[ 李金祥 ]——(2003-9-6) / 已閱29585次
行政合同與民事合同之比較及思考
行政合同在我國是伴隨著經(jīng)濟(jì)體制改革和政府職能的轉(zhuǎn)變出現(xiàn)一項(xiàng)新生事物。它與原來以命令強(qiáng)制為特征的行政行為相比更溫和、更富有彈性�，F(xiàn)在，我國已經(jīng)有了基本行政合同制度，但是這一制度還很不完善。首先，在理論上沒有一個(gè)占主導(dǎo)地位并為大多數(shù)人所接受和贊同的對(duì)“行政合同”的界定。在立法上我國不僅無統(tǒng)一的行政合同法，而且在相關(guān)的法律法規(guī)中并無“行政合同”的表述。所以也沒有確立區(qū)分行政合同與民事合同的標(biāo)準(zhǔn)。其次，行政合同糾紛的法律救濟(jì)很不完善。由于行政合同實(shí)際上是由民事合同發(fā)展而來，民法和合同法的基本原理也確實(shí)在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同糾紛的法律救濟(jì)手段。因此本文試從合同理論方面將行政合同與民事合同進(jìn)行比較，以求在行政合同制度的發(fā)展與完善方面進(jìn)行有益的探索。
合同，又稱契約，是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)然，這是指民法債權(quán)合同而言的，事實(shí)上合同有廣義和狹義之分。廣義合同不僅包括民法上的債權(quán)合同、物權(quán)合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同、行政法上的行政合同和勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同等①。我國1999年頒布的統(tǒng)一合同法的立法原意對(duì)合同的界定基本上采取的是債權(quán)合同的概念（還包括部分物權(quán)），大體上與多數(shù)國家民事立法的合同概念相一致。這樣的合同概念，體現(xiàn)了民商合一的原則，但并不包攬行政性質(zhì)合同和人身性質(zhì)的合同等�！坝捎诤贤ㄖ皇且�(guī)范反映交易關(guān)系的民事合同，而反映行政關(guān)系的行政合同、勞動(dòng)關(guān)系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對(duì)交易關(guān)系的反映，因此，不應(yīng)屬于合同法所稱的合同范疇�！灰苑从辰灰钻P(guān)系的協(xié)議，因不受合同法規(guī)范調(diào)整，可以通過制訂單行行政法規(guī)的方式予以調(diào)整” ②。我國采用狹義合同概念，將行政合同排除在統(tǒng)一合同法的調(diào)整之外，一方面是從立法技術(shù)角度考慮的，另一方面是從行政合同的特殊性考慮的。因?yàn)樾姓贤嘁孕姓黧w與相對(duì)人地位不對(duì)等為特征，以保障公共利益為優(yōu)先考慮，這與整個(gè)合同法建立在當(dāng)事人地位平等基礎(chǔ)上，并以平等地保護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益為首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具體制度的構(gòu)建上也必然不同。因此，不宜將這兩個(gè)理論基礎(chǔ)不同的合同制度統(tǒng)一規(guī)定于一部合同法中。但在我國的社會(huì)生活中，存在著大量的行政合同的不爭(zhēng)事實(shí)表明我們并沒有忽視行政合同的存在，而是將民事合同的種種優(yōu)點(diǎn)嫁接到行政管理中，那么我們應(yīng)該在廣義的合同范圍內(nèi)將行政合同與民事合同進(jìn)行比較。
行政合同又稱（行政契約）是指行政主體為了行使行政職能實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人、和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。行政合同具有以下特征：
1.行政合同當(dāng)事人中一方必定是行政主體。在行政合同中，一方是從事行政管理、執(zhí)行公務(wù)的行政主體，另一方是行政管理相對(duì)人，且行政主體處于主導(dǎo)地位并享有一定的行政特權(quán)，行政機(jī)關(guān)憑借國家賦予的優(yōu)越地位，通過合同的方式行使行政管理權(quán)。
2.行政合同的內(nèi)容是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)，具有公益性。行政合同是為履行公法上的權(quán)利和義務(wù)而簽訂的，如果合同內(nèi)容只涉及私法上的權(quán)利與義務(wù)，則應(yīng)視為民事合同。由于行政合同的公益性決定其內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完全的自由處分權(quán)。行政合同的簽訂，其目的是為了執(zhí)行公務(wù)，實(shí)現(xiàn)特定的國家行政管理目標(biāo)。
3.行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為，雙方的行政行為須以雙方意思表示一致為前提。當(dāng)然，雙方意思表示一致并不等于雙方追求的目的相同，行政主體簽訂行政合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)，行政管理相對(duì)方則是為了營利。
4.在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。行政合同中當(dāng)事人并不具有完全平等的法律地位，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)國家行政管理的需要，單方面的依法變更或解除合同，而作為另一方當(dāng)事人的公民、法人或其他組織則不享有此種權(quán)利。
5.行政合同受特殊法律規(guī)范調(diào)整。行政合同的內(nèi)容除少部分受民商法調(diào)整外，總體上是受行政法調(diào)整的，行政合同糾紛可以通過行政法的救濟(jì)途徑解決。在我國目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其糾紛的處理途徑尚未規(guī)范化，筆者認(rèn)為，人民法院行政審判庭應(yīng)享有最終的處理權(quán)。
從行政合同的特征不難看出，行政合同與民事合同相比，兩者的存在著較大的區(qū)別。首先在合同主體方面，行政合同的當(dāng)事人一方必定是行政主體，另一方是行政管理的相對(duì)人。雙方的權(quán)利地位是不平等的，是管理與被管理的關(guān)系。而民事合同的雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。其次在合同成立的原則方面，行政合同的雙方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和對(duì)等。行政主體在行政合同的締結(jié)過程中處于優(yōu)先要約的地位，行政管理的相對(duì)人如果自愿同行政主體締結(jié)合同就意味著要服從它的管理和監(jiān)督，履行某些先合同義務(wù)。簽訂合同后，即使在具體的合同中未規(guī)定行政特權(quán)條款，也應(yīng)視為其已經(jīng)就上述內(nèi)容與行政機(jī)關(guān)協(xié)商一致。而民事合同，充分保護(hù)契約自由，必須以當(dāng)事人雙方意思表示一致為前提，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。最后在合同的履行、變更或解除方面。由于行政合同雙方當(dāng)事人不具有完全平等的法律地位，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)國家行政管理的需要，單方依法變更或解除合同，行政管理的相對(duì)人則不享有此種權(quán)利。而民事合同，一旦依法成立，對(duì)當(dāng)事人雙方都具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。由上述可見民法中的平等主體、意思表示一致、契約自由等原則并不能完全適用于行政合同，但它們體現(xiàn)出來的基本原則仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同區(qū)別于行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等其他行政行為的重要標(biāo)志。
鑒于行政合同的特殊性質(zhì)，行政合同糾紛的救濟(jì)途徑也應(yīng)有別于民事合同和其他的行政行為。我們認(rèn)為首先是自力救濟(jì)。由于行政合同中包含大量的民法精神，行政合同糾紛的成因也很有可能包括合同的誠實(shí)信用、顯失公平、不可預(yù)見、不可抗力等因素。如果基與此類發(fā)生的糾紛，行政合同的雙方當(dāng)事人完全可以先通過協(xié)商解決。這樣既可以使行政機(jī)關(guān)圓滿完成簽訂行政合同的目的即執(zhí)行國家公務(wù)，又可以最大限度保護(hù)行政相對(duì)方的經(jīng)濟(jì)利益。
其次是行政救濟(jì)。行政合同作為一種行政行為，應(yīng)受行政法所調(diào)整，對(duì)于行政合同糾紛，故救濟(jì)途徑不可能排除行政救濟(jì)即行政復(fù)議。我國行政復(fù)議法第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請(qǐng)，作出行政復(fù)議決定，適用本法�！钡�6條對(duì)行政復(fù)議范圍作了明確的規(guī)定，其中第五款“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯合法的經(jīng)營自主經(jīng)營權(quán)的”，第六款“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的”，是將納入行政復(fù)議范圍的行政合同具體化了。所以相對(duì)人也可以通過行政復(fù)議來解決發(fā)生的行政合同糾紛。
最后是司法救濟(jì)。行政主體在行政合同中處于優(yōu)越的地位，而行政管理的相對(duì)人就成了弱勢(shì)群體。所以司法救濟(jì)是保護(hù)他們合法權(quán)益的最有效也是最后的途徑。我國行政復(fù)議法第5條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟�！� 我國行政訴訟法第２條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴為。”行政合同行為屬于行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定的相對(duì)人就特定的行政合同事項(xiàng)實(shí)施的，能夠影響相對(duì)人法律地位，產(chǎn)生行政法上法律后果的行為，應(yīng)屬具體行政行為，具有行政可訴性。根據(jù)行政合同及其糾紛訴訟法律特征，筆者認(rèn)為，作為行政合同相對(duì)人的公民、法人或其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)的下列行政合同行為，可以提起行政訴訟：
（一）對(duì)行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的。行政機(jī)關(guān)締結(jié)合同行為必須依法實(shí)施，不得超越權(quán)限范圍，并不得對(duì)相對(duì)人進(jìn)行脅迫和欺詐，不得通過締結(jié)行政合同違法對(duì)相對(duì)人設(shè)定義務(wù)，否則，相對(duì)人可以提起行政訴訟。
（二）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行行政合同義務(wù)的 。行政合同依法成立后，對(duì)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人都具有法律的約束力。行政機(jī)關(guān)應(yīng)依照法律規(guī)定和合同約定對(duì)相對(duì)人承擔(dān)給付報(bào)酬或價(jià)金、兌現(xiàn)某些方面的優(yōu)惠、給予行政補(bǔ)償?shù)攘x務(wù)。行政機(jī)關(guān)不履行其義務(wù)時(shí)，相對(duì)人有權(quán)提起行政訴訟或行政賠償訴訟。
（三）對(duì)行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除行政合同不服的。當(dāng)國家和公共利益或政策在合同履行過程中發(fā)生變化時(shí)，行政機(jī)關(guān)不必取得相對(duì)人的同意，有權(quán)單方面根據(jù)國家和社會(huì)公共利益作出變更合同的決定；如果公共利益的變化使繼續(xù)履行合同沒有必要時(shí)，還可以作出解除合同的決定。但行政機(jī)關(guān)的這種特權(quán)并不是沒有限制的，這種權(quán)利的行使必須是基于公共利益的需要，并只能在公共利益限度內(nèi)行使，否則，相對(duì)人可以提起行政訴訟。
（四）對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政合同的履行監(jiān)督、指揮權(quán)和違約制裁行為不服的。行政機(jī)關(guān)負(fù)有監(jiān)督和指揮行政合同履行及違約制裁的權(quán)力，有權(quán)在行政合同的執(zhí)行過程中通過進(jìn)行檢查監(jiān)督、發(fā)布行政命令違約制裁等方式監(jiān)督和指揮相對(duì)人履行合同。但是，行政機(jī)關(guān)的這種監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)和制裁權(quán)是有限度的，應(yīng)僅限于保障行政合同的如約履行，不可衍生、濫用于干預(yù)合同另一方當(dāng)事人的合法經(jīng)營自主權(quán)和其他正常的生產(chǎn)、經(jīng)營及生活活動(dòng)，不得要求相對(duì)人履行不合理的義務(wù)。否則，合同相對(duì)人可以提起行政訴訟。
至于如何建立和完善行政合同制度，學(xué)者們提出了很多觀點(diǎn)。一種認(rèn)為必須將行政合同與民事合同分離開來，完善關(guān)于行政合同的立法。在立法形式上，借鑒德國等大陸法系國家的做法，在將來的《行政程序法》中單列一章專門規(guī)定行政合同，應(yīng)當(dāng)涵蓋如下內(nèi)容：行政合同的涵義、原則、成立要件、行政合同的無效、行政主體在合同中的特權(quán)、合同的變更和解除及補(bǔ)償、違約責(zé)任、爭(zhēng)議糾紛的處理等八個(gè)方面。 另一種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，就目前的實(shí)際情況，我國行政合同立法不可能像德國那樣在行政程序法中設(shè)專章就行政合同作出具體規(guī)定。因?yàn)槲覈壳皼]有行政程序法，即使將來制定行政程序法，但是把實(shí)體法性質(zhì)的行政合同納入程序法中加以規(guī)范，勢(shì)必會(huì)引起爭(zhēng)論，難以實(shí)現(xiàn)。如果就行政合同制度制定單行行政法規(guī)，就符合我國行政法中將實(shí)體法和程序法關(guān)聯(lián)規(guī)定于一法之中的法制傳統(tǒng)，同時(shí)又為行政合同法律制度的修補(bǔ)和完善留下了較大的余地和空間。筆者傾向后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為行政合同立法的理想模式是制定單行行政法規(guī) 。
�、倥砣f林 主編 《民法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社，1999版第586頁
②王利明.合同的概念與合同的規(guī)范對(duì)象 .法學(xué)前沿，1998年第2期
作者：李金祥
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