[ 湯治 ]——(2003-9-6) / 已閱22354次
“中道”之憂——SARS下行政強制諸措施的展開
湯治
[內容提要]
在抗擊SARS進程中，與我們關系緊密的行政強制行為已是行政法學界乃至整個法學界研究的重點。本文簡要分析了緊急狀態下的行政強制措施的合法性和正當性，之后從這一狀態下行政強制的程序瑕疵和邊緣性問題出發，針對德國學者在行政強制學說中提出的“中道”理論表示現實的憂慮，并根據行政法的一些基本理論對解決“中道”理論與現實差距提出了自己不成熟的一些觀點（如緊急狀態下行政強制行為一些準則及法律救濟的補充途徑）。
[關 鍵 詞] 行政強制 必要性 程序瑕疵 中道 救濟
一 當自由失去時
在剛剛結束的SARS疫情爆發嚴重時，中央到地方各級政府機關采取了若干強制性措施來應對這場突發性公共危機。來自北京市防控非典督查辦公室的統計，根據流行病學調查和發布隔離公告時間，截至6月21日10時，18個區縣累計隔離醫學觀察人數為30173人，其中集中隔離12131人，分散隔離18042人。累計解除隔離觀察人數30048人，當日處于隔離觀察人數125人。⑴ 留驗觀察、隔離治療等抗SARS措施的頻頻采用涉及到公民的人身自由范圍問題（當然也涉及到企業自由問題，本文不做論述）。
可以看到“緊急狀態”這一用語在這一事件中被學術界乃至傳媒界大量反復引用。何謂“緊急狀態”？緊急狀態在各國憲法和法律上的描述也不盡一致，但大致上的內容是近似的。比較有代表性的定義是歐洲人權法院對“公共緊急狀態”（Public Emergency）的解釋，即“一種特別的、迫在眉睫的危機或危險局勢，影響全體公民，并對整個社會的正常生活構成威脅”。緊急狀態有以下幾個特征：必須是現實的或者是肯定要發生的；威脅到人民生命財產的安全；阻止了國家政權機關正常行使權力；影響了人們的依法活動；必須采取特殊的對抗措施才能恢復秩序等。根據引起緊急狀態的原因不同一般可以把緊急狀態分為兩類：一類是自然災害引起的緊急狀態；一類是由社會動亂引起的緊急狀態。⑵ SARS的爆發顯然屬于第一種類型的情況。那么上述種種行政強制行為就應該是緊急狀態下的行政行為。
基于上文對“緊急狀態”的認定，在很大程度上可以認定為在SARS疫情下的若干行政行為是行政強制制度中的即時強制。即時強制，是指國家行政機關在遇有重大災害或事故，以及其他嚴重影響國家、社會、集體或者公民利益的緊急狀態下，依照法定職權直接采取的強制措施。⑶ 依即時強制的標的，留驗觀看、隔離治療等強制措施屬于對身人的強制，如《傳染病防治法》第24條的規定⑷ 。在本次事件中，各級行政主體基本上采取的都是一個斷然的行動，使得行政相對人認識到的就是限制或影響自身權益的諸多手段或措施，出現了很多抵制和阻礙的情況（從隔離區逃走、違反出行規定和辦假證明）。這是我們不得不思索，抗SARS措施與人身自由之間的關系。人身自由屬公民基本權利，受到憲法的保護⑸ 。《立法法》規定“限制人身自由的強制措施和處罰”屬于法律保留事項，即如需對公民的人身自由施加限制，必須有法律上的依據。⑹ 因此有必要對這些行為的合法性、正當性進行思考。
二 行政強制合法性、正當性的若干思考
就抗SARS而言，行政機關可以直接適用的是1989年2月21日第七屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過的《傳染病防治法》。因此，檢測抗SARS措施的合法性，首先應該考察這些措施與《傳染病防治法》之間的關系究竟如何。實施抗SARS措施的前提——法定傳染病和疫區的宣布基于上述法律保留的要求，檢測SARS疫情發生之后相關行政機關所采取的措施是否具備合法性就必須從該法中尋找基本的答案。⑺
有些學者對諸強制措施的合法性表示質疑認為：運用這些措施對人身自由進行限制時，都必須存在一個前提要件：實施第24條措施的前提要件是相應的傳染病必須屬于法定傳染病（事實要件）；實施第26條措施的前提要件是針對已經被宣布為疫區的地區（地域要件）。
但是，考察至今為止中央和地方各級政府今為止采取的措施，可以說，都缺乏上述兩項前提要件，換而言之，各項措施在合法性要件方面或多或少都存在著一定的瑕疵。
顯然可以看出上述對抗SARS措施合法性分析是以實定法為根據進行的。而目前SARS疫情中的很多情況則顯然并非是可從既存的實定法中尋找到有效的對應措施。在相當大程度上，既存的實定法并不是能夠全然預測到各種未來可能發生的事情，這正是實定法的局限性。SARS突如其來的發生，尋找其病原體的艱難過程以及至今尚未研究和生產出能有效治療的藥物等事實說明SARS本身與《傳染病防治法》第3條所列舉的35種法定傳染病不同，法律體系并未預設其發生之后可采取的有效措施。總而言之，至今支撐抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是適用于平常狀態的實定法體系，而是在緊急狀態下的其他因素。因此，分析和評論抗SARS措施與人身自由之間的關系，就不能僅僅以既存的實定法為唯一依據。
那么這些強制措施是否超越了“必要性”的范圍呢？觀察目前使抗SARS措施發生效力的各種因素，“必要性”的認識是關鍵——如果不采取現行的抗SARS措施則難以預防或遏制SARS的疫情發展。處于緊急狀態的當前，是人們對采取抗SARS措施“必要性”的認識為這些措施提供了正當性基礎，使其有效的作用得以維持。以下的兩個方面可以說明抗SARS措施具有正當性。對照《傳染病防治法》，目前以具有限制人身自由內容的第24條措施或第26條措施的形式表現出來的抗SARS措施在合法性方面均存在相當的瑕疵，但另一方面，事實上維系這些措施有效運作的則是基于“必要性”產生的正當性。“必要性”是應解決非常狀態下問題之需要產生的。當“必要性”并不是構成某項措施形式方面的合法性要件時，其直接反映出的是社會對法律，對公共權力的實質要求。當前人們期待的是各級政府能夠實質性地解決由SARS造成的公共健康和安全方面的危機，真正承擔公共衛生職責。因此“必要性”支撐的正當性也只有在這類非常狀態之下，即當實定法無法或者難以提供有效的法律資源實質性地滿足社會需要時才具有真正的法律意義。 ⑻
緊急狀態不會永遠持續。無論采取哪種措施，不能總在事實上的“必要性”中尋求和維系效力。SARS給人們的啟發是應盡快建立能夠在平常狀態中充分預測和對應諸如公共健康和安全危機等問題的法律制度，從而使“必要性”成為采取法定措施的一項前提要件，而不是僅僅是事實上的，孤立于實定法體系之外的“赤裸裸”的客觀存在。總之如何通過法律制度建設，在合法性中去整合“必要性”和正當性是目前相關法律制度建設的當務之急 。⑼
其實，我們討論緊急狀態下的行政行為的根本出發點還是基于公共危機處理中的公共利益與公民個人權利的制衡的考慮。有些學者這樣描述：“公共利益與公民個人權利是一對矛盾的統一體。公共利益是公民個人權利的集合，但它又不等同于公民的個人權利；公民的個人權利應溶于公共利益之中，但又有其個體性和獨享性。”在突發的公共危機面前，在應對這樣的公共危機過程中，公共利益與公民個人權利的關系呈現出如下特點：第一，公共危機的公共性，決定了公共利益保護的優先性和公民個人權利的從屬性。第二，公共危機的突發性，決定了公共利益保護的緊迫性和公民部分期待（預期）的權利實現的困難性。第三，公共危機的嚴重性，決定了公共利益的強化和公民個人權利的弱化。第四，公共危機處理的復雜性，決定了公共利益保護的手段多樣性和公民個人權利的多方受限性。第五，公共危機的不可避免性，決定了公共利益特殊保護的必要性和公民個人權利受限的必然性。第六，公共危機的暫時性，決定了公共利益特殊保護的暫時性和公民個人權利受限的暫時性。⑽ 總之，在法律制度中有效地處理“必要性”，將正當性轉化為合法性，使合法性中蘊含正當性是今后法律制度建設的應有走向。當然，在具體的制度層面如何構建本人限于水平，還無法展開。重復上文提過的觀點——如何平衡滿足行政強制措施“必要性”與法治國家對包括人身自由在內的人權的保障要求之間的制衡關系，尋找出二者之間的“中道”是這方面法制改革的關鍵所在（本文下節將著重論述，此處不贅述）。
三 “中道”之憂——行政強制的程序瑕疵及邊緣
堪稱“國考”的高考在不平常中剛剛走過，高考期間的SARS預防、檢查、衛生等方方面面的問題做出了詳細的規定。但其中一項規定卻多多少少令人有點不理解，那就是被醫院確診為非典疑似病人的考生與確診患了非典的考生一樣，不得參加高考。⑾ 這種規定的公平性實在令人懷疑（實際可行性暫且不論）。事實上，抗SARS過程中的實習醫生有功，考研未過線也可順利升讀研究生；人民大學更公開表示，對一線抗非人員的子女采取優先錄取政策……對醫護人員可以慷慨付出愛心，乃至惠及他們的子女，為什么不能對染病的非典疑似考生本人多一點關懷呢？非典疑似考生在高考關鍵時刻病倒并被隔離已屬不幸，不許他們參加高考，豈不是打擊更大？此外，為能夠參加考試，疑似病例的考生會不會瞞報、不報自己的病情，那樣豈不是對抗擊SARS更加不利？ 這是行政強制的邊緣問題，社會反應非常不一致，值得我們反思和討論。
對控制SARS措施的法律程序問題事實上也值得討論。控制SARS屬于傳染病防治范疇，應當依法進行。我國的《傳染病防治法》于1989年9月1日開始實施，是控制“非典”的基本法律依據。衛生部是控制“非典”工作的主管部門，已以部門規章形式下發了一系列通知，為保護人民身體健康，避免大眾心理恐慌作出了積極的貢獻。但是，衛生部在具體實施控制“非典”工作中，在法律程序問題上存在瑕疵。
2003年4月8日，衛生部發布《關于將傳染性非典型肺炎（嚴重急性呼吸道綜合征）列入法定管理傳染病的通知》（衛疾控發[2003]84號），《通知》第三條規定：“傳染性非典型肺炎（嚴重急性呼吸道綜合征）有較強的傳染性，其控制措施可按照《中華人民共和國傳染病防治法》第二十四條（一）款執行。”這就是控制SARS的強制治療、強制隔離措施的法律依據。《傳染病防治法》第二十四條（一）項 內容為，醫療保健機構、衛生防疫機構發現傳染病時，應當及時采取下列控制措施）“對甲類傳染病病人和病原攜帶者，乙類傳染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔離治療。隔離期限根據醫學檢查結果確定。拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安部門協助治療單位采取強制隔離治療措施”。而根據《傳染病防治法》第三條，甲類傳染病是指鼠疫和霍亂，不包括“非典”；同時，“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。換言之，《傳染病防治法》第二十四條（一）款不能直接適用于控制“非典”工作。因此，衛生部的《通知》屬于與上位法（《傳染病防治法》）相抵觸的下位法，其法律效力存在嚴重問題。法律授權本身也是有程序限制的，《傳染病防治法》第三條第五款規定得很明確，國務院增加甲類傳染病病種的，需要公布。相當于立法機關對最高行政機關的立法授權，依法理，此種授權不能再行委托，否則國家職責最后必然由政府承擔，而且國務院據此行使權力，其法定要件是公布。具體而言是依照《立法法》規定在國務院公報上發布。《傳染病防治法》第三條第五款為立法授權當無疑問，因為它明確了國務院在特定條件下修改或曰補充法律的權力。另外，隔離治療、強制隔離治療屬于限制人身自由的強制措施，依據《立法法》第八條第5項，只能制定法律。因此即使“將其看作是國務院依法所享有的行政職權”，授權衛生部行使也違背了立法法原則。
隔離治療、強制隔離治療目的的確是為了維護公共利益，但它是對公民權利和自由的嚴重限制，理應有嚴格的程序限制。否則，今天是水災，明日有地震，憲政何從談起？因此，目前行政力量介入（甚至公安機關），對“非典”病人及“疑似”人員的強制治療、強制隔離尚無法律依據。在“非典”蔓延的特殊時期，采用特殊手段控制傳染病本無可厚非，但這只是一個事實問題，與依法行政問題不屬同一層面。畢竟，從某種意義上講，法治才是社會最大的福祉。
那么控制SARS措施的法律程序問題該如何解決呢？
根據《傳染病防治法》規定，衛生部上報國務院，由國務院發布公告，增加“非典”為甲類傳染病。或者，衛生部另行發布公告，增加“非典”為乙類傳染病，援用《傳染病防治法》第二十四條（二）項——對除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙類、丙類傳染病病人，根據病情，采取必要的治療和控制傳播措施——來組織實施控制“非典”工作。因為“必要的治療和控制傳播措施”并未有立法限制，所以衛生行政部門完全可以參照《傳染病防治法》第二十四條第（一）款采取控制措施。這樣解決法律程序問題（上報或者另行公告）并未增加國家的人力、物力開支以及時間耗費，故這種程序應該予以采納。
曾任德國聯邦憲法法院首席法官的Ernst Benda在他的理性、妥協的“中道”（Mittelweg）理論中支出在上述兩者的緊張關系中，一方面，如要最大限度地實現對人權的保障，則當發生緊急狀態事件時，能實際有效處理事態的規定會喪失功能；反之，如制作緊急體制已完全滿足現實的要求，則會是法治國家和民主的保障陷入絕地，因此，為了建立有效且無害的制度，使上述（極端對立的）兩條道路之間不形成沖突，就需要講實際有效性和防止濫用權力中兩種觀點至于同樣的地位加以考慮。⑿ 我認為，這次事件及其所延伸的緊急狀態下的行政強制行為中存在著過多“過火”現象，如何把握中道，如何做到行政行為合法性、正當性和必要性的完美統一，如何最大限度地在保障社會集體（公共）利益的同時，最小程度地侵犯公民的私權利？如何做到始終保證行政相對人的地位平等？“中道”之憂由此展開。和同學做了比較充分的商討和論證，覺得給予行政強制以原則上的指導（雖不能治本）可以一定程度上限制行政公權力的濫用。緊急狀態下行政強制行為應遵循下屬基本準則：
1.法定原則。行政強制必須有法律依據，且必須按照法定的程序實施。⒀ “越是危急時刻，越需要民意機關發揮作用。” 隨著非典疫情的擴散，人大作為民意機關，應當充分發揮作用，這既有助于確認政府行為的合法性，也是體現人大權威性與實現法治原則的要求。首先，人大應當通過授權立法確認政府強制體檢與隔離的權力。在疫情迅速擴散時，采取隔離與強制體檢等措施對人身自由進行限制顯屬必要。但是，同樣是隔離，是否經過立法機關授權，其正當性截然不同。目前，政府的限制性措施基本上完全出自行政自由裁量，“紅頭文件”滿天飛，立法機關幾乎置身事外。這些“紅頭文件”中，有些固然是出于健康與安全的考慮，有些則令人懷疑是借“非典”而濫用職權。這些既無益于人民身體健康，還危及其他基本權利，更會遭致國內外的普遍質疑。⒁ 在對公民權利進行限制和對財產權進行征用時，一定要有明確的法律根據。⒂ 我國傳染病防治法第24條所規定的隔離僅僅針對患者，而且是“醫療隔離”，而防治非典所采取的措施則包括對“接觸者”隔離、疫情居民區的“生活隔離”，以及其他場所的強制體檢等。為了明確對上述自由與權利進行限制的合法性，有必要通過正式授權，確認隔離與檢查的正當范圍，防止有關部門濫用權力。
2.公平、公開原則。這體現在行政強制程序方面的規定。信息及時和公開，充分說明強制措施的法理依據和客觀必要性，就有利于對群眾進行宣傳教育，減少不必要的干擾，迅速建立緊急狀態下的法律秩序。
3.權衡裁量原則。在行使行政強制之前，行政機關應對必要性和利弊作出衡量，是行政機關作出要不要行使行政強制措施，作出此種或彼種措施的決定（這在隔離措施中體現得較為明顯）。
4.適當比例原則。在應急狀態下采用這一原則的時侯，合理的度和衡量標準也要符合緊急狀態時期的形勢和客觀條件，而不能簡單地根據正常狀態下的標準來衡量，也不可采用絕對等量的公式為標準，必須允許一定的公差度，以避免出現因為擔心超過必要的界限而放棄應當履行的職責，從而造成更大危害后果的現象。⒃ 必須兼顧公共利益和公民利益，符合法律規定的目的，不得超過合理的必要的限度，采取必要的方式，最小程度地損害當事人的權益。堅決抵制借緊急狀態之名恣意行使行政權的現象。
5.適時執行原則。突發事件的性質和可能帶來的緊迫后果要求政府部門在采取必要的應對措施時必須要考慮形勢的急迫性和應對措施的及時性。緊急狀態下對于政府的決策和適用法律的力度都有特殊的要求。
6.救濟原則。緊急狀態下的行政強制措施容易給公民、法人（主要是企業）的合法權益造成損害，必須有法律途徑予以救濟。因此應當作出規定，公民、法人或者其他組織的合法權益因行政強制而受到損害的，可以向人民法院提起訴訟，并可以依法提出賠償要求。⒄ 這一原則涉及行政強制措施的可訴性問題，本文下節將補充論述。
四 補論（權利救濟）
“有權利必有救濟。”本文所論述的諸強制行為必然需要適用法律救濟。SARS下的一系列強制措施，包括預防性的、控制性的和治療性的等等，特別是大家所熟悉的一種常用措施，如“隔離”。這些措施有的是純醫療技術性的，但大多屬于行政強制措施行為，無疑帶有法律屬性。雖然絕大多數人對這種強制措施是配合的，但是也出現了許多違背、阻礙的現象。此時是否可以適用法律救濟及適用什么法律救濟呢？一般觀點認為我國的行政復議法和行政訴訟法早已解決了這一問題：這兩法都明文規定，公民、法人或者其他組織，對于行政主體所實施的行政強制措施不服的，有權申請復議或者提起訴訟。但對于非常時期中的行政緊急強制措施的法律救濟，與對于一般行政強制措施的法律救濟應該有所不同（主要體現在程序上）。其實緊急狀態下的強制措施的可訴性尚待進一步研究。
行政強制措施的可訴性，不是從靜態的角度和一般意義上講行政強制措施是否可訴，而是從理論上和實務的、動態的角度分析，滿足了什么條件的行政強制措施，可以達到法院受理的條件。因此，我們可以這樣理解：《行政訴訟法》明確將行政強制措施納入法院受理行政案件的范圍，并不表明任何形態的行政強制措施都具有可訴性。某一具體行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達到了其自身的獨立性和成熟性，取決于它與行政相對人權益的關系。⒅
行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立的具體行政行為是否已經成立，而行政強制措施與行政相對人權益的關系則是指法律上的利害關系，即行政強制措施的采取是否影響或可能影響行政相對人的合法權益。⒆ 從一般意義上講，具有獨立性和成熟性，并影響或可能影響行政相對人權益的行政強制措施，就具有可訴性。具體講，需要區別不同形態的行政強制措施，并分別加以分析。就行政即時強制措施而言，由于它是一個獨立的、實實在在的處置相對人權益的斷然行動，實施終了的行政即時強制措施具有獨立性、完整性和成熟性，顯然也同行政相對人有利害關系，因此它具有可訴性。⒇ 行政機關采取了行政強制措施以后，或因不存在違法行為，或因雖有違法行為，但不夠實施行政處罰或其他行政處理的條件，因而沒有必要、也不再實施后續的具體行政行為，而是隨著需要強制的情形消失而解除行政強制措施，恢復相對人被限制的權利。但該行政強制措施確實曾經存在過了，也確實給相對人的權益造成了影響，甚至造成了損害。這時的行政強制措施無法依附于其他具體行政行為而存在，也沒有其他具體行政行為可依附，而是一個直接影響相對人權益的獨立、完整的具體行政行為，其對相對人權益的影響也是獨立和直接的，因而這種行政強制措施達到了法院受理的成熟性，當然具有可訴性，我認為本文所討論的抗擊SARS過程中的諸強制措施符合可訴性的實質要件，具有可訴性。除此之外，有些救濟手段也值得采用：
（一）申請復議撤銷強制措施。行政相對人有申辯和申請復議的機會，這是法律賦予行政相對人的基本權利。（本人覺得鑒于考慮行政管理的效率和司法的經濟原則故應對申請復議的時間作適當限制。）
（二）合理的行政強制司法審查。人民法院（各級）受理行政機關（各級）申請執行的其具體行政強制行為。法院應出于緊急狀態考慮迅速組成行政審判庭對這一具體行為進行合法性的審查，并就是否予以批準做出裁定。（21） （本人不成熟的觀點認為法院應考慮如下事項：①是否缺乏事實根據；②是否違法；③是否有嚴重違反行政相對人權益的違憲行為；④是否必要。）
（三）金錢補救措施。行政相對人可以基于民事侵權和賠償的通則對個人進行起訴要求金錢上的救濟對政府進行起訴要求補救的最常見的理由是要求因違反法定義務或瀆職的賠償。（22）
行政強制是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。這次SARS疫情，對于所有以法律為業的人都值得反思。它讓我們看到了現存法律體系應對緊急狀態的手足無措，看到了各不同法律性文件在相互銜接上的不嚴謹，更看到了法律對于社會生活調控作用的局限性。在此緊急情況SARS過后但是，在此過程中，同樣存在很多借依法行政之名而侵犯行政相對人合法權益的行為，而且其行為多少帶有某種運動的痕跡，而且遺留了很多的法律問題同樣慎重對待和處理，事實上此次事件已成為法律職業者推動新一輪法制建設的契機。（23） 讓我們這些法律人所欣喜的是，法律從以往的緊急狀態中的不作為逐漸變得有所作為，盡管這個轉變的程度仍然是有限的，但是畢竟標志著一個新的開始。
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