[ 黨香連 ]——(2012-1-11) / 已閱11636次
淺談轉讓100%股權規避法律的問題
內容簡要 我國實行嚴格的土地保護政策，不得非法轉讓土地，但多年以來，土地違法行為卻愈演愈烈，各種規避法律以達到土地使用權轉讓的行為十分普遍，轉讓項目公司100%股權來實現土地使用權買賣以逃避增值稅是主要方式。股權轉讓[1]是企業收購（或者企業買賣）的重要形式之一。當企業以公司的形式出現時，企業與企業的股東是相互獨立的兩個人格，這兩個人格通過股份或股票建立起聯系，誰實際持有股份或股票，誰便是企業的實際所有者。因此，股權轉讓的實質是買賣這種控制關系。和股權轉讓相對的是資產轉讓[2]，是指將企業的資產整體作價進行交易
主題詞 土地使用權 房產項目公司 逃避增值稅
一．背景與示例
轉讓國有土地使用權，應到國土部門屬下的土地交易中心辦理交易，再在其土地所在的土地部門辦理土地權屬變更登記。中間涉及土地轉讓的稅費，轉讓金大約每平方米土地30多元；契稅：成交價的3%，以及其余零星費用。土地成交價往往金額巨大，隨之交易稅費一般亦為數不低。為省稅費，有的土地交易雙方不愿進入土地交易中心進行交易，而是采取轉讓原土地權利人（公司）股權的方式，到工商局辦理股東及法人代表變更登記，通過取得公司100%股權的方式獲得土地使用權
比如，甲將他于5年前以3000萬元價格取得的一塊土地轉讓乙，兩人經協商談妥，甲以28.5億元的市場公允價格將這47500平方米商住用途的國有土地使用權轉讓給乙。如以轉讓土地使用權方式交易，則轉讓金（費）為225多萬元，契稅為855萬元。該地登記的土地使用權人為某貿易公司。貿易公司在工商局登記的股東為甲與另一人，甲持股權70%，另一人占股權30%，該貿易公司專為取得土地注冊成立，沒有開展其他業務，經注冊會計師審計證實如此。于是，甲與另一股東簽名，將貿易公司100%股權轉讓給乙與乙指定的另一人，并到工商局辦理了貿易公司股東變更、章程變更、法人代表變更等手續，乙成為貿易公司股東，從而實際獲得土地使用權。
以上這種情況，在法律上，不能視為發生土地使用權轉讓。貿易公司作為獨立法人，有民事活動主體資格，對外獨立承擔民事責任，享有民事權利，在它內部，無論股東、住所、法人代表、注冊資本、經營范圍、名稱、章程等登記事項發生什么變化，都不影響它在法律上享有的獨立人格地位。因此，如土地權利人內部發生變化，只需要到工商局部門辦變更登記即可；如名稱、住所、法人代表變化，按《土地登記規則》，應到國土部門辦理變更登記，但這不屬于土地使用權轉讓，無需繳交轉讓金、契稅等稅費。[3]
二．股權全部轉讓方式轉讓國有土地使用權與直接轉讓國有土地使用權哪種規避稅費合理一些。
完全不同，如果通過股權轉讓方式走，則按股權轉讓收稅；如果通過資產（土地使用權）轉讓方式走，則按資產（土地使用權）轉讓收稅。兩者相比較，前者的稅收遠低于后者。但前者有其他風險需要防范，即目標公司可能存在的法律風險
企業收購有兩種形式，一是股權并購；一是資產收購，兩種并購各有優缺點。股權并購系指并購方通過協議購買目標企業的股權或認購目標企業增資方式，成為目標企業股東，進而達到參與、控制目標企業的目的。資產并購系指并購方通過收購目標企業資產方式，運營該資產，并不以成為目標企業股東為目的。一家單位并購一家制造企業，首先要考慮并購的原因，這個非常關鍵。是想獲得被并購企業的資產、品牌、生產場地、銷售渠道、管理人員，還是想獲得該企業的土地，這都將影響并購的方法。至于稅金有相關的稅收規定，企業股權并購不需要繳納不動產涉及的營業稅、動產和存貨涉及的增值稅，契稅是規定安置30％以上員工的減半征收，安置100％的免契稅。如果是收購資產，則這些稅費都無法減免， 通過以上股權并購與資產并購的分析，可以看出二者存在一定的同異之處[4]。
房地產開發具有周期長、投資大等特點，過程中由于后續資金不足或者其他市場因素導致房地產企業經常通過轉讓房地產項目謀求出路。按照一般法律規定，房地產項目轉讓需要進行項目更名，手續繁瑣，費用較高，而投資者也發現通過對房地產項目公司股權重組可以合理規避市場及法律風險，節省稅費，因此又出現了大量通過股權重組形式轉讓房地產項目的形式，而我國對以股權重組方式轉讓房地產項目現階段只能借鑒《城市房地產管理法》及《公司法》有關公司股權重組和轉讓的規定來處理此類事務，實踐中有許多爭議。
房地產項目轉讓實際上也就是房地產的轉讓，所表現的形式通常是由一個開發商將其正在開發建設的房地產項目的一部分或者全部轉讓給另外一個或者幾個投資商。項目整體轉讓，是指權利人將其擁有的建設工程項目出賣給受讓人，雙方就轉受讓該建設項目確立權利、義務關系的民事行為。雖然我國法律對項目整體轉讓未進行定性、定位，但根據《城市房地產開發經營管理條例》第21條規定：“轉讓房地產開發項目，轉讓人和受讓人應當自土地使用權變更登記手續辦理完畢之日起30日內，持房地產開發項目轉讓合同到房地產開發主管部門備案。”可見，房地產開發項目整體轉讓實質上仍是土地使用權的轉讓。整體轉讓需符合開發投資需達25%的限制，項目整體轉讓各項批文手續均需重新變更，手續比較繁瑣，稅費較高。
項目公司股權重組轉讓。項目公司是指專為開發特定的房地產項目而成立的房地產開發公司。隨著房地產市場的發展，投資者發現項目公司可以合理地規避市場及某些法律風險，因此出現了大量項目公司，即開發一個項目成立一個公司，項目彼此互不影響。項目公司股權重組轉讓就是以公司股權轉讓的重組方式，實現房地產項目轉讓。這種轉讓是以轉讓公司股份的方法進行房地產項目的投資人變更，其基本程序是變更公司投資結構或股東。通過股權重組方式來間接實現房地產轉讓,具有合同條件靈活/手續簡便等特點，此一方式正逐漸成為投資者進行房地產項目轉讓的一種較常采用的方式。
股權轉讓缺點也不容忽視，主要是債務風險不易控制，股權收購僅涉及目標公司股東層面的變更，目標公司的債權債務并沒有發生變化，仍需由目標公司承擔。因此，目標公司未經披露的負債和或有負債，可能會在受讓方收購控制目標公司后顯現出來，由此陷入財務黑洞，從而對收購后的目標公司和收購方的利益造成極大的損害。[5]
目前，無論國家還是地方，對房地產項目公司均無系統或專項規定，但實際上注冊登記的房地產項目公司在我國早已大量存在。隨著房地產市場的發展，投資者發現設立房地產項目公司可以合理地規避市場及法律上的諸多風險，因此投資者每開發一個房地產項目即成立一個公司，各個房地產項目彼此互不影響。據此，本文所稱的“房地產項目公司”是指投資者專為開發特定的房地產項目而成立的房地產開發有限公司。房地產項目公司轉讓就是指投資者注冊成立房地產開發有限公司，然后將其持有的公司股權轉讓給第三人。這種轉讓是以公司股權轉讓方式實現房地產項目轉讓以達到房地產項目投資主體更替的目的。
三股權轉讓實現土地轉讓是否受法律保護？
以股權轉讓方式實現土地使用權轉讓，在當今房地產市場中非常普遍。 在司法實踐中，對于這類行為的效力認定存有較大爭議：一種意見認為該行為系以合法形式掩蓋非法目的，惡意規避國家關于房地產法和稅法的相關規定，應該認定無效。另一種意見則認為股權轉讓是受《公司法》保護的法律行為。存在爭議的主要原因是，無論是公司法律制度還是房地產法律制度都未對以股權轉讓方式實現土地轉讓行為的效力認定做出相關規定。這直接帶來司法實踐的障礙。
然而我國法律制度對于其效力認定、適用條件、規制方式等，都沒有相應的明確規定，一旦出現糾紛引起訴訟，法院面臨著無法可依、不知如何裁判的困境。審理此類案件面臨的難題是對該類行為效力的認定。而這在法律界也較有爭議。
中國政法大學房地產法專家符啟林教授從商品市場化角度考慮，他認為股權轉讓行為應受《公司法》保護。“有些地方政府認為這種模式是名為股權轉讓，實為倒賣土地，但是處罰起來并沒有法律依據，最后的權利還是在法院。目前從法律角度來看，通過股權轉讓形式實現土地使用權的轉讓并沒有法律障礙�！狈麊⒘秩缡窃u價[6]。 今年年初，海南省國土環境資源廳發布《關于充分發揮土地調控作用促進房地產業平穩健康發展的通知》（以下簡稱《通知》），在國內首次提出“嚴禁以股權轉讓為名，變相違規轉讓土地使用權”。意在打擊借道“股權轉讓”變相轉讓土地使用權的“炒地”現象。雖然該通知有意限制房地產開發商變相買賣土地，但是具體執行上有較大困難。有業內人士表示，《通知》中的一些條文，與國家法律法規有所沖突，難以受到法律保護。符啟林教授認為，《公司法》明確規定股權可以轉讓，沒有規定房地產公司股權不能轉讓。這種現象的確存在問題，但是在《公司法》《土地管理法》沒有做出具體修訂時，各地行政部門發文件阻攔法律實施也是一種違法行為。 有關專家指出，這實際上是近年來頻繁出現的以公司股權轉讓方式轉讓土地使用權模式。他們通常以低價取得國有土地使用權，再成立項目公司，在土地未開發的情況下，將公司股權100%進行轉讓，通過投資、股權轉讓的方式，回避實質性的轉讓行為，從而以合法形式規避法律的強制性規定由于房地產開發具有周期長、投資大等特點，開發過程中因后續資金不足或因其他市場因素，導致房地產企業通過轉讓土地使用權謀求出路的市場現象頻頻發生。投資者發現，通過對房地產項目公司在股權層面上流轉，可以合理地規避市場及法律上的某些風險、節省稅費。這種轉讓不應獲得法律支持，但司法實踐中卻往往能得到一些法院的支持。這些法院往往單純地基于誠實信用原則和為了懲罰失信的轉讓方而促使合同生效[7]
根據《財政部國家稅務總局關于企業改制重組若干契稅政策的通知》（財稅[2008]175號）第二條的規定，在股權轉讓中，單位、個人承受企業股權，企業土地、房屋權屬不發生轉移，不征收契稅。同時根據《國家稅務總局關于企業改制重組契稅政策若干執行問題的通知》（國稅發[2009]89號）第一條的規定，財稅〔2008〕175號文件第二條中規定的“股權轉讓”，僅包括股權轉讓后企業法人存續的情況，不包括企業法人注銷的情況。在執行中，應根據工商管理部門對企業進行的登記認定，即企業不需辦理變更和新設登記，或僅辦理變更登記的，適用該條；企業辦理新設登記的，不適用該條，對新設企業承受原企業的土地、房屋權屬應征收契稅。財稅〔2008〕175號文件第二、三、四條中的“企業”，是指公司制企業，包括股份有限公司和有限責任公司。如果一家房地產公司試圖轉讓公司名下的土地使用權，將面臨一系列土地管理法律、法規的制約;但如果通過轉讓公司股權獲取土地使用權的收益，依照公司法的規定，則幾乎沒有任何障礙。
在這樣的制度安排下，房地產公司一般不會選擇直接出讓或受讓土地使用權的方式，而是選擇轉讓或受讓股權的路徑。眼下，這種操作的合法性問題開始受到房地產業界、司法界和學界的關注。
長期以來，上述所謂“變相炒地”行為，司空見慣。不僅最高人民法院若干判決明確將股權轉讓合同認定為合法有效，而且幾未見到行政管理部門對其作出處罰。根據媒體公開報道，有法律專家指出，上述行為頂多算是鉆法律的空子，仍是當事人在法律允許范圍內的合法選擇。
但是，進入2010年，情況有變，房地產業開始對上述操作憂心忡忡。一是今年1月27日，海南省國土環境資源廳發布了《關于充分發揮土地調控作用促進房地產業平穩健康發展的通知》。其中第五條明確表示，“嚴禁以股權轉讓為名，變相違規轉讓土地使用權。”二是今年以來，一些地方的公安機關對此以“非法倒賣土地使用權罪”[8]立案，有多家房地產公司老總因此身陷囹圄。實踐中，對上述行為按刑事犯罪追究的邏輯則在于：以股權出讓之名行土地使用權買賣之實，是以合法形式掩蓋非法目的。股權轉讓并不引起目標公司名下土地使用權的轉讓，因為股權轉讓不影響土地使用權主體的變更，土地使用權的享有者仍然是目標公司;再者，股權轉讓的當事人是作為轉讓方的目標公司的股東，作為受讓方的第三人，目標公司并非當事人。假如是目標公司的土地使用權轉讓，其當事人應是，作為轉讓方的目標公司，作為受讓方的第三人。
隨著城市房地產市場的進一步規范，通過股權轉讓方式掩蓋土地使用權買賣的案件正呈增長趨勢。建議有關部門對此問題予以高度重視，對此類案件在審判實踐中遇到的問題盡快作出相關規定。
