[ 顧永忠 ]——(2011-12-29) / 已閱15961次
顧永忠 中國政法大學 教授
我國立法機關正在進行刑事訴訟法再修改的準備工作，并將于今年10月完成法律修訂程序。圍繞這次修改，司法界、理論界都在積極參與，獻計獻策。據了解，這次修改將采用修訂案的方式，由此決定了修改的內容不可能太多，應當重點突出，先解決當前迫切需要解決的問題。在筆者看來，構建附條件不起訴制度及被告人認罪案件審判程序應當是這次修法的當務之急。為此，撰寫本文，以公正、效率、資源、案件的互動關系為視角展開分析、論證。
一、刑事司法制度中公正、效率、資源、案件的互動關系分析
任何一個國家在構建自己的司法制度時，都將面對并力求解決好公正、效率、資源、案件這樣幾個既彼此獨立又密切聯系的基本問題和相互關系。
公正是現代刑事司法制度的生命線。從立法的角度考慮司法公正問題，所面對的不是某一個或某幾個具體的個案，而是已經發生和將要繼續發生的所有刑事案件的整體。這就需要我們從宏觀背景和全局視野分析和思考問題。
公正不是抽象的，而應當是“看得見的”，理論界將其劃分為實體公正和程序公正兩個方面，并從諸多方面論證了實體公正和程序公正的具體的含義，且形成了基本的共識，諸如要保障被告人獲得辯護、程序要公開、透明等。但是，公正不可能從天上掉下來，它的內涵及其實現依賴于多方面的因素和條件。一方面它在一定程度上取決于人們的主觀因素，另一方面又在很大程度上受制于社會的客觀條件。從這個意義上講，公正屬于歷史和社會的范疇，具有階段性和層次性。正因為如此，即使聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條提出的公正審判的國際標準也只是一個“最低限度”的標準。
從具體內容看，刑事司法制度中的公正與效率都屬于主觀因素，是立法者主觀愿望追求的產物，并且二者是一種密切相關、此消彼漲的關系，即司法公正的程度越高，司法效率就越低，反之司法效率則越高。[1]從訴訟價值上看，公正與效率不在同一層次上，公正優于并且高于效率。只能在保證公正的前提下追求效率，而不能為了追求效率而犧牲公正。但是，如果從現實出發看待二者的關系，并非在所有的案件中解決公正都是第一位的。在司法實踐中，或由于案件本身的因素，或由于當事人的主觀需求，有些案件效率問題比公正問題更為突出更為迫切。因此，我們不能僵化地一成不變地看待和處理公正與效率的關系。
從客觀條件看，司法資源和刑事案件的狀況如何對于公正的實現程度有著至關重要的影響。在既定的司法資源下，刑事案件的數量越少，公正的實現程度就越高，反之，公正的實現程度則越低。反過來說，對公正的期望程度越高，要求投入的司法資源則越多。但是無論在任何國家包括西方發達國家，能夠投入的司法資源總是有限的，刑事案件的數量卻是難以控制、減少的，甚至呈現為不斷增長的勢頭。在此情形下，要使所有案件獲得同樣的公正“待遇”，那只能是平均主義地配置資源，其結果必然是每個案件獲得的資源投入十分有限。這樣從外表看起來，對每個案件都是“公正的”，獲得的司法資源同樣多，實現的公正程度一樣高，但從實質上看則是不公正的。因為刑事案件在“質”的方面是千差萬別的。僅從大的方面來看，有犯罪性質的不同，諸如嚴重犯罪與輕微犯罪之別；又有被告人經歷的不同，諸如累犯、慣犯與偶犯、初犯之別；還有被告人認罪態度的不同，諸如否定指控、拒不認罪與主動投案自首、如實坦白認罪之別；再有控方掌握的證據狀況不同，諸如事實清楚，證據確實充分與事實不清、證據不足之別，如此等等。這就意味著每個案件對司法資源的投入以致公正、效率程度的要求其實是很不同的，只有按照案件的不同情況配置司法資源，設置并適用公正、效率程度不同的訴訟程序，才能真正實現司法的整體公正與效率。
總之，在司法資源難以大量投入，刑事案件卻在數量上難以減少甚至不斷增加、在質量上又千差萬別的現實面前，我們必須優化資源配置，調節訴訟效率，對于那些需要公正程度高的案件，我們寧可投入的司法資源多一些，程序的設置復雜一些，訴訟效率調低一些；對于那些需要公正程度低的案件，投入的司法資源則可以少一些，程序的設置也可以簡單一些，訴訟效率則可以調高一些。考察當今世界各國無論是英美法系國家還是大陸法系國家的刑事司法制度莫不如此。在日本，既有傳統的快速處理輕微刑事案件、被告人認罪案件的簡易公審程序，又有近年來推行改革而出臺的更加快速、適用范圍更廣的即決審判程序和主要適用于可能判處死刑、無期徒刑案件的由3名職業法官和6名裁判員組成的混合審判制度。在法國，既有適用違警罪的簡易審判程序，又有針對輕罪案件的較為嚴格的審判程序，還有更為復雜的由審判長、陪審官以及陪審團共同審理的重罪案件審判程序。英美國家更是如此，既有由一名法官（甚至是非職業法官）一日內可審理若干個案件的快速、簡易審判程序，又有由職業法官和陪審團共同審理、往往曠日持久的陪審團審判程序。不僅傳統的西方法治國家如此，而且近年來剛剛從經濟困境中走出來的俄羅斯也走上了繁簡分流的刑事司法改革之路，一方面建立了程序較為簡捷的被告人認罪的特別程序、和解法官審理案件的程序，另一方面又新增了由一名法官和12名陪審員組成的陪審團審判制度。各國不僅在審判程序上如此，而且在審判前的程序上，也建立了各種過濾、篩選機制，采用不同方式減少進入審判程序的案件數量。
經過近30年的改革開放，我國在經濟建設上已取得舉世矚目的成就，但由于我國人口多，底子薄，在很長一段歷史時期還將是發展中國家。這就決定了國家難以在刑事司法領域投入太多的資源。同時，由于處在社會劇變的轉型期，刑事案件的發案率居高不下，進入刑事訴訟程序的案件數量也是有增無減。據有關統計資料顯示，從1998年到2005年，刑事案件的立案數從1986068件發展到4648401件，增長了134％；同期被逮捕的人數從598101人上升到876419人，增加了46．53％，法院審判的公訴案件的被告人也由584763人增長到981009人，增加了67．76％，與此同時，司法資源的投入有的非但沒有增加，反而在減少。例如全國檢察機關除工勤人員以外的工作人員，1998年為211319人，2004年卻減少到197025人。有的雖然有所增長，但與刑事案件的增長并不能同步，甚至實際上還在減少。例如全國律師人數1998年為51008人，2005年發展到114471人，增加了一倍多，但公訴案件的刑事辯護率則從1998年的50．7％下降到2005年的35．8％。[2]
在刑事案件急劇增加，司法資源的投入增漲有限甚至有所減少的情形下，全社會對司法公正和效率的熱切呼聲卻空前高漲，這從近年來社會公眾對杜培武、佘祥林、劉涌、胥敬祥、邱興華等一批重大案件的關注程度和普遍訴求足可以得到說明。廣大群眾不僅要求司法公正，而且要求司法效率；不僅要求實體公正，而且要求程序公正；不僅要求個案公正，而且要求整體公正。毋庸諱言，在當今中國人民群眾對司法公正、效率的強烈訴求與不盡理想的司法現實已經成為突出的社會矛盾。
如何解決這一矛盾，從中央到地方，從立法界、司法界到理論界，各方面都在積極動腦筋、想辦法，提出并推行各種改革、完善措施。但是，在筆者看來，在相當長的時期內，刑事案件的大幅下降、司法人員的大幅增加、刑事辯護率的大幅提高都是難以做到的。我們必須從現行司法制度、現行司法程序的整體構造上尋找突破口，構建可對刑事案件進行繁簡、難易分流的程序機制，以推動司法公正的實現和司法效率的提高。因此，筆者認為，針對我國現存的問題和條件，借鑒、吸收別國成熟的經驗和做法，構建中國式的附條件不起訴制度和被告人認罪案件審判程序不失為重要的突破口。
二、在我國現行不起訴制度的基礎上，構建附條件不起訴制度
應當說，1996年刑事訴訟法修改中對于審查起訴的法律定位是正確的，其確立的包括三種類型的不起訴制度，在理論上有充分的依據，在實踐上也是世界各國廣泛采用的作法。但是，近10年來的司法實踐表明，我國立法上確立的不起訴制度在司法活動中并沒有發揮應有的作用。檢察機關在審查起訴過程中作出不起訴決定的案件比例非常低。據有關方面統計，1997年不起訴人數占審查起訴案件總人數的4．2％，1998年則是2．5％。[3]其后若干年來一直都在2—3％之間徘徊。[4]
我國不起訴比例如此低的原因是多方面的，其中一個重要的原因是思想觀念原因，相當一些檢察人員包括一些領導干部對設立不起訴制度的立法意圖理解不夠深遠。此外還有制度本身的原因。現行刑訴法規定的三種不起訴中，只有法定不起訴屬于當然不應該起訴的類型，而酌定不起訴和證據不足不起訴都屬于裁量不起訴的范疇。這就使不少人特別是上級檢察機關和各級檢察機關的領導層擔心不起訴決定的裁量權如果不加嚴格控制，可能會被濫用，損害司法公正。因此，在相當長一段時期，從中央到地方的各級檢察機關都把不起訴案件的比例控制在3％以內。
影響不起訴案件比例非常低的原因還有一個，就是不少人認為我國的犯罪概念和范圍與國外存在較大差別，凡進入刑事司法程序的犯罪案件都是比較嚴重的，不同于國外大量刑事犯罪案件實際上屬于我國的一般違法案件，因此對它們可以做不起訴的處理。筆者并不否認中外犯罪概念的差別以及由此可能導致我國不起訴案件的數量比較少。但是，是不是只有3％左右的案件才可以作不起訴處理，而97％左右的案件都必須起訴到法院審判？ 筆者對此不能認同。事實上，從我國近年來審判過的案件看，其中有相當一部分是可以采取不起訴處理的，它們包括經法院宣告無罪的案件、判處拘役、管制的案件、免予刑事處罰的案件、單處附加刑的案件以及部分未成年人犯罪案件，詳細情況如表1所示：
從表1可以看出，在2002—2005年問，每年生效判決宣告無罪、判處免刑、拘役、緩刑、管制、單處附加刑及未成年被告人的人數占到當年生效判決所涉被告人總數的比例在35．52％—45．15％之間，這一事實表明在審查起訴階段擴大不起訴的適用范圍是有很大空間的。如果在審查起訴中對這些被告人中的哪怕一半人即17．76％—22．58％作不起訴處理，而不起訴到法院進行審判，這對于促進司法公正、提高訴訟效率、節約司法資源、減輕法院和檢察院的負擔都將起到非常巨大的作用。現在的問題是，現行不起訴制度是一次定“終身”，一旦做出不起訴決定，對被不起訴人缺乏制約、監督機制，具有很大的風險。為此需要我們在現行不起訴制度的基礎上，構建新的、既能充分展現不起訴制度的優越性，又能把不起訴制度的風險、負面影響降到最低程度的附條件的不起訴制度。在這方面德、日等國的成熟經驗和我國一些基層檢察機關的探索嘗試都是值得我們研究、總結和吸收、借鑒的。
德國刑事訴訟立法在起訴問題上奉行的是起訴法定主義為原則，起訴裁量主義為例外的作法，但司法實踐的現實情況卻是相反，起訴是例外，不起訴或作其他替代性處理則成為原則。據統計，從1981年到1996年期問，提起公訴案件的比例一直比較低，起訴率最高的1982年是19％，起訴率最低的1996年是12．3％，其余案件均作了不起訴的處理，包括撤銷案件、申請處罰令、無條件不起訴等，附條件的不起訴也是其中的一種處理方式，比例一直在6％上下浮動。[5]所謂附條件的不起訴也稱暫緩起訴，是指對于本來應該起訴的輕罪被告人，在其本人同意的情形下要求其在一定期限內履行一定義務，而暫時不予起訴。被告人如在規定的期限內履行了所要求的義務，對其行為不再作為犯罪起訴追究，否則，將仍作為犯罪起訴追究[6]。此外，德國各州對青少年案件的不起訴率比較高，而且呈不斷上升趨勢，從1985年平均為25％上升到1992年的近50％。[7]
日本除了對不具備起訴條件的案件不予起訴外，在其刑事訴訟法上還確立了“起訴便宜主義”原則，規定“根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節和犯罪后的情況，沒有必要追訴時，可以不提起公訴。”在司法實踐中這兩種不起訴處理方式在檢察機關審查起訴的案件中占有相當的比例。據有關統計資料顯示，2002年日本檢察機關的不起訴率為43％，2003年為35．6％，其中因不具備起訴條件而不起訴的占1．90％，其余33．7％則屬于裁量不起訴或猶豫不起訴。[8]而對于其中的猶豫不起訴案件在訴訟理論和法律上都可以理解為，只要還在追訴時效期間內，對其可以再次起訴[9]。當然在實踐中作出不起訴處理后再起訴的情況幾乎沒有。正因為如此，日本著名刑訴法教授，法務省顧問松尾浩也先生稱此種不起訴為緩期起訴，指出進入昭和時期以來緩期起訴處分得到了更多的使用，并且被有意識地作為有效地防止再犯的手段加以使用。[10]
我國有些基層檢察機關包括北京市海淀區人民檢察院等，在近幾年探索司法改革的過程中，也重點研究了附條件不起訴制度（有的地方稱為“暫緩不起訴制度”），有的還在小范圍內進行了嘗試。這些研究和嘗試成果都表明，在我國建立附條件不起訴制度不僅大有必要，而且具有廣泛的可行性基礎。
基于以上，筆者認為有必要在我國現有不起訴制度的基礎上，構建附條件不起訴制度，其要點是：
1．附條件不起訴的對象及適用條件：可以設定為依照刑法規定可能判處2年以下有期徒刑、拘役、管制、單處附加刑、其他可適用緩刑以及可免予刑事處罰并具有下列情形的案件：①犯罪嫌疑人是未成年的；②犯罪嫌疑人年滿70歲以上的；③有自首、立功情節或真誠認罪悔罪的；④向被害人賠禮道歉、賠償損失，得到被害人諒解的；⑤積極賠償受破壞的公共財產或恢復受損害的公共利益的。
上述案件都是犯罪性質不嚴重，刑罰后果不嚴厲，人身危險性又很小的案件。對這些案件的犯罪嫌疑人由檢察機關做出附條件的不起訴處理，不僅完全可以達到經過審判希望達到的法律效果，而且會有更重要的社會意義：其一，由于可免除后續審判，使犯罪嫌疑人保全了做人的“面子”，對他們日后改過自新有極大的鼓勵、促進作用；其二，由于可免除后續審判，可促使犯罪嫌疑人與被害人和解，恢復、挽回因犯罪受到破壞、損害的公共利益，實現恢復性司法；其三，由于可免除對這部分案件的后續審判，將大量節約檢察機關、審判機關的人力、物力和財力支出，轉而將更多的司法資源投入到那些確需審判的案件中，使這些案件得到確實公正的審理和裁判；其四，由于不起訴，犯罪嫌疑人可提前獲釋，不僅節約看守所的羈押成本，更重要的是使犯罪嫌疑人提早回歸社會，有利于構建和諧社會。
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