[ 王欣新 ]——(2011-12-29) / 已閱45644次
在美國的實質(zhì)合并案例中往往會涉及到利益平衡理論，即在實質(zhì)合并產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)之間進(jìn)行比較。如實體合并是否有利于增加企業(yè)重整成功的可能性，實質(zhì)合并是否會對資產(chǎn)較多的公司的債權(quán)人造成損害等。該原則要求實質(zhì)合并所帶來的利益大于所產(chǎn)生的損失，但在實際操作中往往具有較強(qiáng)的主觀性和模糊性，需依賴適用者的理解和判斷，有時難以明確化、具體化。
3.資產(chǎn)分離難度標(biāo)準(zhǔn)
在美國第二巡回法院審理的Chemical Bank New York Trust Co．v．Kheel（注：In The Supreme Court of the United States October Term 2005，No．05－628．Kheel一案涉及對由單一自然人所有或控制的8個船運公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。Kheel一案的重要事實是：“巨大的開支和困難使得重構(gòu)債務(wù)人的財務(wù)記錄來決定公司之間對資產(chǎn)的權(quán)利、責(zé)任和所有權(quán)是不現(xiàn)實的”。盡管認(rèn)識到合并有可能造成對不知道關(guān)聯(lián)關(guān)系的債權(quán)人的不公平，及有些不知情的債權(quán)人信賴這些集團(tuán)中的單個公司，但由于本案“令人絕望的混同”這一客觀原因，在信賴整個公司集團(tuán)與信賴集團(tuán)內(nèi)部單個公司的債權(quán)人之間，法院仍然作出了實質(zhì)合并的決定。Kheel一案表明法院已經(jīng)開始脫離了早期對類似制度的依賴或借鑒，從是否存在“另一個自我”等原則發(fā)展，逐漸形成“實質(zhì)合并”的特有制度。）中，如果公司集團(tuán)內(nèi)部財務(wù)狀況達(dá)到“令人絕望的混同”的地步，法官會傾向于支持實質(zhì)合并。該標(biāo)準(zhǔn)在實踐中經(jīng)常被采用，并且判斷程度比“令人絕望的混同”要寬松一些。該標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了實質(zhì)合并的謹(jǐn)慎適用原則，即在處理關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)問題時，只有當(dāng)采用其他救濟(jì)方法非常困難和不經(jīng)濟(jì)，實質(zhì)合并成為一種最優(yōu)選擇時才能加以適用。從這個意義上講，資產(chǎn)分離難度應(yīng)當(dāng)成為一項重要的標(biāo)準(zhǔn)。
此外，聯(lián)合國《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第三部分“破產(chǎn)企業(yè)集團(tuán)對待辦法”的有關(guān)規(guī)定也可以為我們提供判斷思路，其第150段指出：
無論是在授權(quán)下達(dá)合并令的法律中，還是在法院參與制定合并令的情況下，都已查明了與確定是否有必要進(jìn)行實質(zhì)性合并有關(guān)的一些要件。在每一種情況下，問題要害都在于如何權(quán)衡考慮各種要件以作出公正和公平的決定；任何一個要件都不一定是結(jié)論性的，特定案件中不一定存在所有要件。這些要件包括：集團(tuán)有合并財務(wù)報表；集團(tuán)所有成員合用一個銀行賬戶；集團(tuán)成員之間利益和所有權(quán)的統(tǒng)一；對個別資產(chǎn)和負(fù)債進(jìn)行分離的難度；集團(tuán)不同成員分擔(dān)間接費用以及管理、財務(wù)和其他相關(guān)費用；存在集團(tuán)內(nèi)貸款以及貸款的交叉擔(dān)保；集團(tuán)成員為圖方便不遵守適當(dāng)手續(xù)而彼此轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或調(diào)撥資金的程度；資本的充足情況；資產(chǎn)或經(jīng)營業(yè)務(wù)的混合；指定共同的董事或高級管理人員和舉行董事會聯(lián)合會議；共同營業(yè)地；與債權(quán)人的欺詐交易；鼓勵債權(quán)人將集團(tuán)視為單一實體的做法，使債權(quán)人不清楚同其打交道的究竟是集團(tuán)的哪些成員，或者使集團(tuán)成員間的法律界限模糊不清；以及合并究竟是為便于重整，還是為了債權(quán)人的利益。
第151段指出：
雖然其中許多因素仍然有關(guān)，但有些法院已經(jīng)將重點放在有限的幾個因素上，特別是集團(tuán)成員的事務(wù)是否高度混合以至為分清資產(chǎn)和負(fù)債必須付出高昂的費用并耗費大量的時間，或集團(tuán)成員是否從事欺詐或沒有合法商業(yè)目的的商業(yè)活動。關(guān)于第一條理由，所要求的混合程度很難量化，不同法院有不同描述，有的稱涉及的混合程度使得沒有希望或?qū)嶋H上不可能分開；有的稱涉及的混合程度使分清集團(tuán)成員的相互關(guān)系和資產(chǎn)的所有權(quán)所需的時間和費用與結(jié)果不相稱，或者所需的時間和費用非常多以致危及債權(quán)人任何凈資產(chǎn)的實現(xiàn)；或者在有關(guān)成員之間分配資產(chǎn)和負(fù)債實質(zhì)上是隨心所欲，沒有實際的經(jīng)濟(jì)意義。法院在作出特定案件中的混合程度使得有理由進(jìn)行實質(zhì)性合并的決定時，審查了各種因素，包括集團(tuán)成員運營方式和相互關(guān)系，其中包括管理和財務(wù)事項方面的關(guān)系；集團(tuán)各成員的記錄保持是否充分；是否遵守適當(dāng)?shù)墓臼掷m(xù)；各成員之間調(diào)撥資金和資產(chǎn)的方式；以及有關(guān)集團(tuán)運營的其他類似因素。
進(jìn)行上述各種要件的分類分析，并無將判斷標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械地予以類型化適用之意，僅是為了表述清晰，由于各類標(biāo)準(zhǔn)本身都不是十分完備的，存在一定的片面性，因此需要在應(yīng)用中綜合考量，相互補(bǔ)充完善，在將它們引用到司法實踐中適用時還要注意與我國國情結(jié)合的問題。
第一，在實質(zhì)合并原則的適用上，我們不僅要考慮行為要件，還要補(bǔ)充結(jié)果要件。前述法人人格高度混同等判斷標(biāo)準(zhǔn)都是對關(guān)聯(lián)企業(yè)行為要件的關(guān)注，但結(jié)果方面的條件也不應(yīng)忽略，即關(guān)聯(lián)企業(yè)濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系的行為必須給債權(quán)人造成了公平受償利益的損害。強(qiáng)調(diào)行為造成的損害結(jié)果與關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)制度的價值初衷是分不開的。從理論上講，如果關(guān)聯(lián)企業(yè)對關(guān)聯(lián)關(guān)系的濫用，并未損及債權(quán)人的公平受償利益，（注：關(guān)聯(lián)關(guān)系是一把雙刃劍。就其對破產(chǎn)程序的影響而言，一方面，在關(guān)聯(lián)企業(yè)陷入財務(wù)危機(jī)之后，關(guān)聯(lián)關(guān)系可能成為其對抗危機(jī)的有利條件。借助這個條件，困境中的企業(yè)可以利用集團(tuán)的整體力量得以復(fù)蘇。但另一方面，某些情況下關(guān)聯(lián)關(guān)系會成為關(guān)聯(lián)企業(yè)從事違法行為尤其是破產(chǎn)欺詐違法行為的工具。）則實體合并規(guī)則沒有適用的必要性。不過在債務(wù)人喪失清償能力的情況下，關(guān)聯(lián)關(guān)系的濫用往往必然會損害債權(quán)人的公平受償利益。
第二，在判斷標(biāo)準(zhǔn)的取舍上要同我國破產(chǎn)實踐的特殊需求相結(jié)合，注重針對性和可操作性。適用實質(zhì)合并規(guī)則應(yīng)以公平、有序清償為最重要的價值追求，在此基礎(chǔ)之上降低破產(chǎn)成本，提高破產(chǎn)清償效率，當(dāng)其適用于重整程序時還要考慮對債務(wù)人的挽救問題。美國破產(chǎn)實踐中的“另一自我”標(biāo)準(zhǔn)，基本上屬于對法人人格否認(rèn)制度判斷標(biāo)準(zhǔn)的借鑒，對破產(chǎn)程序自身目標(biāo)和要求的考慮并不突出。因此，我國在引入關(guān)聯(lián)企業(yè)合并重整制度時，應(yīng)當(dāng)全面考慮制度的本質(zhì)和實踐的需要，通過判斷標(biāo)準(zhǔn)的制定，強(qiáng)調(diào)該制度在節(jié)約成本和提高重整成功率方面所發(fā)揮的作用。
第三，適度保持適用標(biāo)準(zhǔn)的開放性，以應(yīng)對不斷發(fā)展變化的新情況。實踐的發(fā)展總是具有不確定性，任何標(biāo)準(zhǔn)都不應(yīng)一成不變，而要與時俱進(jìn)，在實踐中不斷細(xì)化和完善。近年來，美國法院關(guān)于實體合并規(guī)則行為要件的考量因素也在不斷變化、完善。但由于美國法官審理案件主要依循判例，這些總結(jié)出來的判斷要素仍然較為原則和抽象，成文法國家往往難以照搬采用，加之國情不同，我們有必要在引入實體合并規(guī)則的同時，不斷調(diào)校符合我國司法實踐需要的實體合并規(guī)則適用判斷標(biāo)準(zhǔn)，以滿足法律適用統(tǒng)一性的要求。
四、合并破產(chǎn)重整啟動的程序問題
（一）申請主體
就一般的單體企業(yè)重整程序而言，我國企業(yè)破產(chǎn)法第70條規(guī)定的申請主體包括債務(wù)人、債權(quán)人，此外，出資額占債務(wù)人注冊資本1/10以上的出資人，在法院受理債權(quán)人提出的破產(chǎn)清算申請后，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)之前，可以申請重整。但是，合并重整程序的申請主體則有所不同，因為合并重整程序的申請，不僅可能涉及到對重整程序的啟動，而且涉及到對已經(jīng)啟動了的程序的合并。當(dāng)關(guān)聯(lián)企業(yè)中一個或多個成員企業(yè)的破產(chǎn)案件已經(jīng)被法院所受理時，管理人的職責(zé)特點決定了其可以作為合并重整程序的重要申請主體。另外，法院能否依職權(quán)啟動合并重整程序，也是需要研究的問題。
1.債權(quán)人、債務(wù)人和出資人
債權(quán)人、債務(wù)人和出資人是我國破產(chǎn)法規(guī)定的重整申請主體，當(dāng)然也具有申請合并重整的權(quán)利，但僅依靠這些主體申請合并重整，可能存在因他們自身利益決定的局限性。
債權(quán)人對獲得公平清償?shù)囊笞顬閺?qiáng)烈，對債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況有一定把握，因而具有申請合并重整的積極性和可能性。但多數(shù)債權(quán)人可能對實體合并規(guī)則的功能不甚明了，不知道自己所享有的程序權(quán)利；或者對于關(guān)聯(lián)企業(yè)的情況處于嚴(yán)重的信息不對稱地位，既不知申請合并的對象，也缺乏必要的舉證能力；還有一些債權(quán)人僅關(guān)心一己之利，不考慮重整全局，因此不愿花費時間和精力去申請。關(guān)聯(lián)企業(yè)中清償率較高的成員企業(yè)的債權(quán)人必然不愿意實質(zhì)合并，降低自己既有的受償率。而清償率較低的企業(yè)有可能還未進(jìn)入破產(chǎn)程序，其債權(quán)人無法及時提出合并申請。這些障礙導(dǎo)致在實體合并的適用條件已經(jīng)具備的情況下，債權(quán)人中可能無人主動提出合并重整的申請。
債務(wù)人對自身的經(jīng)營狀況、財產(chǎn)狀況和清償能力最為了解，對于關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易以及特有的組織運作模式有較深的認(rèn)識，具有申請啟動合并重整程序的有利條件。實質(zhì)合并能夠避免硬性分離資產(chǎn)的繁瑣過程，使得債務(wù)人可更為方便地擺脫債務(wù)危機(jī)，促進(jìn)企業(yè)重整再生，債務(wù)人具有提出申請的動力。但是，合并重整程序必然涉及到對各債務(wù)人原有違法行為的認(rèn)定，可能會產(chǎn)生法律責(zé)任問題，從而使債務(wù)人卻步，而對那些本想利用關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行虛假或欺詐破產(chǎn)、實現(xiàn)不正當(dāng)利益的債務(wù)人來說，指望其自行申請是幾乎沒有可能的。
我國破產(chǎn)法規(guī)定出資人享有重整申請權(quán)，這主要是為解決部分出資人希望申請企業(yè)重整，而在其他出資人控制或鉗制下的債務(wù)人權(quán)力機(jī)構(gòu)不申請重整情況下其權(quán)益的保護(hù)[4]（P．349）。同時破產(chǎn)法對于出資人的重整申請還規(guī)定了兩項限制：其一是要求出資額須占債務(wù)人注冊資本額的1/10以上，其二是將出資人的申請時間限定在債權(quán)人提出破產(chǎn)清算申請并為法院受理之后。筆者認(rèn)為，最低持股比例的限制符合國際上的一般立法規(guī)定，是對濫用申請權(quán)的防范，也應(yīng)當(dāng)適用于出資人的合并重整申請；但對申請時間的過分限制則不利于重整時機(jī)的把握，應(yīng)當(dāng)允許出資人在債務(wù)人不提出重整申請的情況下，與其他申請人一樣直接對關(guān)聯(lián)企業(yè)申請合并重整。不過實踐中，由于出資人可能存在對實質(zhì)合并后法律責(zé)任追究的顧慮以及對不當(dāng)利益的追求，其申請合并重整的可能性也是較小的。
鑒于上述種種障礙，如果僅允許這三類主體提出合并重整申請，可能難以滿足司法實踐的要求，使實質(zhì)合并原則難以得到有效運用，因此為保障關(guān)聯(lián)企業(yè)合并重整制度順利實施，筆者認(rèn)為，有必要賦予管理人以申請權(quán)，并考慮在特殊情況下允許法院依職權(quán)啟動合并重整程序。
2.管理人
管理人應(yīng)有提出合并破產(chǎn)或重整的申請權(quán)。破產(chǎn)或重整申請受理后，管理人全面接管破產(chǎn)企業(yè)，經(jīng)過對債務(wù)人財產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)等情況的盡職調(diào)查，對債務(wù)人企業(yè)的整體經(jīng)營狀況有較為深入的了解，管理人的專業(yè)知識使其對實質(zhì)合并原則的效用也有更為清晰的認(rèn)識。合并重整能夠減少管理人的工作量，免于對混同資產(chǎn)的權(quán)屬劃分和各項債權(quán)的歸屬認(rèn)定，有助于保障債權(quán)人公平受償、促進(jìn)重整成功。因此，管理人具有提出合并破產(chǎn)或重整申請的動力與能力。聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》也認(rèn)為，管理人應(yīng)有提出合并破產(chǎn)或重整的申請權(quán)。在我國已有案例中，如特毅系合并破產(chǎn)案、湖南太子奶合并重整案，均是由管理人提出合并重整或破產(chǎn)程序申請的。管理人在提出實質(zhì)合并請求方面，可以起到至關(guān)重要的作用，必須予以充分重視。
3.法院
目前我國破產(chǎn)法在破產(chǎn)程序啟動即破產(chǎn)案件受理問題上，采取申請主義的原則。人民法院須依據(jù)當(dāng)事人等的申請啟動破產(chǎn)程序，無人申請時，人民法院不得自動啟動破產(chǎn)程序[4]（P．59）。但法院依據(jù)職權(quán)啟動關(guān)聯(lián)企業(yè)的合并重整程序與啟動破產(chǎn)或重整程序的性質(zhì)是不同的。它往往不是啟動對一個企業(yè)的破產(chǎn)或重整程序，而是對已經(jīng)啟動的幾個關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)或重整程序進(jìn)行實質(zhì)性合并審理，應(yīng)屬于對破產(chǎn)案件的審理方式范疇，其稱謂與其說是合并重整程序，不如說是重整合并程序。所以，在特殊情況下由法院裁定對關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行合并破產(chǎn)或重整并不違背破產(chǎn)法規(guī)定，也符合民事訴訟法關(guān)于“案件合并審理”的相關(guān)規(guī)定。
但由于對關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行合并破產(chǎn)或重整會對當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生重大影響，所以必須慎行。聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》指出，雖然在有些國家，法院可以自行下令進(jìn)行實質(zhì)性合并，但由于這類命令將會產(chǎn)生嚴(yán)重影響，所以其認(rèn)為，通常法院不宜依職權(quán)啟動實質(zhì)合并程序。筆者認(rèn)為，雖然在我國的實踐中，法院依職權(quán)啟動實質(zhì)合并程序已有成功的案例，如沈陽歐亞集團(tuán)破產(chǎn)清算案、浙江縱橫集團(tuán)重整案，但由于目前立法對此缺乏明確規(guī)定，所以在有其他替代方式可以啟動合并重整程序時不應(yīng)采用。法院在發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)企業(yè)之間存在應(yīng)適用實體合并規(guī)則的情況時，應(yīng)當(dāng)積極行使訴訟指導(dǎo)職能，向相關(guān)利害關(guān)系人釋明實體合并規(guī)則的適用條件，以保障當(dāng)事人對破產(chǎn)程序的知情權(quán)和處分權(quán)，并使其可以及時提出合并重整申請，尤其是可以敦促管理人提出合并重整的申請，以達(dá)到合并重整之目的。
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