不會(huì)評(píng)價(jià)為犯罪。而根據(jù)耦合式的犯罪構(gòu)成體系，只要將教唆或幫助自殺行為錯(cuò)誤地理解為殺人行為，接下來殺人故意也有，因果關(guān)系也有、殺人結(jié)果也有、主體要件也符合。因此，一存俱存必然導(dǎo)致一錯(cuò)俱錯(cuò)。由此可見，在司法實(shí)踐中，耦合式犯罪構(gòu)成體系比遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系出錯(cuò)的機(jī)率要大一些。當(dāng)然，錯(cuò)案的發(fā)生也并不能僅歸咎于犯罪構(gòu)成體系，但至少與之有關(guān)。” ○13
在這一論述中，陳興良教授認(rèn)為，以犯罪構(gòu)成四要件說分析時(shí)，邵建國的行為構(gòu)成故意殺人罪，而以德日犯罪三階層論分析時(shí)，邵建國的行為無罪。對(duì)此，筆者持異議。
筆者認(rèn)為，對(duì)于邵建國的教唆或幫助自殺行為，無論是以犯罪構(gòu)成四要件說分析，還是以德日犯罪三階層論分析，均應(yīng)得到相同結(jié)論，即無罪。陳興良教授認(rèn)為，教唆或幫助自殺等自殺關(guān)聯(lián)行為不能等同等于故意殺人行為○14。就這一觀點(diǎn)而言，筆者表示贊同，因?yàn)橐宰鳛樾问匠霈F(xiàn)的故意殺人罪中所稱的“故意殺人”應(yīng)是指行為人針對(duì)他人而故意采取的積極殺害行為，并不包括一般的教唆或幫助自殺等自殺關(guān)聯(lián)行為。由于教唆或幫助自殺的行為不屬于故意殺人罪中的殺人行為，因此，按德日犯罪三階層論分析時(shí)，因邵建國的行為不符合故意殺人罪構(gòu)成該當(dāng)性中的殺人行為，因此，不構(gòu)成故意殺人罪。同樣，若按犯罪構(gòu)成四要件說分析，因邵建國之行為不符合故意殺人罪客觀構(gòu)成要件中的殺人行為，因此，同樣也不構(gòu)成故意殺人罪。其實(shí)，該案屬于因刑法立法疏漏而產(chǎn)生的疑難案件。教唆或幫助自殺是具有嚴(yán)重社會(huì)性的行為，它并不符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，但是，由于立法者的疏漏，這種本該在立法上犯罪化的行為而沒有被犯罪化，因此，當(dāng)這種具有實(shí)質(zhì)的犯罪性行為出現(xiàn)時(shí)，自然引起罪與非罪的爭(zhēng)論。對(duì)于這種行為，我們應(yīng)嚴(yán)格遵循罪刑定法原則，不能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。對(duì)于邵建國的教唆或幫助自殺的行為用德日犯罪三階層論或犯罪構(gòu)成四要件說分析，都必定得出無罪的結(jié)論，在這里，不存在以不同犯罪構(gòu)成理論分析得出不同結(jié)果的情況。
（二）“以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)并占有單位汽車案”的比較評(píng)析
陳興良教授認(rèn)為，犯罪成立條件即包含客觀條件，也包含主觀條件，在兩種犯罪構(gòu)成體系下，這些條件都需要具備，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行客觀判斷后進(jìn)行主觀判斷才能保證定罪活動(dòng)的準(zhǔn)確進(jìn)行，這一規(guī)則在三階層體系中通過階層的邏輯遞進(jìn)結(jié)構(gòu)得到確定。而在四要件的體系實(shí)踐中，客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則并沒有得到制度性的保障，客觀判斷和主觀判斷順序是可以任意進(jìn)行的，因此，對(duì)于許多案件都會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。○15為了論證這觀點(diǎn)，陳興良教授用“以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)開起單位汽車”一案來說明。
該案的基本案情是：王某以虛假的身份證明到某公司應(yīng)聘駕駛員。上班的第一天，王某在出車途中借機(jī)將車開走，并將該單位的汽車據(jù)為已有。之后，王某以同樣的手段占有了另外三家公司的小轎車，每輛小轎車的價(jià)值在10萬元至20萬元不等。《檢察日?qǐng)?bào)》2009年10月14日第3版刊登了這一案例，原案例分析的作者認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成了詐騙罪。理由是：首先，王某詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終，其次，王某在客觀方面符合詐騙罪的行為特征。陳興良教授認(rèn)為，原案例分析的作者先論述王某主觀有故意，之后才論述其實(shí)施了詐騙行為，即先作主觀判斷后作客觀判斷，所以，認(rèn)定王某的行為構(gòu)成詐騙罪是錯(cuò)誤的。他認(rèn)為，如果依照三階層理論，本案顯然應(yīng)定職務(wù)侵占罪。其論證過程簡(jiǎn)述如下：犯罪構(gòu)成四要件體系和犯罪三階層體系不同的關(guān)鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。犯罪三階層論體系是先作客觀判斷再作主觀判斷。如果先作客觀判斷，王某的應(yīng)聘行為就不是一個(gè)詐騙行為，即使是以詐騙為目的去應(yīng)聘，其應(yīng)聘行為也不屬于詐騙罪的構(gòu)成要件該當(dāng)行為。他的構(gòu)成要件行為乃是利用其作為駕駛員的職務(wù)便利占有公司財(cái)物，這樣一個(gè)客觀要件決定了該行為是職務(wù)侵占行為。在確定這一客觀判斷后再來判斷主觀要件，從主觀目的來看，他有詐騙目的，根據(jù)是他取得職務(wù)身份的行為具有詐騙的主觀目的，因此，不影響定罪，只影響量刑。如果先作主觀判斷，認(rèn)為王某主觀上有詐騙故意，然后判斷客觀行為是詐騙行為，他具有了主觀詐騙目的，則客觀上怎么會(huì)不是詐騙行為呢？那就會(huì)由一個(gè)錯(cuò)誤導(dǎo)致其他錯(cuò)誤。在司法過程中，這種錯(cuò)誤十分常見。○16
針對(duì)陳興良教授對(duì)這案件所作的前述評(píng)述，《檢察日?qǐng)?bào)》組織了一些刑法專家召開了“不同犯罪論體系會(huì)不會(huì)影響司法統(tǒng)一”的研討會(huì)，在會(huì)上，各刑法專家就“以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)開走單位汽車”一案進(jìn)行了討論。對(duì)王某行為的定性，共有以下幾種觀點(diǎn)：（1）應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪，（2）應(yīng)以詐騙罪定罪，（3）應(yīng)以盜竊罪定罪。其中，劉明祥教授按先客觀判斷后主觀判斷的順序進(jìn)行分析，也得出王某的行為應(yīng)以詐騙罪定罪的結(jié)論，劉明祥教授還指出，只要各國刑法對(duì)基本問題的規(guī)定差不多，即使不同國家運(yùn)用不同犯罪構(gòu)成理論體系來認(rèn)定犯罪，也不會(huì)有多少差異。○17
筆者認(rèn)為，在本案中，王某具有非法占有的目的，是故意犯罪，這是無爭(zhēng)議的，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，王某的行為性質(zhì)，即王某的作為是符合詐騙罪的行為特征，還是符合職務(wù)侵占罪的行為特征，抑或是盜竊罪的行為特征。從犯罪構(gòu)成四要件說看，這主要是犯罪客觀要件中的行為判斷爭(zhēng)議問題，從德日犯罪三階層論看，這主要是構(gòu)成要件該當(dāng)性中的行為判斷爭(zhēng)議問題。因此，無論是以犯罪構(gòu)成四要件說分析，還是用德日犯罪三階層論分析；無論是先主觀判斷后客觀判斷，或是先客觀判斷后主觀判斷，均不會(huì)對(duì)案件的性質(zhì)判斷有實(shí)質(zhì)的影響。從本案情況看，筆者認(rèn)為，本案是因刑法規(guī)定存在沖突或交叉而產(chǎn)生的疑難的案件。刑法第266條（有關(guān)詐騙罪的規(guī)定）和刑法第271條（有關(guān)職務(wù)侵占罪的規(guī)定）存在法條競(jìng)合（法條交叉），因此，本案屬于詐騙罪和職務(wù)侵占罪的法條競(jìng)合犯。對(duì)于這類案件應(yīng)用法條競(jìng)合的理論或罪數(shù)形態(tài)理論來解決，在法條競(jìng)合或罪數(shù)形態(tài)的基本立場(chǎng)相同的情況下，無論采用犯罪構(gòu)成四要件說，抑或德日犯罪三階層論分析，均應(yīng)得出相同結(jié)論。筆者認(rèn)為，由于刑法第266條和刑法第271條屬于交叉型法條競(jìng)合，且無法分清哪一條文為普遍法條或特殊法條，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)采用重法條優(yōu)了輕法條原則適用法律，即在本案中，王某的行為應(yīng)定詐騙罪。
（三）“哥哥利用民航飛機(jī)失事殺死弟弟案”的比較論述
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