[ 沈建峰 ]——(2011-12-29) / 已閱20444次
沈建峰 中國勞動關系學院 講師
具體人格權概念是我國人格權理論中廣為使用的概念。學者們在與一般人格權相對的意義上將其界定為以具體人格利益為保護客體的人格權。[1]但是，何謂具體人格利益卻鮮有界定，與此相應，學者們關于具體人格權類型的說明往往只能通過列舉的方式完成，而不同學者盡管對具體人格權類型及個別具體人格權的內容存在一些共識，但其認識上的差異也是非常明顯的。[2]因此，在我國，什么是具體人格權依然是一個理論上沒有完全解決的問題。由于幾乎所有國家都以人格保護為法律的重要追求，因此，具體人格權制度設計的差異首先不是價值層面的差異，而是法律技術層面的差異，是一個特定法律制度背景下如何合目的、合體系地建構具體人格權制度的問題。有鑒于此，本文將從對不同國家具體人格權立法模式的分析出發，研究其差異之所在及其形成背景，并最終結合我國既有的法律前提，提出我國具體人格權界定的基本模式。
一、具體人格權制度的不同立法模式
(一)不承認具體人格權的立法模式
以瑞士為代表的國家在立法上基本不承認具體人格權的存在。瑞士學者認為，《瑞士民法典》“有意識地放棄了對人格利益的列舉”。[3]該法典僅明文規定了一種具體人格權——姓名權，其他人格利益的保護都通過該法典第28條一般人格利益保護的規定來完成。[4]在1982年《瑞士民法典》人格權制度改革的過程中，聯邦司法和警察部起草的草案第28條第2款曾加入了具體人格權的規定——“特別是身體、生命、私人和秘密領域、自由和名譽屬于人格關系”。[5]但是，“參議院放棄了這種模式。其理由是，這樣的列舉永遠不可能是完全的，其僅僅具有示例功能并且會妨礙人格權的進一步發展。此外，它也會導致法律條文難以組織”。[6]
從形式上看，《瑞士民法典》中也規定了一種具體人格權——姓名權，但姓名權作為獨立權利存在并不是人格權理論發展的結果，而是姓名權理論自身發展的結果。在歷史上，當人格權還在為自己能否得到承認而斗爭時，姓名權已先于人格權被作為維護家族身份和等級的制度在家庭法和公法領域得到長足的、獨立的發展。[7]例如，在《德國民法典》的起草過程中，姓名權最初僅規定在家庭法的一些條文中(第1274、1455、1497、1569、1622條)，而這一點“可以回溯到100年之前的《普魯士一般邦法》，姓名的獲得或者喪失僅僅被作為獲得或者喪失與一個家庭關聯的結果”。[8]在歷史上，姓名只不過是確定身份、職業等的工具。[9]在《瑞士民法典》起草的過程中，姓名權雖然被規定在人法中，民法典起草人胡貝爾(Huber)在立法理由中也明確將其列于人格保護之下，[10]但這只不過是將既有的姓名權制度納入到民法典中而已。不論在德國、瑞士、奧地利還是列支登士頓，姓名權在立法中都是作為獨立條文出現的，姓名權的制定法化并不能成為認定具體人格權制度立法模式的標準。
(二)具體式具體人格權立法模式
以德國為代表的國家采取了具體式具體人格權立法模式。所謂具體式具體人格權立法模式，是一種以構建內容具體確定的具體人格權益類型為目的的立法模式。在這種立法模式中，對侵害具體人格權行為的違法性采取推定主義，只要當事人證明有關具體人格權益受到該行為侵害，就可以直接推定該行為違法，不需要法官進行利益權衡。為了實現違法推定的目標，這種立法模式采取具體人格權類型列舉、內容列舉、法律救濟手段列舉的方式，在具體人格權的類型、內容和救濟手段三個緯度上均選擇了法定主義立場。
1．具體人格權類型法定
具體人格權類型法定是指除制定法明確規定的具體人格權外，不存在具體人格權。目前在德國，盡管理論和實務承認了非常廣泛的人格利益保護范圍，但一般認為，所謂的具體人格權益僅包括《德國民法典》第12條規定的姓名權以及特別法中規定的對肖像的權利、著作人格權、數據保護權等類型，[11]此外，有學者將《德國民法典》第823條規定的生命、身體、健康、身體自由等四種人格法益也納入到具體人格權的范疇;[12]對上述規定之外的人格利益的保護都是通過一般人格權來實現的。盡管在適用過程中，司法實踐和理論對其內容進行了一定的類型化，但并不等同于具體人格權;司法機關并沒有從一般人格權或者其他一般條款中引申出具體人格權。
2．具體人格權內容法定
為了確定權利，尤其是絕對權的內容，傳統法學采取了“客體加權能”的構建模式，特別是將客體作為認識權利的基本起點。具體人格權內容法定也因此表現為以下兩個方面:其一，具體人格權益所要保護的對象確定。就德國法所承認的具體人格權益而言，生命、身體、健康這三種對象自然確定;自由看似抽象而不確定，但目前德國理論和實踐上的通說認為，此處的自由應當做限縮解釋，僅僅包括身體活動的自由，[13]從而實現了自由這一人格權益保護對象的確定;姓名權和肖像權在這一模式之下，被限定為對已存在的姓名和肖像本身的權利，而不像我國那樣被界定為有關姓名或肖像的權利。因此，在德國上述幾種有限的具體人格權首先都具有確定的保護對象，如果不存在具體的保護對象則不存在具體人格權。例如，由于“名譽”難以規范界定，因此，《德國民法典》的立法者拒絕承認名譽權為具體人格權。其二，權能列舉、確定，有關權利賦予權利人的法律上的力是封閉的，而不是開放的。以肖像權為例，在德國，肖像權就是《關于肖像藝術和攝影作品著作權的法律》(KUG)第22條規定的以“未經被拍照人許可不得傳播和公開展覽他人肖像”為內容的權利，其他和肖像有關的人格利益保護，如未經許可拍攝他人照片等，只能通過一般人格權來完成。[14]《德國民法典》第823條第1款規定的具體人格權益從表面上看，似乎是全面的對生命、身體、自由和健康的權利，但是由于這些利益被放置在侵權法中，其權能也僅有一項——排除侵害，因此，其權能實際上也是列舉規定的。
3．法律救濟手段法定
在具體式具體人格權立法模式中，具體人格權的救濟手段也表現出封閉性，其對救濟方法的規定采取了列舉的方式。這一點首先表現在不存在針對所有具體人格權的統一救濟規則。例如《德國民法典》原來的第847條，現在的第253條僅規定了對身體、健康、自由和性自主的精神損害賠償;第12條僅規定了對姓名權的救濟。其次，針對特定具體人格權的救濟手段具有法定性，只有當法律明確規定了針對特定權利的救濟手段時，當事人才可以據此規則提起救濟請求。從表面上看，目前德國的司法實踐在法律沒有規定侵害姓名和肖像的精神損害賠償規則的情況下，給予了上述人格利益損害以精神損害賠償，從而突破了人格權救濟手段的法定性，但是，德國司法機關對姓名和肖像精神損害賠償理由的論證卻恰從另一個角度說明德國的理論和實踐堅持了上述法律救濟手段法定的立場。為了解決具體人格權的精神損害賠償問題，聯邦最高法院曾試圖依據憲法的價值判斷直接賦予上述人格利益損害的精神損害賠償請求權，[15]但是后來法院改變了立場，其通過論證具體人格權僅僅是一般人格權的一個片斷，侵害具體人格權就是侵害一般人格權，使得姓名、肖像等人格利益的損害可以得到精神損害賠償。上述兩種論證方法的差別在于，前者是通過法官造法，擴大了針對姓名權和肖像權的救濟手段，而后者則堅持了具體人格權權能的法定性——從根本上講，姓名、肖像等人格利益的損害之所以能夠得到精神損害賠償，其請求權基礎并不是法律關于姓名權、肖像權的規定，而是一般人格權。[16]
(三)概括式具體人格權立法模式
和上述立法模式相對的是概括式具體人格權立法模式。在這種模式中，具體人格權的種類、內容等都是不確定的，或者說是相對開放的。對所有具體人格權而言，侵害行為是否違法都需要法官根據具體情況進行利益權衡，“具體人格權是絕對權，但它們的保護范圍受到與其沖突的他人人格權或者共同利益的限制，以至于具體的保護范圍只有通過利益權衡才可以確定”。[17]這種具體人格權立法模式以奧地利、列支登士頓等國家為代表。[18]其概括性表現在如下幾個方面:
1．具體人格權類型開放
在奧地利，盡管《奧地利普通民法典》(ABGB)第43條規定了姓名保護，第1325條以下分別規定了身體、生命、性自主、私人領域、人身自由、名譽等的保護，但是，該法典第16條“允許從民法典的其他規范和其他法律中推衍出具體人格權”。因此，學者們一般認為，“《奧地利普通民法典》第16條一般條款般的表述使得不依賴于基本法，而是通過擴張解釋大量以人格保護為目的的規范或者通過漏洞填補承認不同的(具體)人格權成為可能”。[19]在列支登士敦，雖然其《人與公司法》第39條規定了精神和身體不可侵害，規定了有關名譽、信用、居室安寧、自由、姓名、徽章、家族標記及其他標記、肖像、通信、商業、其他類似關系、要求尊重人格的權利等非常繁多的具體人格權類型，但是，該條所列舉的受保護的人格利益僅僅具有示范性，它們是不完整的。[20]可見，在上述立法體例中，法律所列舉的具體人格權的類型是開放的，司法機關可以根據實踐的需要不斷發展出新的具體人格權，例如在奧地利，司法機關所做的就是“限于發展具體人格權”。[21]
2．具體人格權內容開放
概括式具體人格權立法模式最大的特點在于其權利內容的開放性。在這種立法模式下，各種具體人格權所保護的人格利益只有一個“大致”的范圍，而沒有準確的界限。形成這一特點的主要原因在于這種立法模式中具體人格權所保護的對象往往具有不確定性。私人領域、名譽、自由等等對象首先是一種觀念上的存在，法律難以也沒有對其作出任何規范性的界定，其概念都是開放的。在這些開放性概念基礎上建立起的具體人格權其內容當然也是開放的。在權利內容這一問題上，兩種立法模式之不同的一個代表性例子是關于自由權的理解。在德國法中，自由被限制性地解釋為身體自由;而在奧地利法中，學者們認為，“作為《奧地利普通民法典》第16條規定的天生權利的自由權保護的客體既包括身體自由也包括意志自由(行為自由)”。[22]值得一提的是，從法律條文來看，《奧地利普通民法典》第43條關于姓名保護的規定中，姓名權的對象和權能似乎都是封閉的，構成了上述具體人格權內容開放的反證。但是，該法“規定姓名保護的第43條是1916年對《奧地利普通民法典》進行第3次修訂時才加入的，而當時的《德國民法典》第12條是它的榜樣”。[23]它并不是奧地利具體人格權內容開放模式的產物。
3．具體人格權救濟手段開放
在這種立法模式中，侵害具體人格權的法律效果具有開放性，而不是像德國法那樣，針對不同的具體人格權規定具體的救濟方式。這一點比較突出的表現在《列支登士頓人與公司法》第39條中。該條規定，“任何人的人格關系未經許可受到侵害或者威脅，特別是身體和精神的完整、名譽、信用……等受到侵害，則可以要求確認人格關系、排除妨礙、通過收回或者類似的行為恢復原狀、停止侵害……”，而沒有針對不同的具體人格權規定具體的救濟方式。由此，對具體的人格權而言，其救濟方式具有開放性，法官可根據實際情況判斷應當采取怎樣的救濟方式。
二、不同具體人格權立法模式存在的根源
從以上論述中可以看出，在具體人格權制度上，存在著三種不同的立法模式:不承認具體人格權的立法模式、具體式具體人格權立法模式、概括式具體人格權立法模式。這三種模式在各自特有的法律文化和制定法背景下都較好地實現了人格利益保護這一目標。這種特有的法律文化和制定法背景就是不同立法模式得以存在的根源。具體而言，這種法律文化和制度背景差異主要表現在如下三個方面:
(一)具體人格權立法目標的差異
選擇怎樣的立法體例和立法者所要實現的立法目標是緊密相關的，不同的立法目標會導致不同的模式選擇。在德國，法官的主導地位“在《民事程序條例》咨詢的過程中經過深思熟慮被認為是可疑的并因此而被拒絕”。[24]“《德國民法典》是與毫無漏洞以及法官嚴格受法律約束的實證主義理念相適應的法典化。”[25]因此，德國的立法者選擇了具體式具體人格權立法模式，所有具體人格權的內容、救濟方式必須具體確定，從而為規范調整的主體建立具體的行為規則，并排除法官的自由裁量權，維護交易的安全。一個反證就是名譽權保護的立法。名譽保護是在任何時代和國家都非常重要的問題，但是《德國民法典》的立法者卻拒絕承認名譽權為一種具體人格權，因為“打算使名譽針對任何過失侵害得到保護的動議走的太遠了，從而迷失于不確定中，而對本條(指現在的第823條第1款——作者注)來講，重要的是保護某些可以進一步描繪的人格利益免受侵害”。[26]
與德國不同，瑞士、奧地利等國家法官的自由裁量權得到廣泛承認。就《瑞士民法典》而言，它“著意于法官的添補”，這一特點“可以從瑞士司法時至今日依然保持的獨特特征得到解釋……判決的權威源自于法官個人的素質”。[27]《奧地利普通民法典》作為一部自然法法典，在其第7條明確規定，“……如果案件依然有疑問，則該案必須在考慮審慎搜集的情況并深入權衡的基礎上根據自然法律原則進行裁決”。《列支登士頓普通民法典》基本上是《奧地利普通民法典》的全盤抄襲，具有和《奧地利普通民法典》一樣的第7條規定。對這些立法來說，具體人格權的內容是否具體確定并不是那么重要。
(二)不同的侵權行為法結構
盡管目前存在著一些爭議，但至少上述國家立法進行之時的主流觀點以及當前的主流觀點認為，人格權更多的是一種防衛權，它的效果主要表現在侵權法中，因此，不同的侵權行為法結構影響著具體人格權的立法模式選擇。上述四個國家的侵權法規則可以分為兩種類型。瑞士、奧地利和列支登士頓民法典中的侵權法規則采取了一般條款式的立法模式。《瑞士債務法》第41條規定，“任何人無論是故意還是過失違法給他人造成了損害，都有義務賠償他人的損失”。《奧地利普通民法典》和《列支登士頓普通民法典》第1295條均規定，“任何人都有權要求侵害人賠償因其過錯而給自己帶來的損害”。對這種一般條款式的侵權法規則而言，受到侵害的是什么利益，侵害的是不是絕對權等問題并不重要，因此也無需去苦苦建構內容具體確定的具體人格權。與上述國家不同，德國侵權法采取了三個小的一般條款的模式。其中第823條第1款規定了侵害絕對權益型的侵權行為。對這種侵權行為而言，被侵害的對象是絕對權益不僅是構成侵權行為的前提之一，更重要的是侵害這種權益的行為被直接推定違法，侵害對象在這種侵權行為法結構中居于核心地位。因此，如果具體人格權要融入到這種侵權法體例中，就必須建構成如同所有權一樣的絕對權益，從而要求實現種類、內容和救濟方式的確定。
(三)對一般人格權的不同態度
決定具體人格權立法模式選擇的第三個因素是對一般人格權的不同態度。上述四國對一般人格權的態度也可以分為兩種類型:德國、瑞士和列支登士頓通過立法和實踐承認了一般人格權制度。在德國，“一般人格權作為一個通過司法判決而完成的，超越制定法的法律續造已成為了當今德國私法的確定構成部分”。[28];在瑞士，一般認為《瑞士民法典》第28條(“任何人的人格受到不法侵害，則……”)就是關于一般人格權的規定;[29]而《列支登士頓人與公司法》則通過其第39條的規定(“任何人的人格關系未經許可受到侵害或者威脅……”)承認了一般人格權。[30]與此相對，在奧地利，盡管理論上存在爭議，[31]但是主流意見認為，“存在著一整束不同的人格(保護)權［Bündel verschiedenerPersnlichkeits(schutz)rechte］，與此相反，并不存在一個‘一般’人格權”。[32]司法機關也認為，“……(奧地利)司法實踐不承認一般人格權而只承認具體人格權”。[33]
從法律邏輯上講，承認一般人格權會導致或者不承認具體人格權，或者承認具體的具體人格權;而不會同時承認一般人格權和概括的具體人格權。這是因為一般人格權本身就是一個邊界不清、內容不確定的權利，是一個需要司法機關在法律適用時進行特別程度上的利益權衡的概念;而概括的具體人格權也是一個內容不確定的概念，采取此種立法模式的奧地利學者認為“(具體人格權的)具體保護需要只有通過利益權衡才可以確定”。[34]但是，以人格利益保護為使命的兩種內容不確定的制度如果相遇，產生的后果將使得法律適用、請求權基礎的尋找變得非常困難。這也是盡管《奧地利普通民法典》第16條已經規定了人的天生的權利，奧地利司法實踐和理論界也不斷依據第16條發展出新的具體人格權，但其主流意見仍認為不應當承認一般人格權的主要原因之一。
如果不承認一般人格權，則必須建立概括式具體人格權制度。在具體式具體人格權立法模式中，人格權類型列舉、內容列舉、救濟方式列舉，但是人本身的發展需求以及人格利益保護需求卻是非常多樣化的，具體式具體人格權立法模式必然導致人格利益保護的漏洞，這種漏洞需要通過一般人格權制度來填補。而在不承認一般人格權的法律體例中，則必須通過具體人格權本身的類型擴張、內容擴張來防止人格保護的漏洞，因此必須建立概括式具體人格權制度。
基于以上論述，我認為，《列支登士頓人與公司法》一方面承認一般人格權，另一方面又采取了概括式的具體人格權立法模式是不妥當的。這會導致法律適用的沖突和困難。對此，有關學者也提出:“有疑問的是，在一般性的規范之外(如此這般的)列舉單個的法益是不是有意義并合目的的?”[35]
三、具體人格權制度立法模式選擇
從功能比較的角度看，上述三種立法模式在各自國家都較好地實現了人格利益保護的目標，因此很難單純地評價哪種模式更優秀，但是這并不影響我們從中國既有的立法和司法前提出發提出最適合中國的具體人格權界定模式。
(一)具體人格權立法模式選擇的制度前提
1．具體人格權立法模式選擇的侵權法前提
人格權制度最根本的內容在于實現人格保護，侵權法和人格權制度選擇緊密相關。從形式上看，2009年通過的《中華人民共和國侵權責任法》構建的中國侵權法體系既不同于德國所采取的用三個小的一般條款將侵權行為分為侵害權利型侵權行為(第823條第1款)、違反保護他人法律型侵權行為(第823條第2款)、違反善良風俗型侵權行為(第826條)的模式，也不同于奧地利、瑞士等國所采取的一般條款方式，而是采取了“依據多元規則原則建構侵權責任法的內容和體系”的模式，[36]但是“《侵權責任法》第2條采取了全面列舉侵權法保障的對象、保護的權益范圍的方式規定侵權法的調整對象”。[37]因此中國侵權法對基本侵權行為類型的規定實際上與《德國民法典》第823條第1款相類似，以特定權利的存在作為侵權行為構成的基本前提。在這種以權利存在為侵權行為構成前提的模式中，所謂的權利應當是絕對權，應當具有內容確定、具體等基本的屬性。因此，從我國侵權法的模式出發，我們應當選擇具體式具體人格權立法模式。
2．具體人格權立法模式選擇的人格權規則前提
人格權制度的總體框架也影響著具體人格權的立法模式選擇，只有在存在一般人格權條款的情況下才可以并應當采取具體式具體人格權立法模式。目前，我國的立法和實務似乎并沒有承認一般人格權。但是一方面，我國《民法典》編纂工作并沒有完成，且主流意見認為我國應當承認一般人格權，因此將來可能出現的人法或者民法典總則中完全可能規定一般人格權條款，從而為采取具體式具體人格權立法模式提供前提;另一方面，概括式具體人格權立法模式盡管強調具體人格權類型的開放性，法官可以不斷發展出具體人格權，但是法官發展具體人格權并非空穴來風，而是必須找到規范依據。例如，《奧地利普通民法典》第16條關于“與生俱來的權利”的規定就為法官發展具體人格權提供了依據。而從我國現有的立法狀況來看，似乎并不存在這樣一個可供發展具體人格權的規則，因此，我國缺乏采取概況式具體人格權立法模式的前提條件。
(二)具體人格權立法模式選擇的立法目標、司法前提
從上述比較法的經驗來看，如果承認法官更多的自由裁量權，則不會采取具體式具體人格權立法模式，而會采取拒絕具體人格權的一般人格權立法模式或者概括的具體人格權立法模式。從法典化的目標和我國司法機關的現狀來看，具體式具體人格權立法模式在我國具有更多的合理性。
1．法典化的目標
盡管任何時代的立法都必須承認法官的自由裁量權，但是，承認法官的自由裁量權本身并不是法典化的目標。法典化的目標是形成體系化的法律規則，承認法官的自由裁量權僅僅是制定法由于其本身的局限性而不得不向法官作出的讓步，“司法自由裁量的不可避免性并不是說自由裁量權越多越好”。[38]如果制定法能夠形成具體的、排除法官自由裁量權的規則，則最理想的當然是制定出規則而不是任由法官自由裁量。因此，在人格權立法的問題上，如果立法能夠形成具體的人格權規則，則當然應當建構這樣的規則，形成具體的具體人格權而不是概括的具體人格權。
2．我國司法機關裁判的現狀
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