[ 何鵬 ]——(2011-12-22) / 已閱10146次
何鵬 中國人民大學法學院 博士研究生
關鍵詞: 知識產權; 支配權; 合理使用; 權利窮竭; 商標權的禁止權
內容提要: 盡管知識產權法屬于民法的一部分, 但實際上其理論體系的產生、發展有極大的獨立性。由于缺乏歷史給養的長期積累和高度抽象的理性思維, 再加上國家之間利益爭斗因素, 現有知識產權法體系還很不完善,其理論基礎極為脆弱。本文從辨析知識產權與支配權的關系著手, 探索性地提出知識產權的核心權能是“控制性傳播權”, 從而全面概括著作權、專利權、商標權等知識產權的權利內容, 進而以此為基礎力圖對知識產權法體系加以重構。
一、重構的理由——現有體系乃非理性的產物
1. 現有知識產權法體系乃非理性的產物。原因有二:一是缺乏抽象的基本概念, 規則的制定乃就事論事, 不具有普適性; 二是規則的制定摻雜著國家之間利益爭斗的因素。
知識產權法雖屬于民法的一部分, 但實際上其理論體系的產生、發展有極大的獨立性。就大陸法的民法體系來看,可謂邏輯嚴密、體系完整, 其主要得益于兩個方面的要素:歷史給養的長期積淀; 高度抽象的理性思維。而這兩者正是現有知識產權法體系所欠缺的。
羅馬法在經過長期的歷史沉淀之后, 最終為以抽象和邏輯思維見長的德國法學者所吸收, 并通過諸如法律行為等一系列高度抽象的概念發展成為邏輯嚴密的潘德克吞體系。但知識產權乃新生事物, 在經典的五編制潘德克吞體系中, 德國民法學者并沒有為其量身打造有關的規則、制度。近兩三百年知識產權的發展歷程從某種意義上說其實也是“摸著石頭過河”的歷程。一方面, 其體系的建立從一開始就缺乏深厚的理論基礎, 不象民法上的物權、債權等已經過一千多年的理論積累; 另一方面, 社會經濟的發展又迫切需要知識產權制度。因此, 在缺乏理論指導和給養的情況下, 知識產權法只能是亦步亦趨、蹣跚前行, 其間還摻雜著不少國家之間利益爭斗的因素。①相比較而言, 民法理論的發展就純粹多了。
2. 非理性的表現。基于上述原因, 現有知識產權法體系還很不完善: 理論基礎很脆弱, 建立其上的體系自然也不牢靠, 問題很多。筆者認為, 其中核心問題是“知識產權是什么權利”。這一問題在現有體系中似乎已有了答案, 但事實上, 所謂的“答案”中問題還不少。以著作權法為例, 其第10條是回答“著作權是什么權利”這一問題的。筆者試分析如下:
問題一, 為何所列的某一種具體權利內容不能適用于所有的作品? 就所有權來看, 其各項權利內容——占有權、使用權、收益權、處分權是普遍適用于所有的有體物的, 而著作權法第10條所列各項權利內容則多半具有很強的針對性,僅適用于某一類或幾類作品。比如, 翻譯權、廣播權對于美術作品而言有何意義? 音樂作品的作者又何需展覽權、攝制權?
問題二: 為何著作權的各項權利內容之間彼此界限不清, 邏輯關系混亂? 比如, 放映不就是一種機械表演嗎, 有了表演權, 放映權是否是畫蛇添足呢? 又比如, 攝制本為諸多改編方式之一種, 將其單列出來與改編權并列意義何在?
問題三: 為何著作權的權利內容需要“與時俱進”隨時面臨被修正的危險? 信息網絡傳播權入法即為適例。
問題四: 為何法律明確規定了權利內容, 但卻又無法實現有效的法律規制? 例如, 復制權, 是著作權人享有的“將作品制作一份或者多份的權利”, 未經其同意他人不得復制其作品, 否則便為侵權。這是現有立法的規定。比如, 某人很喜歡毛主席的詩作《長征》, 于是每天練字的時候都抄寫二十遍。此種行為當屬于“復制”無疑, 可問題是該人難道就侵犯了著作權人的復制權嗎? 是否真有必要先把此種行為定性為侵權然后再借助“合理使用”制度來自圓其說呢? “復制權”的表達方式又如何能將上述行為與不法商家的盜版復制行為加以區分呢? 又如, 發行權, 乃“向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。可是, 現實生活中大量存在著未經著作權人許可的發行行為, 比如張三買了一本書, 賣給李四, 李四又將書送給王五, 這些行為從常識上就能判斷是合法行為，可是發行權的概念卻不能給出合理的邏輯推論結果
于是“權利窮竭”規則又應運而生。“摸著石頭過河”, 由此可見一斑。
二、重構的基礎—對知識產權核心權能的概括
1、知識產權是支配權嗎? 毫無疑問, 研究私權屬性的知識產權不能脫離民法的理論土壤。民法理論上, 權利根據作用的不同可分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。一直以來, 筆者在構思抽象知識產權的核心權能時都是以物權為參照, 同許多知識產權學者一樣, 筆者也認為知識產權當屬于支配權。以此為基礎, 筆者試圖概括出知識產權的各項權能。但是，由于“知識財產”的物理屬性乃“有形無體”。因此，從支配權的角度來定義知識產權，困難就表現在知識財產“占有”“收益”的不可控制，“處分”的抽象，“使用”方式的無限可能，尤其是無限可能的使用方式又不都屬于知識產權法意義上的“使用”范疇。
然而，筆者近來又思考：是否我們研究的出發點錯誤了呢？知識產權果真是支配權嗎？引起筆者注意的是，物權與知識產權在權利實現方式上存在巨大差異。傳統民法理論認為：物權作為支配權，權利人通過自行支配物，可直接享受物帶給他的利益。比如, 我很喜歡《笑傲江湖》這套書, 買了一套, 看過好幾遍, 每次閱讀我都能全神貫注, 獲得精神上的愉悅和滿足。從民法的角度來看, 此乃所有權行使的結果。可是, 對于著作權人來說, 直接支配其作品并不能給其帶來多少利益。金庸先生想必不會從閱讀《笑傲江湖》當中獲得多少愉悅, 即使閱讀也是出于修改完善的目的, 和讀者閱讀所獲精神利益自不可相提并論。又比如, 作曲家作了一首曲子, 固然其本人在欣賞該樂曲時亦能獲得一定的精神愉悅, 但對于他來說, 顯然, 著作權的實現方式并不在于本人孤芳自賞, 而應該是來自于作品傳播過程當中他人所獲得的精神愉悅。脫離開他人, 物權人仍然能很圓滿的實現其權利, 但是, 知識產權人可以嗎?
由此看來, 以支配權來定位知識產權確實還存有一定問題, 不能反映知識產權的本質特征。
筆者認為, 傳統的支配權、請求權、形成權、抗辯權體系其實并不能容納下知識產權, 知識產權應當為第五種權利。原因就在于, 經典民法理論成熟之際, 知識產權的有關立法和理論研究才剛剛起步, 立法者們在構建嚴密的民法理論體系時并沒有為知識產權預留位置。因此, 如果能對知識產權的權利作用進行抽象概括, 即可構成知識產權法的重構基礎。不過, 應當指出的是, 由于知識產權具有對抗不特定第三人的效力, 故仍然屬于絕對權的范疇。
2、知識產權是“控制性傳播權”。受知識產權是支配權的影響，筆者起初試圖從“控制”（抽象的占有）的角度來把握知識產權。可是, “合法控制”與“非法控制”之間,的界限究竟在哪里? 舉例來說, 翻譯權, 乃“將作品從一種語言文字轉換成為另一種語言文字的權利”。我們平時練習英語的翻譯, 從常理即可推知, 此種翻譯對于著作權人來說不需要存在加以“控制”的意義，此種翻譯本身就不侵權，何以要借助“合理使用”這一制度呢？此種翻譯與我們平時認同的“非法翻譯”區別又在哪里呢？
撇開支配權的模式后，思路便清晰多了。知識產權的法律規制，重點不在于各種各樣的知識財產的控制、利用方式，而在于知識財產的傳播方式。“控制性傳播權”是筆者設計的一個概念，想表達的意思主要有二：其一，知識財產的各種具體利用方式本身無需進入法律調整的視野，對知識產權進行法律規制的時候應當關注“傳播”，而非“控制”和“利用”;其二，并非所有的傳播方式都應當進入知識產權法的視野，只有那些實質上體現了“控制力”的傳播才有加以法律規制的需要。試分析如下：
以專利權為例。
一般認為其有四個方面的權利內容：實施專利的獨占性權利，禁止他人實施其專利技術的權利，處分專利的權利。假定現有一項發明專利，為帶有橡皮頭的鉛筆。該專利公布以后，由于專利實施技術簡單明了，勢必會有人私自“利用”該項專利技術，利用方式有二：一是在自己的鉛筆上綁定或粘上一個橡皮頭;二是生產帶有橡皮頭的鉛筆在市場上銷售。對這樣兩種行為，我們可以從三個角度加以分析：首先，從常理來看，第一種行為方式應當是合法的，原因有二：一是此種行為屬于私人領域內的活動，外界無從得知，法律無法進行有效的規制。如果立法者強行要將此種行為定性為侵權行為，則勢必使該規定淪為“紙上的法律”而無法在現實生活中貫徹實施;二是此種行為給專利權人造成的影響微乎其微，法律沒有必要對此做出調整。至于第二種行為方式，顯然是非法的，屬于侵權行為。其次，從現行立法的角度來看，則上述兩種行為均屬于侵權，因為專利權人有禁止他人實施其專利的權利。于是，現行立法的調整方式便與我們通常的認識發生了矛盾，是否有必要也在專利法中引入“合理使用”制度呢？第三、知識產權是控制性傳播權，則第一種行為因無傳播故無侵權，而第二種行為顯然當屬侵權行為。
再以著作權為例，回到著作權法的第十條。
筆者認為，“控制性傳播權”很重要的一個功能就在于可以把傳統上所謂的著作人身權和財產權有機集合到一起，一體保護，通過保護著作權人的“控制性傳播權”，即可涵蓋傳統上屬于著作人格權范疇的利益。從此我們就可將著作權簡單的看成是與物權、債權一樣的財產權利。首先看發表權。顯然，脫離開作品傳播的發表是不存在的。一旦未經作者許可而公開其作品，實際上就侵犯了作者的“控制性傳播權”。其次看署名權。從表面看，署名似乎與傳播沒有關系，但實際上，如果脫離了傳播，那么虛假的署名就不可能為第三人所知，作者的有關利益也就不可能受到侵害。第三，修改權和保護作品完整權。這就更好理解了。行為人可以自由修改他人作品，但如果將修改后的作品向不特定第三人傳播的話，則必須得到作者的同意。舉例來說，我們學習某學者主編的知識產權法教材，邊看邊做筆記，重要的知識點記下來，整個過程下來，實際上就是對整本書的一個縮寫本。那么，這學生是否侵犯了該學者的修改權、保護作品完整權又或者改編權呢？應當是沒有，只要學生不把該縮寫本向不特定第三人傳播即可。可是，按現行立法的規定，學生的上述行為應當是侵權行為，為解決此矛盾，立法者不得不又求助于“合理使用”制度。但如果采納“控制性傳播權”的概念，邏輯上似乎就通順多了。接下來，傳統上屬于著作財產權范疇的那些權利----復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權等等，“控制性傳播權”似乎均能較好地將各項權利內容涵括其中。對此，前文已多有分析，故不再贅述。
此外，“控制性傳播權”較好的解決了權利窮竭的問題。前面已提到，為了彌補發行權與普通民事物權流轉的沖突，“摸著石頭過河”的知識產權法不得不又引進一項制度，謂之為權利窮竭。可如果將知識產權理解為“控制性傳播權”的話，問題似乎就不存在了。張三在賣書給李四的時候，無疑是一種傳播行為。由于在該書之上同時存有兩個權利，張三的所有權和作者的著作權，故實際上一次完成的交付行為蘊含雙重法律意義：就物而言，所有權發生轉移;就作品而言，發生傳播的結果。但就該傳播而言，不構成所謂“控制性傳播”，張三并非以著作權人的身份進行“控制性傳播”;但假如張三是將書復印以后再賣給李四（無論賣的是哪一本），那么此時行為的性質就發生了變化，張三就實質上處于了著作權人的位置，故構成侵權。這也就是為什么筆者不簡單的將知識產權的核心權能概括為“傳播權”的原因，避免將單純知識載體的傳播納入到知識產權權利范疇之內。不過，究竟何為“控制性傳播”，雖然筆者有一些思考（下文將會論及），但總體上還很膚淺，不成熟，有待進一步研究。 “控制性傳播權”對于鄰接權的權利內容同樣有相當的概括作用，學生以為，表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺所享有的權利似乎均可概括為“控制性傳播權”。
三、重構的目標和任務
重構的目標在于: 完成知識產權概念從描述、列舉到定義的飛躍, 并以此為基礎, 進而形成具備合理、有效規范功能、邏輯嚴密、具有開放性的知識產權法體系。
重構的任務是: 首先是對“控制性傳播”概念的界定; 其次是對整個知識產權法相關規則、制度的全面調整。就“控制性傳播”概念的界定來看，筆者的思路是結合兩個方面的因素對其進行概括：一是從立法技術的角度出發，概念的界定應該符合邏輯規則，形式上自給自足;二是從法政策、法的社會調整效果的角度出發，概念的界定應當最大程度的實現全社會范圍內的公平、正義，在尊重知識產權人權利的基礎上充分鼓勵“知識”的傳播、使用，以實現知識產權法對社會經濟、文化發展的杠桿作用。
基于上述“兩點”考慮，可以將“控制性傳播”初步界定為：向不特定第三人傳播或以再生復制件的方式向第三人傳播。第一種情形，向不特定第三人傳播。比如，某人在自己家演唱他人作品，其為合法行為，不侵犯作者的著作權;某人請三五個好友到自己家里聚會時演唱他人作品，亦為合法行為，因為不存在向不特定第三人傳播的情形;但某人若在公眾場合演唱，則應當屬于向不特定第三人傳播，構成侵權。第二種情形，以再生復制件的方式向第三人傳播。比如，某人買了一本影碟，回家后刻錄了一張，然后將其中之一賣與或者贈與他人，則構成侵權。此處第三人是否為“不特定”不予考慮。
有必要指出的是, 在界定“控制性傳播”概念的過程中, 很大一個障礙來自于商標權。按照通常的認識, “未經謂之商標注冊人的許可, 在同一種商品上或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”屬于侵權行為, 因此，商標權人享有的專有使用權其效力范圍小于其禁止權的效力范圍
那么, 如何讓“控制性傳播權”涵蓋商標權的此種內涵呢？筆者認為, 長期以來為學界所認同的“商標權的禁止權效力大于使用權的效力”這一觀點是不符合基本邏輯的。因為任何一種權利從邏輯角度分析的話, 必定包含禁止的內容, 基于同一個權利, 權利人的“可以為”和義務人的“不得為”本是一個問題的正反兩面, 其外延應當是相同的, 所以法律無需畫蛇添足再額外規定所謂的“禁止權”, 例如物權、債權、人身權等權利的界定中并無“禁止權”的身影,為何唯獨商標權例外呢? 實際上立法者之所以違背基本邏輯做出這樣的規定, 乃是不得已而為之。實踐當中, 他人在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相近似的商標, 確實對消費者造成了混淆, 對商標權人的市場份額也確實產生了不利的影響。毫無疑問, 該種行為應當得到法律負面的評價。可問題是, 我們是否真的需要以違背基本邏輯的代價來做出相應的法律規定? 我們是否可以走另一條路呢?
筆者認為, 我們完全可以不用借助所謂“商標權的禁止權效力大于使用權效力”這樣的說辭, 在現有法律體系下,對于“在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相近似的商標”這樣的行為, 我們依據反不正當競爭法即可對其進行有效的法律規制, 根本不需要“商標權的禁止權”這樣的就概念。于是, 侵權行為在商標權領域便凈化為“未經許可在同一種商品上使用與注冊商標相同商標”的行為, 至于其他權保護的范疇, 其與學界通常的認識相去甚遠, 究其原因, 乃是的行為則交給反不正當競爭法調整。這樣一來, “控制性播權”便可有效涵蓋“商標權”的各項內容了。
知識產權法體系的重構是一個自下而上、由里及外的系統工程, 需要深入研究的問題尚多, 需要不拘一格、大膽創新的領域亦甚為寬廣。筆者以此管見求教于諸位學界同仁，以共同致力于知識產權法體系的完善。
