[ 康添雄 ]——(2011-12-22) / 已閱10353次
康添雄 西南政法大學 講師
關鍵詞: 范式/理性/知識產權法學/現代性
內容提要: 如何實現知識產權法學在中國的現代性是源起于對法律移植的思考。無論是以外觀為標準的形式理性，還是以內在邏輯關聯的實質理性為視角，均可獲得實踐化轉向的必然結果，這表現為從“知識產權法是什么”進入“知識產權應是什么”的漸變過程。這一過程主要表現為研究范式的形成，以及理性元素的不斷生成、積淀。
一、范式的雕琢與形成：元問題的討論及之后
之所以稱為“范式”，是因為知識產權法學研究的模型實在必要，研究共同體需要有一個作為研究基礎的理論準備，并在此之上努力拓展。托馬斯·庫恩認為所有的科學發展都無法回避對“范式”的確立，“因為他將要加入的共同體，其成員都是從相同的模型中學到這一學科領域的基礎的，他爾后的實踐將很少會在基本前提上發生爭議。以共同范式為基礎進行研究的人，都承諾同樣的規則和標準從事科學實踐�！盵1]就此而言，中國知識產權法學研究迄今為止是否已經形成如此的承諾、并達成理論共識呢？
元問題的討論，漸而成為學者展開研究和從事學術研究的起點，因此大部分學者往往都會在這個問題上展現自己的觀點。實際上，國外知識產權學者從事知識產權法學研究，對“客體”問題同樣抱有濃厚的興趣。雅蓋隆大學的耶爾齊·塞爾達教授在《歐洲七國學者論著作權客體和主體》一書中認為，各國法律中著作權的客體是著作權理論界關注的問題，并且是實踐，特別是判案的焦點。[2]此書在中國的譯介，一方面響應了中國學界對元問題討論的興趣，一方面又推進討論的熱情。時至今日，知識產權的客體或者對象仍然是知識產權法學界討論的一個熱點兼重點話題。[3]
基于元問題解讀存在無法統一的狀況，有學者作出知識產權法學的研究范式尚未形成的判斷。若就外觀而言，“知識產權”是什么，各方均未能達成一個如法條般準確和統一的看法，部分學者甚至還在為是應該使用“客體”還是使用“對象”稱謂而爭論著。[4]但僅就形式上的表述不一致，就認定范式尚未形成，這怕是有失偏頗的。至少從形式上講，知識產權法學的研究對象已然存在，即知識產權制度。否定范式的存在，那么從根本上講就是無視現實制度的存在。知識產權的對象，無論是直觀層面的“智力成果”還是哲學思考層面的“信息”，都與科學技術密切關聯。有論者以“科學技術只是在近200多年里才以前所未有的速度迅猛發展”為由，斷定“作為保護技術發明的知識產權法自然也就不可能在理論上超越科學技術而獨立發展�！敝R產權法作為知識產權法學理論研究成果的集中體現，真的無法跨越現實、邁進未來從而獨立發展？這似乎不單是對因果關系的論證缺乏嚴謹邏輯推理，而且完全忽略了法學研究應該有的預測功能，從而忽略了法律的本意：規范現在和預制未來。
自1982年我國第一部知識產權法——《商標法》頒布算起，將近三十年的時間積累和經驗積淀，我國已經初步建立起符合國際規則和經濟發展需要的知識產權法律體系。雖然有學者對理論仍然持不滿足態度，認為如果把法律規范的制定和法學理論的研究比作整個法律制度的兩條腿，那么就知識產權法而言，法律規范這條腿的生長速度大大地超過了法學理論研究的這條腿。這種“一腿長，一腿短”的狀況在事實上造成了知識產權制度尤如行進在不平坦的道路上。但不可否認的是，知識產權法學不斷地創制抽象性和技術性概念，追求規則形式的理性，注重邏輯的層級和規則之間的內在一致性。技術性概念的使用、規則之間關聯的合乎邏輯、法學體系的整體協調性成為結構性變化的明顯特征。
二、走向實踐的轉向：關注現象、重視具體
知識產權法學，經過三十多年的發展，已經實現了一種從工具式的拿來主義到關注生活的現實理性的轉向。除了基礎理論研究、制度構建研究，還形成了重要的實務研究板塊。這一板塊以解決經濟生產和社會生活中的具體知識產權法律問題為直接目標，遵循“形而下”的研究進路，漸而形成與其他民事法律學科研究不同的特色：知識產權司法界成為知識產權法學前沿問題的重要研究力量。這并非司法界的不務正業，恰好相反，是其業務的重要構成。相對于其他民事法律，由于涉及到不斷進步的現代科技，知識產權法中直接來自于生活的新問題更多樣、更復雜，因此，司法第一線的法官在知識產權法學研究中逐漸扮演起部分前沿研究的重要角色。法官們的法學研究，無論是思維方式還是思考成果，都為中國知識產權法學研究注入了“從生活出發”的實務元素。
“從生活出發”之所以重要，不單單是因為法官解決社會糾紛的職責所在，更是知識、科技推動社會發展的必然要求。后者當然不局限于職業和學術分工，于是除了法官，律師、科研及教學人員均亦有意識地關注本土的知識產權法律現象和具體問題。基于關注現象、重視具體的共同研究路徑，知識產權法學理論界與司法實務界時常攜手合作，并在案例研究方面多有成果，逐漸形成典型案例指導制度。經過多年合作與磨合，學界與司法實務界開始尋求構建長期和穩定合作的全國性平臺。
在原有理論研究格局中引入新的研究力量，這是否意味著中國已經進入知識產權法學研究的成熟期呢？知識產權法學走向實踐的轉向，實際上能夠提供部分的答案。因為走向具體實踐的結果，必然是走入社會經濟發展形態的需求之中。有創新才可能有理論發展，而理論的發展并非純屬獨立自為，必然以解決問題為目標�，F代性的演進，蘊含著關注現象和重視具體的理論訴求，由此新的研究成果方有可能隨著經濟樣態的復雜而呈現多樣性。
三、意識形態的適度弱化：通過私法的社會控制
自1949年廢除“國民黨六法全書”至改革開放之前，中國社會拋棄了近代民法學三代學人所積累的法制基礎與學識理論，轉而繼受蘇聯民法及民法學，這與此前中國繼受的大陸法迥異。大陸法系是一個超越國界的抽象的規則體系和理論體系，其意識形態的色彩淡薄，不同政治體制的國家均可采用。[5]由于在政治、經濟方面的中央集中，改革開放前的民法及民法學具有濃厚的意識形態色彩，甚至物權法在通過之前都飽受到意識形態的挑戰。那么，在知識產權法學的發展歷程中，意識形態又對其產生何種影響呢？
知識產權法的研究必然受到意識形態的影響，很難想象法學是一個去意識形態化、無意識形態的東西，況且根據經驗，法學之所以發生這樣那樣的影響，在很大程度上并不是因為其自有的所謂純粹學術價值，而是因為它所處的特定意識形態環境，這點在中國變現得尤為明顯。對比中國社會的過去和現在，原來的社會控制采用的是純粹權力模式，而今在競爭經濟的培育下，市民社會逐漸成熟，原來的權力空間減次消退而由民眾權利進而填充，通過私權和私法的社會控制成為法治發展的未來。正是因為處于這一轉型的動態過程中，知識產權法學研究的意識形態色彩逐漸淡化，即便是局部尚未褪化，也已然成為未來趨勢。
在改革開放之前，“知識產權”作為術語在法學研究中并不多見，其所指利益更多地表述為“稿酬”或者“勞動工資”，學界認為因為“它不是等價有償的問題，它是按勞分配的問題，而商品交換則是等量勞動的問題。這兩個問題性質不同，其內部規律也不同，不能夠按一種立法原則和立法手段來處理。”并由此得到一個結論，“所以，我們公有制國家不僅從理論上不承認私法的觀點，就是按私權的概念包括的內容看，我們認為也是不同性質、不同種類的，要用不同的方法來調整。資產階級私法的概念在我們這里不能適用�！盵6]學者通過對勞酬關系的分析，獲得了對著作權、專利權性質的認識，認為是勞酬關系、勞動工資關系。于是，據此所構建的民法科學體系僅僅包括三大塊：權利主體、物權、債和合同。因為智力成果不像一般的體力勞動產品，能夠在市場上衡量出價值來，智力成果的價值是不能用貨幣衡量的。因此，智力成果不是商品。至于稿費，則屬于勞動報酬的問題，原則上應依照勞動關系處理。這種論證過程和結論，顯然是受到馬克思政治經濟學的影響�；谌绱说膭趧觾r值觀念，作者利益在改革開放前期至著作權法通過的1990年期間，在法律制度層面上，均以“稿酬”的形式加以維護。
這一時期的作品、科技成果，在研究者看來，尚不屬于商品，法律意義上的私權概念也尚無法得以建立，遑論這類成果的交易規則和制度的構建。雖然此處論述參照的是有形物成為市場交易對象的過程，但對知識產品而言，交易前提仍然成立：他們必須相互承認私有者的權利。因為，只有知識產品的創造者獲得他人和法律所承認的權利，方才獲得進入交易的資格。在1986年之前，學界一直為知識產品的權利化構建理論基礎而努力，以勞動報酬觀念解讀走向市場的知識產品的理論進路逐漸被放棄，權利觀念續而形成，法律化也終得完成。從整體上看，對知識產品的理解已經開始形成注重市場交易規則、淡化所有制的法律思維。在這一時期，法學界重拾源自前蘇聯的“智力成果權”一詞來統稱著作權、專利權、商標權等一類民事權利，也有學者將這類權利表述為“無體財產權”。
權利的覺醒和培育，加快了公權力退出知識產權法學領域的速度。在私權發展的兩端，知識產權法學研究逐漸形成穩定的領域，一方面，基于現行知識產權法中仍然存在國家意識的現狀，形成本研究領域中“國家”意識的批判；另一方面，針對私權或公權對代表社會公共利益的公共領域的擠占現象，興起公共領域學說，批判并抗拒公共領域空間的萎縮，著力強調知識產權的公共性。具體言之，國家意識在著作權法上強烈擠占本應進入公有領域的智力資源，“《我的前半生》‘無主財產’公告案”所引起的廣泛討論令人對著作權“國家享有”的合理性產生強烈質疑。若放寬地域視野，我們似乎可從比較法角度更清晰地解讀到著作權法中殘留的公權控制。與日本著作權法進入“國庫”而消滅著作權相比，中國著作權法上的“國家享有”并沒有消滅權利本身，而僅僅只是權利的轉移——國家享有著作權的作品的使用，由國務院著作權行政管理部門管理。[7]
四、理性的積淀：形式與實質
如前所述，知識產權法學研究范式漸已形成，即便是“知識產權法學理論落后于立法”的觀點能夠成立，也無法否認范式所具有的理性——無論是形式理性還是實質理性。韋伯認為，“理性”是近代以來法律的發展趨勢，就是從“實質”理性發展到“形式”理性、法律中的形式性逐漸呈現并取得支配性地位的過程。法和法的實務實踐如何發展，在任何情況下，都是作為技術和經濟發展的結果而存在，這種存在可以說是一種理性的改造�！胺ǖ膶I性，以及日益把各種適用的法評價為一種理性的、因此隨時都能懷著理性的目的加以改造的、內容上沒有任何神圣性的技術機構，這都是法的不可避免的命運�！盵8]三十年知識產權法制的建設歷程，完成了知識產權的啟蒙，并進入可以理性思考的階段�！昂翢o疑問，啟蒙運動的真正后果是完全不同的后果：即把所有權威隸屬于理性�！盵9]啟蒙后的理性，成為與外界對話的基礎，而不再人云亦云或就范，創新觀點國際視野等構成理性的內涵。
按照韋伯的論述，理性分為形式的和實質的，前者以外觀為標準，后者以內在邏輯聯系為視角。那么，知識產權法學的形式理性，就應體現為理論的體系化，這種理論理性的直接體現即是對法典化的追求。實質理性，體現為一種對妥當解決中國社會知識產權法律問題的說理及操作方案的追求，或者說，知識產權問題解釋和解決之道的中國化，這將顯示法律作為地方性知識的特征。體系化的追求，最直接地表現為眾多學者對知識產權各個部門法律基本原則的提煉，試圖為著作權、專利權、商標權及已經進入知識產權法學研究視野的其他權利在理論上抽象出某種基本原則或共同基礎，這類成果主要包括了各式以“知識產權總論”命名的專著。在構建理論體系化過程中，知識產權法學研究領域不斷地得到拓展。在此過程中，由于知識產權自身對商業和技術的依附，知識產權法律保護的重心已悄然發生改變，從創作者、創造者的利益轉至投資者利益，在這一意義上講，著作權法已經變成經濟法、商法的一部分。法律保護重心的遷移，直接影響知識產權法學研究者的利益立場。不少學者的研究起點和重心開始發生轉向，從權利人到社會公益或社會公眾，后者逐漸成為知識產權法學研究中力量突顯的領域，從本質上講，這構成制度啟蒙之后最為重要的理性。其中最具代表性的，如前文所言，對知識產權中公有領域、公共利益及公共政策的研究，由概念而系統，由抽象進而具體地展開。
知識產權法學的理性，除了可從以公共利益作為邏輯起點的研究內容獲得體驗之外，還表現為國際視野的初具和國際雙向交流的形成，這里指的是一種輸出性的國際視野，雖然至今仍然幼稚，但遠遠不再是早期的模仿式制度再造。因為是舶來品，所以或者學習日本、或者學習歐洲大陸國家、或者學習英美。模仿式制度再造，其眼界飽含的是缺乏自信的謙卑，或者說，就是一種單向維度的制度輸入或就范。
注釋:
[1]［美］托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，金吾倫、胡新和譯，北京大學出版社2003年版，第10頁。
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