[ 秦立崴 ]——(2011-12-29) / 已閱42630次
秦立崴 法國巴黎第二大學 博士
關鍵詞: 法國民法典 合同 意思自治 善意原因
內容提要: 《法國民法典》合同制度改革已經走向深入，成為當前法國民法學界的重大事件之一。保守派和改革派圍繞三部改革草案展開的激烈論戰，展現出對待《法國民法典》以及由其開創的法國合同法傳統模式的截然不同的兩種立法思想。是修改還是重立?三部改革草案給出了不同的答案。改革背景的還原揭示了法國合同法的法典化既是出于法國民法內在的結構性和實體性需要，也與歐洲私法一體化和商業合同國際化的發展密切相關。對三部改革草案及其引發的學術爭論進行剖析，可以發現經典的合同自由原則和合同強制力原則正面臨深刻的危機。而合同的社會化和人道主義觀念催生出對合同有用性、公正性和道德性的規則設計，并導致法官裁量權的擴張。因此，意識形態的沖突成為此次法的斗爭的根源。
眾所周知，1804年頒布于世的《法國民法典》(又稱《拿破侖法典》)歷經兩個多世紀，仍然未經全面修訂，并作為基本的民事法律規范影響著法國民法其它法律淵源的存在、發展和消亡。其中，作為法國合同法基本法的《民法典》第三卷第三編的“合同或一般契約之債”，則是保留拿破侖法典原初條款最多的部分。
兩個多世紀都不曾變動的合同基本制度能夠維持到今天，并不意味著拿破侖法典具有永恒的適應能力。正如巴黎第二大學教授皮埃爾·卡塔拉(Pierre CATALA)所分析的那樣，兩個原因保持了《拿破侖法典》債法部分的長壽:“其一，單行法和特別法典(如消費法典和競爭法典等)的迅速繁殖為法國私法注入大量新觀念;其二，司法判例和法律學說造就的可觀成果，在不觸及民法典書面措辭的前提下，通過創造性的法律解釋使法典本身得以現代化�！盵1]正是這些運行在民法典之外的活的法律規范和解釋保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內從事正常的民事活動。但就拿破侖法典而言，這種長壽毫無疑問付出了應有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現實生活的有效掌控和引導。面對嶄新而復雜的社會和經濟生活，它顯得陳舊而過時了。[2]
一 改革的背景
改革的動議曾被多次提起，但或應者寥寥或無果而終。60年代，法國法學界曾經致力于擬定一部以法律行為概念為核心的新民法典，但該工作不幸夭折。一方面顯示民法典的修訂必須有一套成熟且普遍認可的替代方案;另一方面，改革的實施有賴于抱有革新思想和創新理念的法律人的集體力量的強大。而2003年，由巴黎第二大學教授皮埃爾·卡塔拉教授領銜發起的法國債法改革運動，掀開了新一輪法國民法典改革的大幕，預示著21世紀對法國民法而言必定是一個創新的世紀。
皮埃爾·卡塔拉教授主導的《債法和時效法改革草案》(簡稱卡塔拉草案)[3]已于2005年9月22日正式遞交法國司法部，并被不同國家的著名大學分別譯成英文、德文、西班牙文、意大利文、日文和阿拉伯文。但是，該草案所體現的立法思想和改革目標卻無法得到大多數法學者支持，因為正如皮埃爾·卡塔拉教授本人所說:“這部草案并不是要建議重立一部法典，而是要推薦一部修補性的法典”。結果，改革草案對拿破侖法典原意的忠誠先于創新的需要被加以關注和強調。此外，由于該草案對歐洲私法一體化運動持保留和一定程度的對抗態度，[4]招致較多的學術批判。
在如何對待法國合同法的傳統與創新的問題上，以佛朗索瓦·泰黑教授為代表的一些民法學者和法律實務工作者站在了與卡塔拉草案完全不同的立場上。他們并不憂慮歐洲合同法一體化會消滅法國合同法的優良傳統。相反，在他們看來，與其人為地勉強維持《法國民法典》合同制度的傳統結構，倒不如張開雙臂迎接外來的法律模式，用“法律世界語”來重鑄法國的合同法。[5]因此，起草另一部建立在完全不同的意識形態上的法律草案，成為他們選擇的最佳表達方式。泰黑教授領導下起草的合同法改革草案《為了合同法的改革》，[6]在法國民法學界掀起了振聾發聵式的觀念沖突，并極大地影響了法國司法部擬定的改革草案。面對學術界對合同法改革方向和路徑的激烈爭論，法國司法部也組織了一部官方改革草案的擬定。既抱有一種開放的態度，但也沒有輕易地放棄傳統。司法部《合同法改革案》[7]仍然更多地體現了創新的特征。或許是受到保守勢力的影響，該草案也在不少方面做出了妥協。
三部涉及民法典合同制度的改革草案，在法國民法學界掀起了前所未有的論戰。這種局面的出現并不令人吃驚。因為面對具有經典歷史意義的《拿破侖法典》，修補(局部增刪)抑或重立(推倒重來)，任何一種抉擇都超出了行動本身的意義。對法國人而言，這無疑是一種艱難甚至痛苦的抉擇。本文試圖探究和剖析法國合同法改革運動中內涵豐富的理論和實踐成果，并深入領會民法法典化的普遍規律。最終，若能有助于中國民法現代化及法典化的早日實現，則幸甚至哉!
二 改革要點的剖析
《法國民法典》合同制度改革所遭遇的問題和困境，在本質上并不是法律技術問題，而是涉及合同法的哲學理念、合同法的價值、合同法在社會生活中的角色和功能等等基礎問題的法律觀念之爭�！斗▏穹ǖ洹匪N含的法國傳統法律文化的基本價值觀和哲學觀經過兩個多世紀的學說注釋和司法實踐確認，早已被抽象為公認的法律原則，并深入到后世的每一位法律工作者和學習者的法律認知當中。但是，時代的更替和生活方式的變遷催生或造就了不同于以往的新哲學和新觀念，使相同的法律原則卻因時過境遷而蘊含著不同的精神特質。事實上，圍繞合同法改革草案所發生的爭論，究其實質在于古今不同哲學觀和價值觀對于既定合同基本原則的截然不同的解讀，進而影響到具體法律規則的制定。筆者將通過對下面各項理念和原則的剖析，展示改革問題的尖銳性和復雜性。
(一)愈加受約束的合同自由
《拿破侖法典》奠基于18世紀末和19世紀初興盛的個人主義哲學。這一哲學以人人平等為價值起點，賦予個人創制約束自身的規則的權力。個人的意志成為個人自身負擔法律義務與責任的合理依據，而未經個人同意的約束性規范不具有合法性。社會契約成為解釋國家公權力效力來源的邏輯假設。個人主義哲學在經濟領域促成了自由主義的發展。每個個人就是自身利益的最好的裁斷者。因此，經濟交換活動在一種個人與個人之間的利益對抗游戲中發生和發展。每個人都有權利為自己盡力爭取利益，同時也有義務維護自身利益不受損害;在交換中，一方締約人不負有考量對方利益的義務，這就是合同自由所依據的倫理上的公正。學說上，被概括為締約人的意思自治理論。
《拿破侖法典》在人類社會立法史上的巨大意義，除了法律規范得以法典化本身，還在于它里程碑式地確立了體現合同自由原則的意思自治公設。《拿破侖法典》的第1108條將締約人的同意列為協議生效的首要條件。從第1109到第1122條構成同意制度的專節，明確錯誤、欺詐和脅迫成為構成締約人同意的瑕疵，并可導致合同無效或被撤銷。而第1156條要求合同解釋必須探尋締約人真實的共同意志。[8]雖然《拿破侖法典》沒有設立合同成立的專節，也沒有區分合同成立與合同生效兩個概念。但是，法國經典法律學說公認的合同成立條件，僅為締約人就合同本質要素完成了同意的交換(即意志的相遇)一項。[9]這種認識也源自對《拿破侖法典》第1583條的解讀。該條規定:買賣合同僅因買賣雙方就交易之物和價格達成合意即告成立。最具象征意義的莫過于《拿破侖法典》第1134條第1款的宣示:作為締約人的共同意志成果，契約在締約人之間擁有與法律同等的效力。[10]可見，作為合同自由原則之核心的意志主義在法國傳統合同法中占據統治地位。
以個人主義哲學為邏輯基礎的合同自由原則，強調個人有締約與不締約的自由，有選擇締約對象的自由，有決定合同內容的自由。這一經典法律論斷已為世人共知，并被法國司法部改革草案和泰黑草案明確列為原則性法律規范。[11]但是，作為法國民法偉大傳統的合同自由理念和原則，歷經歲月至今日，其內涵早已難負經典論斷的詮釋。比如正在運營的出租車駕駛員不得拒絕乘客正常的搭乘要求，即他不享有不締約的自由;用人單位不得以性別、膚色或民族等身份特征為由拒絕與特定應聘者簽約，否則會因歧視性招聘條件受到懲罰;快遞公司不得在服務合同中設定不承擔保證及時送貨義務的條款[12]等。除了上述出于公共利益的考慮而在法律和判例中確立的強行性規范外，行業壟斷和市場價格串通等行為所導致的締約雙方經濟地位和協商力不平等現象，也成為破壞經典合同自由原則的因素。在消費合同方面，普通消費者往往在客觀上既無法選擇更有利于自己的締約對象，也無力改變制式合同的內容。甚至，他們的生活需要迫使他們只能與特定占據壟斷地位的締約對象簽合同，從而喪失了不締約的自由。因此，經典合同自由主義從協議的達成這一結果逆向推導出締約人意志自由和地位平等這兩個前提的邏輯公設，已經明顯脫離了現實。合同不再意味著公正，意志的宣示也不必然體現自由了。
今天，法國合同法改革在合同自由問題上至少包含兩個方面的任務:其一，應當保障平等協商的存在和意志表達(或稱意思表示)的自由;其二，應當保障參與締約活動的各方當事人的合理信賴。
1.協商階段締約各方地位平等和意志自由的維護
在合同協商階段，當事人是否能在彼此經濟實力存在差別的情況下，自由地表達真實的意志，進而實現締約各方在合同給付以及其他各項權利義務間的平衡，是關系到合同自由健康有度地運行和合同公正得以伸張的重要方面。當代合同法的發展，在脅迫、損害和合同條款恰當性的檢驗中，對傳統法律概念及其制度模式提出了新的問題，并考驗著合同法改革者的智慧和決心。
關于經濟脅迫�！赌闷苼龇ǖ洹冯m然在同意制度中確立了同意瑕疵的排除規范，但其經典意義仍忠誠于羅馬法原意，僅指來自于人的行為所導致的憂慮或恐懼。而利用外部事件和環境要挾他人而成立之契約不構成脅迫。因此，法國民法傳統上不接受經濟地位和實力不平等構成脅迫。但是，司法判例和特別法從19世紀后半葉開始，出于公正的考量，逐漸確立了利用不利于他人的“必須狀態”[13]而訂立之合同無效的規則。[14]法國當代的一些法學家在“必須狀態”和脅迫之間建立起邏輯聯系，努力促成脅迫適用范圍向締約人外部環境擴張。[15]在經濟活動方面，競爭法率先將經濟依賴關系濫用列入立法規范。但民法典卻仍保持沉默。21世紀初，民事司法機關終于通過兩個頗具學說爭議的判例，正式接納了經濟脅迫概念。[16]通過這兩個判例，法國最高法院將“經濟脅迫”定義為:濫用經濟依賴關系，利用某人因合理利益遭受直接威脅而生之恐懼獲取利益的締約行為�？ㄋ莅负退痉ú坎莅敢岔斪”Ｊ刂髁x學說的反對，將經濟脅迫概念列入草案文本的關于同意的瑕疵一節。[17]但兩部草案的表述呈現出不同的傾向。卡塔拉草案強調締約一方利用受制于某種必然狀態或依賴關系的對方當事人的弱勢，獲取明顯過度的利益。而司法部草案則意在指明，弱勢一方締約人被迫接受了本來不愿意承擔的合同義務。從兩部草案定義經濟脅迫的重心來看，司法部草案仍將經濟脅迫概念嚴格限制在同意的瑕疵范圍內。而卡塔拉草案已使經濟脅迫概念超越主觀意志范疇，成為具有平衡合同給付功能的客觀規則。這種重心偏轉和功能延伸的結果，使經濟脅迫與另一個被泰黑草案所采納的法律概念十分相近。
關于司法定性的損害。泰黑草案沒有吸收司法判例和特別法確立的經濟脅迫概念，卻從歐洲合同法一體化立法活動和其他歐洲國家立法經驗中汲取養分，試圖將“司法定性的損害”引入法國合同立法。須知《拿破侖法典》已確立了損害制度，并作為對契約自由的運行結果的控制。合同法上的損害指締約一方因始于合同成立時約定的相互給付不平等而遭受的損害。[18]但是，《拿破侖法典》第1118條明確規定:“損害僅僅對特定的人，并僅在特定的合同中才會導致協議的瑕疵”。根據《民法典》第1305條的規定，有權利獲益于損害制度的特定人僅限未受監護的未成年人。[19]而民法典列明的實施損害制度的合同類型也僅為兩類:遺產分割合同和不動產銷售合同。[20]盡管后來的特別法豐富了適用損害制度的合同類型，因特殊原因而受到司法保護或財產監管的成年人也可獲益于損害制度的保護，但是作為民事普通法的民法典的立場始終沒有明顯的變化。而法國司法判例受限于立法的剛性，即便要對合同給付的不平衡實施救濟，也繞開損害制度而求助于其他概念的運用。應該明確的是，損害在本質上不屬于同意的瑕疵(即一種主觀瑕疵)，而是一種合同訂立時存在的客觀瑕疵。[21]法國民法典將其列為同意的瑕疵一節并嚴加約束，反映了法典制定者對維護意志主義為核心的合同自由的鮮明立場。
泰黑草案第66條第1款規定:“不過，若締約一方利用對方的必須狀態、依賴關系或顯著的脆弱性，獲取明顯過度的利益的，受害人可以請求法官重建合同的平衡。若合同平衡無法重建，法官應宣告合同無效。”從條款的文意來看，其設定的情形與卡塔拉草案關于經濟脅迫的規定完全相同。在救濟手段上，泰黑草案賦予法官修改合同內容的權利。如果這種“司法定性的損害”規則得以在未來法國民法典中確立，將意味著經典損害制度得以釋放并成為普遍規則，傳統的合同自由原則受到來自法官權利擴張的監控，合同給付的平衡將從締約人意志的自由博弈轉為由合同外部力量來實現。而且，泰黑草案將此規則置于“合同的內容”一節，糾正了現行民法典和卡塔拉草案在這一問題上的不甚恰當的設計。
濫用條款。在當代經濟生活當中，存在著大量未經協商和無法協商的合同。因此，通過驗證主觀意志真實性的法律措施無法解決這類合同中存在的不公平的問題。損害制度也僅僅是從合同相互給付不平等的角度進行救濟。但是，一個合同文本往往并不顯示出締約雙方給付價值上的不平衡，而是在保障給付、實現給付或承擔責任的方式上顯現出巨大差別，最終導致一方締約人的損害。為了預防和治理這一現實問題，法國消費法率先確立了濫用條款的概念和制度。法國1978年頒布的第78－23號法律的第4章設立了規制濫用條款的基本制度。該法律認為:當一項合同條款的確立，是由于作為締約一方的職業者，為獲取過度利益而濫用其經濟能力，強加給作為締約對方的非職業者或消費者的情形，就構成濫用。不過，在1995年，這一定義被旨在全面貫徹歐共體1993年《關于同消費者訂立的合同中存在的濫用條款問題》的指令[22]的另一部法律所改寫。這部法律將濫用條款定義為:“在合同締約雙方的權利和義務之間建立起明顯的不平衡的條款”。2008年，隨著一部名為《經濟現代化》立法[23]的出臺，濫用條款的定義和制度再次得到調整。已經為之更新了的《法國消費法典》第L．132－1條第1款將濫用條款定義為:“從目的和效果上看，在合同締約雙方的權利和義務之間建立起明顯的不平衡，損害作為締約一方的非職業者或消費者利益的條款”。通過這一系列的更新，法國消費立法已經將濫用條款制度建設成為集標準制定和司法操作為一體的規則系統。簡言之，就是由政府在資政院(Conseil d’Etat)和濫用條款委員會(Com-mission des clauses abusives)的協助下制定濫用條款的黑名單[24]和灰名單，[25]并通過行政法規的方式頒布。由司法機關在具體案件的審理過程中加以貫徹、執行。
但是，從立法的角度看，濫用條款的受益者始終是消費者或非職業者。盡管法國最高法院曾在1996年的一個判例中確認:若一個職業者締結的合同的標的與其職業活動沒有直接關系，他就可以作為濫用條款的受害者，獲益于消費法的保護。[26]可是，這一突破性的判例卻相對孤立。隨著司法政策趨向于歐共體指令的原意，法國最高法院對消費者的解釋回歸狹義。[27]這種狀況使遭受合同不平衡損害的職業者或非消費合同的普通締約人均不能求助于濫用條款。難怪丹尼·馬佐教授尖銳地指出:“職業者的標簽并不是合同不平等、不公正的解毒藥”![28]因此，法國民法面臨著是否在民事普通法中設立一個反對濫用條款的一般性規定的問題。
在這個問題上，《歐洲合同法原則》已經做出了表率。其第4:110(1)條規定:“一個未經協商的條款，如果違背善意(誠實信用)的要求，在締約雙方的權利和義務之間建立起明顯的不平衡，并損害了締約一方利益的，受害締約方可以請求宣告其無效�！憋@然，卡塔拉草案[29]和泰黑草案[30]受到了上述歐洲示范立法的影響。但這兩部草案的起草者舍棄了“違背善意(誠實信用)的要求”的表述，或許是不想陷入這一抽象概念背后關于合同公正和合同安全的無休止的論戰當中。此外，法國的這兩部草案還授予司法機關修改濫用條款的權力。令人意想不到的是，法國司法部改革案卻沒有抵抗住一些職業組織的強烈反對，刪除了原本存在的反濫用條款一般規則。這些職業組織出于懼怕民法典的“左傾化轉變”，以消費主義的規則不符合民法典崇尚的自由與平等傳統價值為借口，威脅抵制改革草案的通過。[31]法國司法部的妥協無疑沉重打擊了合同法改革派的期待。因為，反濫用條款的一般規則非但不會破壞合同自由的精神，反而是維護了一方締約人平等協商的權利。它是體現當代民法合同自由和合同公正內在統一性的一個典型的例子。遺憾的是，或許這一規則最終不會出現在未來法國民法典的文本中。
2.締約活動參與人之間合理信賴的維護
在合同成立之前的磋商階段，締約活動的參與者也會因彼此階段性的意思表示或承諾產生信賴。如果法律對這種信賴加以保護，勢必限制締約人的合同自由。甚至，法律是否可以強制合同的成立，或強制取消一方的締約人身份并賦予他人?這些問題無疑使合理信賴的保護與合同自由之間的矛盾變得極端尖銳。
關于要約撤銷的濫用。雖然拿破侖法典沒有設立合同成立(即要約與承諾)的規則，但是法國司法判例在實踐中填補了這一缺漏。對于要約的撤銷，法國法在傳統上遵循合同自由原則的精神，認為要約必須是要約人真實意志的表達。在合同成立之前，要約人可以自由地撤銷已經發出的要約。也就是說，在受要約人做出承諾之前，要約人撤銷要約的行為一般不受約束，也不會招致法律上的不利后果。[32]這種放縱要約人反悔行為的司法政策，致使受要約人處于非常被動的地位，并極易遭受經濟損失。要約的穩定性和可信性缺乏應有的保障。對此，法國消費法從保護消費者利益的角度，強制不動產借款要約[33]和多種信貸要約[34]的要約人承擔在法定期間內維持要約有效性的義務。否則，一旦受要約人做出承諾，撤銷行為不能阻礙合同的成立。法國司法機關也通過判例對要約撤銷行為進行限制:如果要約人在要約中明確表示了一個承諾期限的，要約人在該期限屆滿前必須維持其要約的有效性;[35]如果要約不含有明確的期限，法官也必須研判該要約是否“隱含著一個合理的承諾期限”。[36]但是，對于提前撤銷要約的行為，司法判例仍持相對保守的立場，僅判令要約人因侵權責任賠償受要約人遭受的損害，而不傾向于在受要約人承諾的情況下強制合同成立。[37]
卡塔拉草案和泰黑草案在這個問題上比法國司法判例走得更遠，并與歐洲合同法統一運動步調一致。卡塔拉草案第1105－4條規定:“但是，若一項寄給特定人的要約，包含有在明確的期限內維持要約有效性的表示的，無論該要約是被提前撤銷，還是要約人喪失締約資格或死亡，都不能阻止合同的成立�！碧┖诓莅傅�18條第1及第2款也表示，如果對特定人發出的含有明確承諾期限的要約被提前撤銷，不能阻止合同成立的意思。但是，法國司法部草案卻站在了保守的立場上，不接受一方當事人可以被法律強制訂立合同。該草案第25條雖強調要約人的維持要約有效性的義務，但第26條僅僅同意對受害的受要約人承擔有限的侵權性質的損害賠償責任。可見，法國司法部草案一方面重視了受要約人合理信賴的維護，而另一方面仍堅持合同自由締結的原則。
單方承諾合同的提前撤銷。根據法國民法通說，單方承諾的合同指的是:承諾一方向受益一方發出的表明自已有義務與后者締結一項已經確定了實質要素的合同的意思表示，承諾一旦受益方在約定的或合理的期限內做出同意的表示，目標合同即告成立。[38]與要約不同，單方承諾合同本身已經構成一項目標合同的前合同，即雙方當事人對其中一方首先做出承諾，以期另一方在一定期限內答復，從而對或然成立目標合同的操作方式已經形成合意。承諾方承擔不得在期限屆滿前悔約的合同義務。因此，單方承諾合同建立的經濟關系比要約關系穩固。在實踐中，單方承諾合同可能出現在各個領域，但其功能多體現在針對特定客戶的商業促銷，以及尚需等待受益方其它條件成熟時可能與之發生的交易關系。此外，單方承諾合同往往也可間接證明受益人的商業信譽、客戶關系和潛在業務等。但是，單方承諾合同并不是正常的以交易為主要內容的合同。它本質上屬于單務合同，即只有承諾人單方面承擔守約的義務，而另一方作為受益人，單獨享有選擇締結或不締結目標合同的自由。
也許正是由于單方承諾合同與要約的本質不同，三項合同法改革草案對提前撤銷單方承諾的行為均視為無效，即只要受益人做出同意締約的意思表示，目標合同即告成立。[39]但是單方承諾僅僅是目標合同的前合同，或許仍然可以以承諾人締約意志自由為準則，拒絕目標合同的強制成立。[40]這一在司法判例中曾有的選擇，遭到法國法學界幾乎異口同聲的批評。[41]因為，這種處置方式將單方承諾合同與要約混淆，直接威脅到法國合同法強制締約人信守諾言的道德規范。不管以怎樣的理由解釋，三個改革草案的異口同聲，將使法國合同法強制合同成立的規則出現在未來民法典的條文中，這無疑是對傳統合同自由原則的巨大沖擊。
優先權合約義務的違反。為將來一項合同而訂立的優先權合約，仍屬于目標合同的前合同。通過這項合約，擁有締約自由的一方承諾在其決定與他人訂立合同的時候，將優先選擇合約的受益方。與單方承諾合同不同，一般意義上的優先權合約僅表明了合約承諾人的優先選擇某一締約人的義務，但既未規定目標合同的實質要素，也未表達一定會與合約受益人訂立目標合同的意思。因此，優先權合約不具有單方承諾合同的確定性和約束力。由于合約承諾人履行合約義務的方式，僅為優先向合約受益人發出要約，因此目標合同成立與否，還取決于合約受益人的承諾等不確定因素。甚至，合約承諾人僅僅是優先向受益人發出要約邀請。[42]所以，優先權合約離成立目標合同的距離還很遠。
傳統司法實踐中，優先權合約義務的違反會導致雙重懲罰。一方面，若與優先權合約承諾人締約的第三人明知該優先權合約的存在，且優先權人仍有意行使其優先締約權的，違約締結的合同將被宣告無效;另一方面，若合約承諾人的違約行為給優先權人造成損失的，則須向后者履行賠償責任。[43]突變發生在2006年，法國最高法院的一個著名的判例確認了優先權合約的受益人可以取代惡意第三人的締約人身份，承繼后者在與優先權合約的承諾人訂立的合同中的權利和義務。[44]泰黑草案接受了這個大膽的判例的思想，并將它體現在第31條規則中。[45]卡塔拉草案第1106－1條并未明確這種締約人身份的強制替代，只是籠統地表示:優先權合約的承諾人與惡意第三人締結的合同不能對抗優先權人。而法國司法部的改革案則又一次選擇了傳統的救濟方式，即不允許未經自由協商和意志交換而替代他人成為締約人的強制性做法。根據該草案第35條第2款之規定，“違反優先權合約而與惡意第三人訂立的合同歸于無效”。司法部的立場維護了合同自由原則賦予締約人自由選擇締約對象的經典論斷。代價是，放棄了最有效率地保障優先權人的合理信賴的做法。
(二)合同不可觸動性公設的軟化
依照經典意思自治理論，合同是締約人共同意志的產物和載體。合同一旦成立，它既不應被法律改變，也不受法官的調整，而是只能由締約人自己主宰。[46]《拿破侖法典》第1134條第1款確認了合法訂立的合同在締約人之間等同于法律;第2款規定:“契約僅因締約各方的同意或法律許可的原因而遭撤銷”。傳統學說對民法典的這兩個經典規則的解讀，也顯示出對締約人意思自治的推崇。拉洪·皮埃爾先生曾擔任過法國最高法院民庭庭長，他認為:“不是法律建立起合同義務。法律的功能僅僅在于承認、確認和保障它(合同義務)。只有締約人自己承擔履行合同的義務，因為他們這樣做既是出于自愿，同時也是對合同擁有權力的表現。而合同對締約人而言，就相當于法律。”[47]法國最高司法機關的判例給出了更明確的指示。通過1860年的一個判例，法國最高法院確認:一個經締約各方自由協商而合法成立的合同解除條款，不僅強制締約各方嚴格遵守，而且也強制法官直接(不加任何條件地)加以適用，無論適用的結果是否對合同債務人造成極為不利的后果。[48]1872年的一個判例[49]繼續強制法官嚴格遵守清晰而明確的合同術語，不得通過解釋技術歪曲合同的原意。
法國最高法院甚至認為:法官不得在合同條款清晰、明確的情況下，依據《民法典》第1135條的規定，以平等的考量為借口修改合同的內容。[50]很顯然，判例接受了傳統民法將合同自由置于合同平等之上的價值觀，客觀上使《民法典》第1134條的效力優于第1135條。法國司法判例在合同的修改問題上的立場和觀點體現并強化了法國傳統民法思想中存在的一種合同不可觸動性公設，或稱為合同的強制力原則。事實上，這一公設或原則的精神本質奠基于信守諾言的道德準則。其主要目標仍是維護締約雙方業已成立的合同關系的穩定，督促合同債務人全面履行合同義務。因為，合同訴訟的提起定是源于締約一方的請求。對法官權力進行限制，其目的在于拒絕依據某一締約人單方面意志改變或終止合同。因此，合同的不可觸動性公設首先要求締約各方嚴格守約和履約。從這個意義上看，法國民法的合同自由原則最終歸結為雙方意志主義統領下的自由，而個人的自由僅僅處于前合同期。
卡塔拉草案完整而忠實地繼承了《拿破侖法典》第1134條第1和第2款的規定，對其文字表述、所處章節，甚至條款的編號均維持原狀。法國司法部改革案在“指導原則”一章，專設第17條以宣示作為法國債法合同制度的支柱之一的合同強制力原則。該條規定:“合法成立的合同強制締約人予以遵守，不得隨后(擅自)解除或修改。締約任何一方可以要求對方按照合同規定履行其義務�！蓖ㄟ^這樣強有力的表述，改革案的起草者們試圖向世人彰顯法國合同法的價值觀。可是，這種意愿在泰黑草案中卻絲毫沒有顯露。在該草案設立的合同基本規則部分(相當于合同法的基本原則部分)，經典的合同強制力原則甚至被刻意地排除了。要解釋這一矛盾現象，必須從涉及合同的不可觸動性公設的各項改革思想和舉措入手。其中，合同強制實際履行是與這一公設最接近的規則設計。
關于合同強制實際履行。既然合法訂立的合同在締約人之間等同于法律，那么合同一經成立就必須全面履行。從邏輯上看，合同的不可觸動性公設和強制力原則都自然而然地指向維護合同自身規則發揮效力的目標。當締約一方不履行其承擔的合同義務或遲延履行的，法律和執法者應當首先強制債務人實際履行其合同義務，而后才考慮損害賠償。但是，由于《拿破侖法典》在合同強制實際履行的問題上態度不甚清晰，所以學界和司法機關對此意見并不一致。缺乏一個專門的法律條款，《法國民法典》在“合同的解除條件”一節中插入了一句簡短的表述，算是合同強制實際履行的立法依據。第1184條第2款規定:“在這種情況下(締約一方沒有履行其合同義務)，合同并非全面解除。處于債權人地位的締約一方有權選擇:要么在可能的情況下，強制對方繼續履行合同義務;要么請求法官解除合同，并索要損害賠償。”但是，《民法典》第1142條卻表達了相矛盾的意思:“一切作為或不作為的合同義務，在債務人一方不履行的情況下，均導致損害賠償(含利息賠償)”。這一條規則等于剝奪了第1184條賦予債權人在強制實際履行和取得損害賠償之間進行選擇的權利。究竟上述哪一條立法規則具有原則性的意義呢?事實上，無論是學說還是判例都呈現出不一致的意見。但是，結合合同強制力原則的本意，多數學者認為:只要合同的繼續履行仍然可能，不論合同義務的標的為何類，強制實際履行應被視為民法典的原則性立場。[51]法國最高法院通過2005年和2007年的兩個最新判例，也顯示出支持合同強制實際履行成為處理違約爭議的原則性選擇的立場。[52]
三個改革草案均鮮明地確認了合同強制實際履行是解決合同不履行或瑕疵履行的原則性方案。但同時也設定了不同的限制條件�？ㄋ莅笍娬{強制履行的手段和措施不得對債務人的自由和尊嚴構成侵害;而如果債權人所期待的合同給付具有顯著的個人特征，則不得對合同義務的實際履行施加強制措施。[53]這種對合同強制力的限制顯示了當代人道主義思潮對法學和立法活動的影響。其核心價值在于人類身體的完整性，以及人類的基本權利和自由不受侵犯。顯示了其起草者抱有的不同于卡塔拉草案的價值考量，泰黑草案第4條第2款規定:“人們只有出于必須保護一個正當、合理的利益時，才可以犧牲基本權利和自由”�；谶@種合同價值觀，泰黑草案僅給合同強制實際履行設定了兩條技術性較強的限制條件:其一是實際履行的可能;其二是實際履行的成本與債務人可以從履行中獲得的利益沒有明顯地不成比例。[54]法國司法部改革案提出的限制條件與泰黑草案相似，只是在債務人實際履行成本上籠統地強調“沒有明顯地不合理”。[55]
將履約成本作為合同強制實際履行的條件加以考慮，這并非源自法國合同法的傳統價值邏輯。因為合同強制力原則是以合同義務的全面和實際履行為目標，將締約人對諾言的遵守這一道德價值置于合同的交換利益之上。而履約成本的考量是基于對合同履行結果合理對等的期待。法國合同法的傳統并不是沒有關注合同履行結果的公正，民法典中的損害制度正是為救濟不公平情形而設計。但是法國合同法的傳統是建立在合同自由的理念和原則基礎之上的。只要締約人的意志在訂立合同時得以自由地表達，他(她)就必須履行已然同意承擔的合同義務，遵守諾言。即便締約人于合同成立后已經預見到合同履行結果將不利于自己，也必須繼續履行合同義務并承受不利的后果。泰黑草案和司法部改革案主張的評估履約成本的思想，與法國傳統合同法觀念不相吻合。丹尼·馬佐教授敏銳地發現，這一新規則中包含著維持法律的經濟效率觀念和有效違約理論的影子。[56]作為法律的經濟分析學派的理論創見，有效違約的思想在美國合同法中已經產生巨大影響，并逐漸被其它法系所吸收和借鑒。根據這一理論，如果締約一方預見其繼續履約的成本將高于違約的成本，可以選擇不繼續履約。不論泰黑草案和司法部改革案中采用的評估履約成本的措施是否來自美國法的影響，這樣的規則設計顯然為有效違約行為開了方便之門，使合同強制實際履行的傳統價值基礎發生了動搖。
事實上，合同的不可觸動性公設的軟化主要源于20世紀80年代以來法國法律思想和司法政策的發展。法律思想的革新主要表現為對合同強制力來源的反思。最具代表性和影響力的學說，首當雅克·蓋斯旦發展和體系化的合同的公正和有用性理論。[57]他提出:合同的強制力并非源于締約人的承諾或信賴，而是取決于合同是否具有經濟有用性，并符合公正的要求。個人的意志因為有了法律的授權才成為制定合同規則的依據。因此，合同必須服從于法律，并在實踐中接受法官的監督。而法官不僅承擔合同合法性的監控，還必須從經濟有用性和公正標準出發檢驗合同的社會正當性。
此外，一種重新詮釋《拿破侖法典》第1134條第1款的學術努力也為思想的革新豐富了思路。其中讓－帕斯卡爾·沙扎勒教授運用法律實證主義哲學的思想方法證明:將意志等同于法律是一個偽命題，《拿破侖法典》第1134條第1款的表達僅僅是一種文學意義上的暗喻。[58]他指出:合同的強制力并非來自合同義務本身，而是存在于合同之外。這種力量屬于人類的理性�，F實生活中，人們行為的理性表現為對法律的尊重和服從，因為法律經公議和表決程序已被定義為公正的作品。[59]“合同具有約束力，不是因為它是締約人的合意，而是因為它是公正的，或被推定是公正的”。[60]
法國合同法思想的變革并未止于對《拿破侖法典》經典含義的重新詮釋。由克里斯托夫·加曼教授和丹尼·馬佐教授為代表的合同團結主義學說的產生，為20世紀末的法國合同法注入了新的意識形態，并已經發展成為法國當代與傳統的意志主義(自由主義)學派相對立的一個新興學派。與追溯往昔的合同法考古不同，這個學派致力于為法國合同法揭示、確認甚至創建新的價值理念。[61]受到社會學中連帶性理論[62]的影響，并借用了政治科學創造的“團結主義”[63]術語，合同團結主義學說將合同關系理解為如同亞社會一般的締約人的利益聯盟。聯盟的參與者(亞社會中的公民)必須承擔協作的義務，即做到彼此誠信、平等、和諧、合作。在實在法上，誠實信用(善意)原則成為這一學說主要依據和演繹的法律規范。在司法實踐中，該學說強調法官積極地介入到合同當中，及時有效地糾正行為濫用導致的合同中的過度不平衡現象，并避免有違人道主義的社會排斥現象或經濟競爭中的市場排斥現象的發生。依照這一學說，合同的強制力來自于建立在締約各方的共同利益之上的締約人的合理期待。每個締約人不僅享有爭取自身利益的權利，同時也必須承擔考量締約對方的合理利益的義務。
由此可見，將合同債務人的履約成本設定為合同強制實際履行的一個實質條件，其理論基礎不可謂不豐富。同時，自上個世紀80年代以來，已有大量司法判例通過對《民法典》第1135條(公共秩序條款)和第1134條第3款(誠實信用條款)的擴張適用，支持法官以更加積極的手段糾正各類合同濫用行為，平衡合同利益關系，努力實現合同實質公正。這種司法政策的轉變使合同不可觸動性公設難以為繼。無怪乎學術界稱之為“合同的新危機”。[64]正是這“危機”促進了學說的繼續豐富發展，為今天合同法的改革工作創造了內在條件，使《拿破侖法典》終將迎來一場脫胎換骨式的革命。
(三)誠實信用(善意)強行性規范的擴張與限制
總共5頁 1 [2] [3] [4] [5]
下一頁
