[ 朱景文 ]——(2012-1-12) / 已閱40511次
朱景文 中國人民大學法學院 教授
關鍵詞: 法律體系/法律規(guī)范/公法與私法/實體法與程序法/國際法與國內(nèi)法
內(nèi)容提要: 中國特色社會主義法律體系的形成為研究中國法律體系的結構、特色和發(fā)展趨勢奠定了現(xiàn)實基礎。可以規(guī)范性法律文件的歸屬和法律規(guī)范的性質兩個向度作為研究法律體系的框架。前者的目的在于描述中國立法的現(xiàn)狀，后者旨在分析不同性質的法律規(guī)范在各個法律部門的分布。改革開放以來，由于市場經(jīng)濟、民主政治、和諧社會、生態(tài)文明、法制建設和全球化的影響，使各類法律規(guī)范在不同法律部門中的分布發(fā)生有意義的變化，這種變化一方面反映世界各國法律體系發(fā)展的共性，另一方面又有鮮明的中國特色。
中國共產(chǎn)黨十五大提出，到2010年形成有中國特色社會主義法律體系，十六大重申到2010年形成中國特色社會主義法律體系的目標。作為一項政治使命，現(xiàn)在這一任務已經(jīng)完成。一個以憲法為中心，包括憲法相關法、民法商法等法律部門在內(nèi)的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，這就為從理論上深入研究中國法律體系奠定了現(xiàn)實基礎。中國社會主義法律體系如何劃分很早就是法學界關注的問題，但是由于缺乏現(xiàn)實立法的根據(jù)，除了引用國外的材料，難免無的放矢。作為一項科學研究，中國特色社會主義法律體系的內(nèi)在結構如何，它未來的發(fā)展趨勢，這種趨勢和世界其他國家的法律發(fā)展有什么關系，其中中國的特色在哪里，均是中國法律體系今后向著更高的目標發(fā)展所應該弄清楚的問題。本文試圖對上述問題作一探討，以求教于法學界同仁。
本文的分析框架是雙向度的，即規(guī)范性法律文件和法律規(guī)范的性質。規(guī)范性法律文件和法律規(guī)范的關系是表現(xiàn)形式和內(nèi)在結構之間、現(xiàn)象和實質之間的關系。分析單元之一是規(guī)范性法律文件，研究它們在各個法律部門中的大致歸屬，借以分析中國立法的現(xiàn)狀；另一個分析單元是法律規(guī)范，分析公法與私法，實體法與程序法，國際法與國內(nèi)法規(guī)范在現(xiàn)行法律文件中的分布和構成。這里不涉及諸如公法和私法之類的劃分是否恰當?shù)臓幷摚皇前阉鼈冏鳛橐环N分析工具或理想類型，借以從不同角度分析法律體系、法律部門的性質和變化。
選擇公法與私法、實體法與程序法、國際法與國內(nèi)法作為衡量法律結構變化的指標不是任意的：一是由于它們在法學研究中有悠久的學術傳統(tǒng)；二是由于它們在法律體系中的覆蓋面，不只是涉及個別法律制度，而具有整體性，能夠大致涵蓋改革開放以來中國法律結構變革的范圍；三是它們與中國社會變革相聯(lián)系。其中公法與私法代表公共權力行使和私人自治的兩個維度，可以分析公權力對社會的干預和公民對公共事務的參與程度；實體法與程序法代表實體權利和實現(xiàn)實體權利的程序的兩個維度，它們是一個國家法治的兩個相互依賴的方面，可以分析法治本身變革的程度；國際法與國內(nèi)法代表法律變革中的國際因素和國內(nèi)因素的互動，可以分析國際因素對國內(nèi)法律變革的參與度。借助這些工具，可以分析中國法律體系過去、現(xiàn)在和將來在不同維度之間發(fā)生的變化，進而通過法律規(guī)范性質的變化解釋中國法律體系的復雜結構和發(fā)展趨勢。
一、法律體系結構的歷史演變
一個國家法律體系的發(fā)展與社會關系的發(fā)展一樣，有一個從簡單到復雜的過程。
在人類剛剛進入文明社會初期，社會關系簡單，調整它們的法律規(guī)范也簡單，法律主要以習慣法的形式表現(xiàn)出來，而且調整社會關系的法律規(guī)范與其他社會規(guī)范也沒有嚴格的界限，法律與道德、宗教往往是一而二、二而一的，法律部門更談不到什么劃分。中國古代社會的法律“民刑不分，諸法合體”，從現(xiàn)在的觀點雖然也可以分辨出刑法、民法、行政法、訴訟法等成分，但是它們都混雜在一起，始終停滯在諸法合體的狀態(tài)。
隨著社會關系的復雜化，特別是隨著社會分工的發(fā)展，開始出現(xiàn)簡單的法律門類的劃分，如羅馬法中的公法與私法，中世紀的教會法與世俗法，英國法中的普通法與衡平法等。所有的法律，要么可以歸入這一類，要么可以歸入那一類。以大陸法系公法與私法劃分為例，在古羅馬時代這種分類適應了當時社會關系簡單劃分的要求，那時的一切社會關系要么屬于私人自治的領域，要么屬于公權力行使的領域。普通法與衡平法的劃分也具有這種非此即彼的性質，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補普通法的不足，如果普通法的救濟能夠達到公正，不得使用衡平法的救濟手段。萬民法和市民法的劃分也是這樣，凡是調整羅馬公民之間關系的屬于市民法，凡是調整羅馬公民和異邦人關系，異邦人之間關系的法律屬于萬民法。中國古代社會的法律也是這樣，大致可分為“禮”和“刑”，所謂“治之經(jīng)，禮與刑”。[1]
到18、19世紀，隨著法典編纂運動，大陸法系逐漸形成了現(xiàn)代法律體系的雛形，包括憲法、行政法、刑法、民法、商法、民事訴訟法和刑事訴訟法等法律部門。法律部門的劃分總是跟編纂法典相聯(lián)，對部門法典的產(chǎn)生具有決定意義的是1804年《法國民法典》，它被公認為近代資本主義社會的第一部民法典，標志著大陸法系的形成，其后世界上的每部民法典都或多或少地受到了《法國民法典》的影響。法國在編纂民法典之后幾年，又相繼制定《民事訴訟法》、《商法》、《刑法》、《刑事訴訟法》等四部法典，加上《憲法》，構成了法國的法律體系。而行政法由于其自身的特點，形成法典的可能性與必要性不大，但它在整個法律體系中的特殊地位是任何其他法律所不能代替的。中國在民國時期也仿照大陸法系制訂了包括憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法在內(nèi)的“六法全書”。應該看到，這些部門的劃分，雖然與它們調整的社會關系有關，但這幾大部門不像通常的那樣劃分為政治法、軍事法、經(jīng)濟法、文化法、教育法等，這一方面決定于歷史傳統(tǒng)，另一方面是由調整方法的特點所決定的。由于調整方法的不同，在憲法與部門法、民法與行政法、確認權利法（包括憲法、行政法、民法）與保護權利法（刑法）、實體法與程序法之間的差別中，似乎可以看到這幾個法律部門的基礎性和純粹性。憲法的一般（原則性）調整與部門法的具體調整，民法的平權型調整與行政法隸屬型調整，憲法、行政法和民法確認權利的方法與刑法保護權利的方法，民法、刑法對實體權利的確認與民事訴訟法、刑事訴訟法對程序權利的確認形成了一一對應的關系。一些法學家甚至贊嘆，這些基本的法律部門具有法律上的純粹性、鮮明的對比性、法律上的不可兼容性的特點。盡管各部門的法律制度多種多樣，但仍然存在法律工具的一些基本的、原始的因素（調整性和保護性，集中原則和任意原則，實體的和程序的原則），而所有這一切在這幾個基本法律部門中都獲得了最詳盡的體現(xiàn)。[2]這是一幅多么理想的法律部門劃分和組合的圖畫啊！一切都是那么和諧、自然、恰切，似乎它可以應對任何社會關系，社會關系的任何變化似乎都可以納入整個體系之中。實際上，19世紀后半期的概念法學以及在此基礎上形成的經(jīng)典法學學科體系就是這樣建立起來的。
進入20世紀以來，隨著社會關系的發(fā)展，法律部門及其之間的關系也日益復雜。這種復雜化一方面表現(xiàn)為法律部門越分越細，各個基本法律部門中都出現(xiàn)了進一步分化的趨勢，如憲法之下的國家機構組織法和人權法，行政法之下的行政組織法、行政運作法、行政救濟法等，民法之下的家事法、物權法、知識產(chǎn)權法、債權法等，商法之下的公司法、合伙法、票據(jù)法、證券法、保險法等，程序法除了民事和刑事訴訟程序法之外，又出現(xiàn)了行政程序法和憲法程序法，還出現(xiàn)了仲裁法、調解法等非訴訟程序法。另一方面出現(xiàn)了許多新的領域，國家利益、社會利益與私人利益相互滲透，公權力與私權利相互影響，訴訟法與實體法相互作用，以至國際法與國內(nèi)法相互轉化，出現(xiàn)了大量的兼有不同法律部門特點的新領域，兼有幾個基本法律部門特點的混合法律部門也出現(xiàn)了，最典型的就是經(jīng)濟法、環(huán)境法和社會法。再用公法與私法的兩分法，甚至憲法、行政法、刑法、民商法、訴訟法等基本法律部門來歸納不同的法律文件就太簡單化了。面對新的社會關系，在原有部門中首先出現(xiàn)一些不那么純粹的規(guī)范，它們處在原有部門的邊緣，于是就在這個部門中出現(xiàn)了不那么協(xié)調的現(xiàn)象。后來，這類條文變得越來越多，原有的法律部門再也不能容納它們，最后逐漸形成一個或若干個調整同類關系的法律文件，經(jīng)過法學家的理論化，新的部門產(chǎn)生了。從實踐來看，無論法學家還是實務工作者都正在學會用一種新的方法認識問題和解決問題，而不再是站在某一法律部門的立場，甚至不再以法律規(guī)范為中心，而是以問題為中心，找出解決這一問題的各種規(guī)范，可能是憲法的、也可能是民商法、刑法的或行政法的，甚至可能尋找處理該問題的非法律的規(guī)范，習俗、道德、社會團體規(guī)范。
原有的法律部門相互滲透、相互影響的現(xiàn)象，在當代幾乎所有的國家都發(fā)生了。現(xiàn)實主義法學在1930年代就針對羅斯福新政時期國家干預的強化提出，公法與私法、私人自治領域與公共權力行使領域之間沒有一條明顯的界限。就最典型的私權，私有財產(chǎn)權和契約自由而言，都不是純粹私的。它們都必須得到國家的確認和保障，與法律強制有著必然的聯(lián)系。所謂“私法”只不過是公法的一種形式。[3]公法與私法、公共權力行使領域與私人自治領域之間的界限不是固定不變的、絕對的，而是流動的、活的，而且正在形成一些介于公法與私法之間的兼有兩個領域某些特征的“中間領域”。這涉及許多法律領域，如管轄權的界限、契約與非契約行為之間的界限、違約責任與侵權責任的界限，甚至生與死之間的界限也不是絕對的，而是相對的、流動的。如美國聯(lián)邦最高法院關于墮胎問題的判決指出，婦女懷孕3個月之內(nèi)的墮胎受到隱私權的保護，屬于私法領域；懷孕最后3個月的墮胎在法律上屬于公權；而在中間3個月則部分屬于私權，部分屬于公權。[4]西方社會中這些新的變化在法學界引起不小的反響。梅利曼提出，由于政府、經(jīng)濟和社會的巨變，當代大陸法系傳統(tǒng)“公、私法的劃分正處在危機之中”。[5]昂格爾認為，當代西方社會“國家與社會的逐步近似，公法與私法的逐步混合”，導致了法治的解體。[6]伯爾曼則明確指出，公法、私法和社會法領域發(fā)生了根本性變化，當代西方國家協(xié)調一致的法律體系正在變得凌亂不堪，西方法律傳統(tǒng)面臨崩潰的威脅。[7]
中國特色社會主義法律體系的形成有自己的特點。和資本主義的自發(fā)形成相伴隨，西方法律體系的形成經(jīng)歷了漫長過程，以大陸法系為例，憲法、民商法、行政法、刑法、訴訟法經(jīng)過了幾百年，新興的法律部門經(jīng)濟法、社會法、環(huán)境法也經(jīng)歷了一百多年。中國作為一個后發(fā)國家，經(jīng)過“文化革命”的慘痛教訓，在確定走法治道路之后，要改變無法可依的局面，使社會生活法制化，必須加快立法的步伐。西方立法發(fā)展幾百年的道路，中國濃縮在改革開放以來的三十幾年。在黨中央的領導下，把形成中國特色社會主義法律體系作為一項政治使命，使立法工作有計劃有步驟地進行，一直是中國立法的鮮明特色。與西方法律體系相比，中國特色社會主義法律體系形成的時間性、階段性特別明顯。西方法律體系的形成也有階段性，其中立法者的目的也起著重要作用，但是總的來說這種階段性是后人總結出來的，而中國則是按預期計劃有步驟推進的。當然，這種計劃性不是盲目的，它來源于并且受制于社會的實際需要。中國特色社會主義法律體系形成的這種有計劃性在中國共產(chǎn)黨一系列重要的會議上都表現(xiàn)出來。1978年十一屆三中全會在提出“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”法制建設方針的同時就指出，從現(xiàn)在起，應當把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務委員會的重要議程上來。從那以后，黨的歷次全國代表大會都把法制建設和立法工作放到重要地位。1997年十五大、2002年十六大明確提出，到2010年形成中國特色社會主義法律體系。2007年十七大進一步提出完善中國特色社會主義法律體系的任務。黨中央所提出的這些目標在全國人大的工作中得到貫徹。2003年李鵬委員長代表九屆全國人大常委會宣布，中國特色社會主義法律體系初步形成。 2008年吳邦國委員長代表十屆全國人大常委會宣布中國特色社會主義法律體系基本形成。2011年吳邦國委員長宣布中國特色社會主義法律體系形成，這是中國法制建設史上的里程碑。為了完成形成中國特色社會主義法律體系這一歷史使命，全國人大常委會和國務院從20世紀80年代開始就制定立法規(guī)劃，從五年規(guī)劃到年度規(guī)劃，雖然立法規(guī)劃不是立法的法定程序，許多列入規(guī)劃的立法由于種種原因并沒有制定，但是它確實反映了中國立法的目的性、有計劃性，在推動中國特色社會主義法律體系形成方面起到了重要作用。
二、規(guī)范性文件歸屬的分析：當代中國立法的現(xiàn)狀
從規(guī)范性文件的歸屬角度，截至2010年，中國已經(jīng)制定憲法和現(xiàn)行有效法律237件，按照全國人大常委會法工委的分類，包括七個法律部門，即憲法及其相關法、行政法、刑法、民商法、經(jīng)濟法、社會法和程序法。此外，現(xiàn)行有效行政法規(guī)690多件，地方性法規(guī)8600多件。[8]
中國憲法部門共有法律39件，占全部有效法律的16%，包括憲法和憲法相關法。中國已經(jīng)制定1954年、1975年、1978年和1982年四部憲法，現(xiàn)行憲法也已經(jīng)有1988年、1993年、1999年和2004年四個修正案。但它們始終都是在一個統(tǒng)一的憲法框架內(nèi)，不可能存在與憲法典并存的單行憲法。憲法相關法[9]是與憲法相配套、直接保障憲法實施和國家政權運作等方面的法律規(guī)范的總和，主要包括四個方面：有關國家機構的產(chǎn)生、組織、職權和基本工作制度的法律；有關民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度的法律；有關維護國家主權、領土完整和國家安全的法律；有關保障公民基本政治權利的法律。
中國行政法部門共有法律77件，占全部有效法律的33%，是法律最多的部門。行政法部門的內(nèi)在結構包括特別行政法和一般行政法。特別行政法又稱部門行政法，指規(guī)范各專門行政職能部門如治安、民政、國家安全、統(tǒng)計、郵政、海關、人事、軍事、教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育等方面的管理活動的法律。一般行政法規(guī)定國家行政管理的基本原則、程序，國家行政機關的地位、產(chǎn)生、職權和職責等，是橫跨各個行政法領域、規(guī)范行政行為的法律，包括行政組織法、行政運作法（包括行政許可、處罰、制裁、監(jiān)察等）和行政救濟法（行政賠償法、行政復議法、行政訴訟法）等。
中國刑法部門有法律1件，即《刑法》。中國刑法部門除了刑法典之外，過去曾經(jīng)存在過單行刑法，即全國人大常委會關于刑法的決定和附屬刑法即非刑事法律中設置的附屬刑法規(guī)定。1997年之后，刑法的修訂則采用刑法修正案和刑法解釋的形式，這對于保證刑法典的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和權威性無疑具有積極意義，也使得刑法成為中國各個法律部門中法典化、系統(tǒng)化程度最高的部門。
中國民商法部門有法律33件，占全部有效法律的14%，包括民法和商法兩個子部門。其中民法已經(jīng)完成了《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《物權法》、《商標法》、《專利法》、《著作權法》、《合同法》、《侵權責任法》、《涉外民事關系法律適用法》等主要法律的制定，欠缺的是編纂民法典。商法包括《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《證券法》、《擔保法》等。如果中國采取目前世界各國大多采取的民商合一的體例，設想在編纂了民法典之后，商法總則與民法總則合一，將具體的商事法作為民商事特別法保留在民法典之外。
中國經(jīng)濟法也是一個龐大的法律部門，共有法律59件，占全部有效法律的25%。就其核心公共經(jīng)濟管理法而言，可以分為綜合職能管理法和行業(yè)管理法兩個部分。綜合職能管理法包括宏觀調控的各個領域，有《預算法》、《審計法》、《統(tǒng)計法》、《價格法》、《反壟斷法》、各類銀行法、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《反洗錢法》、《稅法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質量法》、《計量法》、《標準化法》、《會計法》、《注冊會計師法》等。行業(yè)管理法包括農(nóng)業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、工業(yè)、交通、貿(mào)易、對外貿(mào)易、郵政等各個產(chǎn)業(yè)法。
從目前全國人大常委會對中國法律部門的劃分看，環(huán)境資源法橫跨行政法和經(jīng)濟法兩大部門，包括環(huán)境污染防治法和資源法兩個子部門。中國現(xiàn)在已經(jīng)制定的環(huán)境污染防治法包括《環(huán)境保護法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《放射性污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》、《海島保護法》、《環(huán)境影響評價法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《防沙治沙法》、《清潔生產(chǎn)促進法》、《氣象法》、《野生動物保護法》等；資源法包括《森林法》、《草原法》、《水法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《礦產(chǎn)資源法》、《節(jié)約能源法》、《可再生能源法》等。無論從國內(nèi)需要還是國際環(huán)境看，環(huán)境資源法形成一個獨立的法律部門的時機已經(jīng)成熟。
中國的社會法部門共有法律18件，占全部有效法律的8%，主要由勞動保障法、社會保障法、社會公益與慈善法三部分組成。勞動保障法主要包括《勞動法》、 《勞動合同法》、 《工會法》、《就業(yè)促進法》、《礦山安全法》、《職業(yè)病防治法》、《安全生產(chǎn)法》，國務院制定的《關于工人退休退職的暫行辦法》、《關于職工探親待遇的規(guī)定》等；社會保障法包括《社會保險法》和特殊群體權益保障法，如《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保障法》、《婦女權益保障法》等；社會公益與慈善法包括《公益事業(yè)捐贈法》和《紅十字會法》，《社會救助法》正在審議。
中國程序法部門有法律10件，占全部有效法律的4%，包括訴訟和非訴訟程序法兩類。其中訴訟程序法現(xiàn)已編纂《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》三大法典，而憲法程序法主要涉及違憲審查制度問題，中國的違憲審查權不由法院而由人民代表大會行使，目前主要由《憲法》、《立法法》和《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》組成。非訴訟程序法《仲裁法》和《人民調解法》已經(jīng)制定。
從規(guī)范性文件歸屬的角度進行法律部門的劃分，只不過是對現(xiàn)行規(guī)范性法律文件的一種歸類方法。上述劃分只具有相對性，在它們之外是否還存在其他的部門，如軍事法，從這些部門之中是否還可以析出新的部門，如行政法部門中的教育法、經(jīng)濟法部門中的財政法，民商法部門中的家事法、知識產(chǎn)權法，都是見仁見智的。因此，法律部門的劃分不是絕對的。更何況隨著社會關系的發(fā)展變化，還會有新的部門產(chǎn)生。
三、法律規(guī)范性質的分析：公法與私法
立法的發(fā)展為法律體系的形成奠定了基礎。應該看到，立法是為了適應社會的需要，古今中外都是如此。但是，法律的表現(xiàn)形式即規(guī)范性文件與它的內(nèi)在結構可能不一致：一個規(guī)范性文件可能包含多種性質的法律規(guī)范，一個法律規(guī)范的不同部分也可能分布在不同的法律文件中。而且，同一法律文件從不同角度完全可以作出不同的劃分，例如，《行政訴訟法》既可以歸屬于行政法，也可歸屬于程序法；國家機構組織法既可以歸屬于憲法相關法，也可以歸屬于行政法，等等。在這種意義上，各個法律部門法律的數(shù)量只具有相對意義。法學研究的任務主要是研究一個國家法的內(nèi)在結構，而這個內(nèi)在結構不是憑感覺就能認識到的，需要人的理性思維活動。在某種意義上，從立法實踐上升到成熟的法律體系，恰恰是法學研究的任務，是法學研究不可推卸的責任。
值得注意的是，全國人大常委會所提出的七個法律部門的分類只是給我們提供了法律體系建構的大體框架，規(guī)范性文件的大致歸屬，并沒有代替、更不可能窮盡法的內(nèi)在結構和法律規(guī)范性質的研究。這里不涉及七個法律部門的劃分是否合理的問題，只要不僵化，不把這個問題定尊一格，而是把它作為一個既成事實，一個能把各類法律文件放置其中的框架，以這一劃分為基礎對進一步的研究是有好處的。不同的學者對法律部門的劃分無論中外都有很不相同的意見。[10]在筆者看來，中國特色社會主義法律體系研究的重點并不僅僅在于劃分為幾個部門，而且在于怎樣在不同部門的眾多法律文件背后發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在的變化邏輯，尋找產(chǎn)生這種變化的社會原因，研究其發(fā)展趨勢。
如果換一個視角，不是從規(guī)范性文件的歸屬而是從法律規(guī)范本身的性質出發(fā)，就會發(fā)現(xiàn)這些規(guī)范性文件呈現(xiàn)出相當復雜的特點。我們把公法和私法，實體法和程序法，國際法和國內(nèi)法看作是分析法律規(guī)范性質的單元，是理想類型，把它們看作是相互對稱、互不兼容、非此即彼的構成因素，而規(guī)范性文件則是由這些因素的不同組合而形成的載體。在此框架下，分析處在不同法律部門的規(guī)范性文件的性質和發(fā)展趨勢。
（一）公法與私法的傳統(tǒng)劃分
公法與私法是法律體系，特別是實體法最常見的一種劃分。公法，通常認為包括憲法、行政法和刑法，私法則包括民法、商法。
在傳統(tǒng)上，憲法、行政法和刑法之所以被視為公法，主要是因為：第一，它們的主體都包括行使國家權力的國家機關；第二，它們所調整的關系具有不平等的性質；第三，它們所保護的利益是公共利益、國家利益；第四，它們所包含的規(guī)范不是任意性的，而是強行性、命令性的，作為主體的國家機關必須按照法律規(guī)定的模式行為，否則就是越權或濫用權力，所謂“法律不允許就是禁止”。就私法而言，民商法則具有完全不同的屬性。私法規(guī)范的特點是：第一，主體是個人或法人，而不是國家；第二，私法所調整的關系具有平權性，而不具有隸屬性，雖然國家作為國有企業(yè)的所有者也參加到民事關系中，但在這種情況下國家不具有行使國家權力的性質；第三，私法所保護的是公民或法人的個人利益，而不是國家或公共利益；第四，私法規(guī)范具有任意性，而非強行性。長期以來，私權神圣和契約自由是民商法的兩大原則，這充分表現(xiàn)了公民和法人在處置自己的財產(chǎn)和私人事務時不受政府、社會團體和其他任何個人干預的特點，“法律不禁止即允許”，即私權自治。
上述關于公法與私法劃分標準，無論從主體、關系、利益還是規(guī)范的性質看，都具有對比性、不兼容性，非此即彼。從實際操作的層面，這種劃分有相當大的爭論，我們不難在憲法、行政法和刑法中找到私法性質的規(guī)范，而在民商法中同樣可找到具有公法性質的規(guī)范。[11]這里，我們的著眼點不在于把所有法律部門區(qū)分為公法和私法是否合理，而是把公法和私法作為分析單元，看它們在不同法律部門中是如何分布的，從而研究各個法律部門的性質和發(fā)展趨勢。公法與私法區(qū)分的標準仍然不變，只不過問題不再是憲法、行政法、刑法是否屬于公法，民商法是否屬于私法，而轉變?yōu)檫@些法律部門中包括多少公法或私法因素，它們是如何組合的。
就實際意義而言，公法與私法代表了國家干預和私人自治之間的關系，是能夠衡量當代中國社會和法律變革許多方面的重要指標。不難發(fā)現(xiàn)，當代中國由于國家干預的加強和市民社會對政治領域影響的雙重作用，各個法律部門都發(fā)生了有意義的變化，公法與私法因素在各個部門中相互混雜，這主要表現(xiàn)為私法公法化、公法私法化和兼具公法與私法特征的混合法律部門的出現(xiàn)。
（二）中國的私法公法化
所謂“私法公法化”，即傳統(tǒng)上屬于私法領域的民商法，越來越多地受到國家干預的影響。在當代西方社會，自由資本主義時期所形成的作為私法核心的私權神圣、契約自由原則正在受到挑戰(zhàn)：私權自治不是絕對的，它不得侵犯社會公共利益和他人合法權利。西方的私法公法化發(fā)生在19世紀資本主義從自由競爭發(fā)展到壟斷之后，公法私法分離在前，私法公法化在后。而中國私法公法化和私法與公法剝離發(fā)生在同一過程，其背景都是從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉軌。
中國《民法通則》確定了民事活動的基本原則，它包括兩部分，一部分是傳統(tǒng)民法所具有的，規(guī)定當事人在民事活動中的地位平等，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償?shù)脑瓌t，公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯；另一部分則體現(xiàn)了國家對個人的約束，規(guī)定民事活動應當遵守法律、尊重社會公德，誠實信用、不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，這成為私權自治原則必不可少的前提。
《物權法》一方面把國家、集體、私人的物權受法律的平等保護確定為基本原則；另一方面又規(guī)定“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益”。在其他條款中對物權的不同形式也作出了許多強行性、限制性的規(guī)定。第41條規(guī)定國家所有權制度，“法律規(guī)定專屬于國家所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，任何單位和個人不能取得所有權”。第71條規(guī)定業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權，“業(yè)主行使權利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權益”。第77條規(guī)定“業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房”。在相鄰關系方面，第84條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰權利人應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系”。關于用益物權，第120條規(guī)定“用益物權人行使權利，應當遵守法律有關保護和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定”。關于農(nóng)村土地承包權，第128條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設”。上述這些原則和規(guī)定顯然體現(xiàn)了國家對私權自治的干預。
《合同法》一方面規(guī)定，合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預，從而確定契約自由、意思自治的原則；另一方面又將誠實信用原則和遵守法律、尊重社會公德、不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益作為契約自由原則的重要前提。第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。第54條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”。
《婚姻法》一方面確定實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，另一方面又把保護婦女、兒童、老人的合法權利，實行計劃生育共同作為婚姻法的基本原則。第39條在談到離婚財產(chǎn)分割時，提出夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，依照顧子女和女方的權益的原則判決。
《公司法》把“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任”與公司獨立經(jīng)營、自負盈虧、有限責任等一起確定為公司法的基本原則，還對公司經(jīng)營活動作出了一系列強行性、限制性的規(guī)定。第17條規(guī)定：“公司必須保護職工的合法權益，依法與職工簽訂勞動合同，參加社會保險，加強勞動保護，實現(xiàn)安全生產(chǎn)”。第18條規(guī)定：“公司職工依照《中華人民共和國工會法》組織工會，開展工會活動，維護職工合法權益。公司應當為本公司工會提供必要的活動條件。公司工會代表職工就職工的勞動報酬、工作時間、福利、保險和勞動安全衛(wèi)生等事項依法與公司簽訂集體合同。”第19條規(guī)定：“在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動。公司應當為黨組織的活動提供必要條件。”第20條規(guī)定：“公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。”第21條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”第22條規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。”
當然，上述私法公法化的趨勢，并沒有改變在民商法領域私人自治的實質，不能因此認為民商法已經(jīng)變成以國家干預為主的法。民商法的實質沒有變，只不過給私人自治設置了條件。
（三）中國的公法私法化
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