[ 崔建遠 ]——(2011-12-22) / 已閱16328次
崔建遠 清華大學法學院 教授
關鍵詞: 債權人代位權；怠于行使；無資力說；特定債權說；次債務人；直接清償
內容提要: 債權人代位權的成立所需要的債務人怠于行使權利這一要件，其表現形式應為根本不主張權利或遲延行使權利。債權人代位權的成立所需要的對債權人造成損害這一要件采無資力說的根本原因在于“債權一民事責任（一般擔保）一責任財產”的法律構造，采特定債權說更強調了債權與其標的物之間的密切關系，債權的效力直接及于作為標的物的特定物，可以將效力范圍從債務人的全部財產（責任財產）收縮至該特定物本身。次債務人直接向債權人清償，應區分情況而作不同的解讀。
債權人代位權被我國《合同法》確立至今，解讀眾多，最高人民法院也先后出臺了《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）、《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》，對于《合同法》的適用起到了積極的作用，值得肯定。不過，債權人代位權確非簡單，仍有疑點需要釋明，仍有法理需要深化。本文即為此而作，并就教于大家。
一、債務人怠于行使權利的表現形式
債權人代位權的成立需要債務人怠于行使其權利這個要件。傳統理論認為，怠于行使其權利，主要表現為根本不主張權利或遲延行使權利。只要債務人已經行使自己的權利，縱使其方法不當或后果不利，債權人也不得再行使代位權，[1]更不得依債權人的主觀意愿來認定債務人行使對于第三人權利的方法適當與否，以及后果的好壞。例如，債務人承諾了于其不利的代物清償或因不適當的訴訟方法而敗訴，[2]債權人對此即使并不歡迎，也不得代替債務人擅自堅持于己有利的代物清償或另行其他的訴訟方法。對于由此而給債權人帶來的不利，可以借助其他制度予以補救。例如，在債務人的訴訟方法不適當時，為防止因訴訟方法不當而敗訴，最終導致債務人的責任財產在數量上減少，按照《日本民事訴訟法》第64條的規定，債權人有權以訴訟輔助人的身份參加訴訟，以保全自己的權利；依據《日本民事訴訟法》第71條的規定，在個別情況下，債權人可以當事人的身份參加訴訟，以保全自己的權利。
在這方面，我國現行法修正了“怠于行使權利主要表現為根本不主張權利或遲延行使權利”的界定，將債務人怠于行使權利的情形作了擴展，由此債權人行使代位權的機會就相應增多了，合同相對性原則的適用領域也就隨之縮小。例如，《合同法解釋（一）》第13條第1款規定，債務人在不履行其對債權人的到期債務的情況下，不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張到期債權，就構成怠于行使對于第三人的權利。由于訴訟或仲裁方式能夠清晰地顯示出債務人的權利行使狀況，其證明力最為直接和確鑿；而非訴訟和仲裁方式，即債務人直接請求第三人履行的方式，在識別債務人對次債務人是否確實行使權利的問題上相對困難。因為在非訴訟和仲裁方式下，其權利行使與否更多地取決于債務人、第三人是否承認，如果債務人實際上未行使權利卻謊稱已經行使，甚至債務人和次債務人惡意串通欺騙債權人，其均不易查清�！逗贤ń忉專ㄒ唬返�13條第1款規定的正面意義正在于此，即其只承認債務人以訴訟或仲裁方式請求次債務人履行來行使權利，從而可不讓債務人、次債務人謊稱已經行使權利的企圖得逞。
雖然如此，《合同法解釋（一）》上述規定的負面作用卻更多。第一，它漠視我國《民法通則》、《合同法》、《物權法》等現行法上規定的權利行使的多種途徑和方式，人為地、不當地排除了當事人最為常態的行使權利的形式。權利人直接向義務人主張權利是當事人最為便捷和經濟的權利行使方式，系權利行使的常態方式，而通過訴訟或者仲裁方式行使權利，一般說來應為不得已之事。因此，凡是未明文規定必須以訴訟或者仲裁方式行使權利的，均應允許權利人直接向義務人主張。我國現行法明文規定要求權利的行使必須采取訴訟或者仲裁方式的，比較少見。舉其要者，在合同意思表示存在瑕疵、顯失公平的場合，依《合同法》第54條第2款的規定，當事人撤銷權的行使需要采取訴訟或者仲裁的方式；《合同法》第74條第1款規定債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人行使撤銷權需向人民法院提出請求；《物權法》第63條第2款規定集體經濟組織、村民委員會或其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員行使撤銷權，需向人民法院提出請求。但是，對于普通債權和物權的行使，《民法通則》、《合同法》、《物權法》等法律并未規定必須采取訴訟或者仲裁的方式。因此，債務人直接向義務人主張權利為其自由，在《民法通則》、《合同法》、《物權法》上本為正當，可是《合同法解釋（一）》卻剝奪了債務人依其意愿選擇行使權利的方式的自由，至少在債務人尚未向其債權人清償時是這樣的。第二，無論最高人民法院是否意識到，適用《合同法解釋（一）》第13條第1款規定的前提和結果是認定債務人不通過訴訟方式或者仲裁方式向其義務人主張權利為“怠于行使其到期債權”，也就是權利行使不當，其實質是將債權人徑行主張權利的合法行使視為過失，含有否定之意，至少在債務人尚未向債權人清償時是這樣的。其價值導向和對善惡的區分與把握，均值商榷。第三，債務人直接向其義務人主張權利，較通過訴訟方式或者仲裁方式請求其成本要低得多，《合同法解釋（一）》的規定迫使債務人必須采取訴訟方式或者仲裁方式請求次債務人履行，不然就運用同樣是通過訴訟方式請求的債權人代位權機制，這無疑增加了成本，不盡符合效益原則。
至于將債務人直接請求次債務人履行的權利行使形式排除于怠于行使權利的形態之外，可能出現債務人、次債務人謊稱行使權利的情形，其存在不足，對此可通過修正判斷債務人行使權利的標準來解決。筆者認為，判斷債務人是否怠于行使權利不宜限于行使權利的過程，而應兼顧行使權利的結果，即在債務人直接請求次債務人履行義務的情況下，不應過分糾纏于債務人是否向次債務人主張了權利的過程，而是更看重次債務人是否已向債務人清償的結果，只要債務履行期屆滿時次債務人尚未清償，債務人又未通過訴訟方式或仲裁方式請求，就認定債務人怠于行使權利。這樣，債務人、次債務人謊稱債務人已經行使權利就變得沒有實際價值了。
另外，在債務人以加害債權人為目的而行使權利的情況下，如何保護債權人的合法權益，可以借助于債權人撤銷權制度，由債權人將債務人行使權利的行為予以撤銷，以恢復、維持債務人的責任財產，保全權利。[3]
二、債務人怠于行使權利對債權人造成損害的解讀
債權人代位權的目的既然在于債權的保全，就需要在債權人的債權有不能受償的危險時才可行使代位權；債務人怠于行使其權利，如對于債權人的債權并無影響的，法律就沒有必要以突破合同相對性原則和干預債務人自由的重大代價而賦予債權人代位權。[4]《合同法》第73條及《合同法解釋（一）》第11條注意到了這一點，規定債務人怠于行使權利對債權人造成損害時，債權人代位權才成立。
債務人怠于行使其到期債權對債權人造成損害，也可稱作“有保全債權的必要”。所謂有保全債權的必要，是指債權人的債權有不能依債的內容獲得滿足的現實危險，因而有代位行使債務人的權利以便實現債權的必要。此處所謂“必要”的判斷，傳統見解認為，必須是債務人已陷于無資力的狀態。所謂無資力，也稱欠缺支付能力，傳統學說認為其是指債務人的負債超過資產（包括信用能力），不能清償其債務的現象。對保全債權的必要之所以解釋為債務人無支付能力，是因為保全的對象為債務人的責任財產，其作用本為強制執行的準備，充其量亦僅是責任財產的維護而已，如債務人的責任財產尚足以擔保其所有負債，債權的實現仍無可虞，自不宜承認債權人代位權，以免妨害債務人的權利自由。[5]縱使是給付特定物的債權也是債權，假如為保全已特定的債權，而不問債務人的資力如何都可行使代位權，也已超出保全制度的立法目的，且干預自由行使權利的原則。[6]這是“無資力說”的論點所在。
但是，將債權人代位權的規范功能完全局限于一般財產的保全，使其僅生準備強制執行的作用顯然過于消極，事實上也難以發揮應有的作用。在這些情況下，債權人可以按照民事訴訟法關于強制執行的規定，直接查封債務人對第三人的權利（或其標的）而清償自己的債權，其何必代位行使？何況按照通說，因第三人履行而獲得的利益直接歸屬于債務人的責任財產，債權人卻須為代位權訴訟而付出相當的成本。為了避免債權人代位權制度落空，在特定物債權方面，學理上仍有逐漸趨于特定物債權實現的闡揚，認為只要特定物債權的實現發生障礙，就認為債權有保全的必要。[7]例如，甲購買乙的A物，未受領時甲便轉賣于丙，若甲怠于向乙行使交付請求權，則丙的債權將無法實現。所以，丙不問甲有無資力均可代位請求乙交付A物。[8]這就是“特定物債權說”，我國臺灣地區有判例即采納了這種見解。[9]
時至今日，多數觀點認為，應贊同“無資力說”和“特定物債權說”并存和各有其適用領域的模式。在不特定物債權及金錢債權的場合，對債權有無保全必要的判斷，宜采用“無資力說”；在特定物債權的情況下，對債權有無保全必要的判斷，宜采用“特定物債權說”。不過，在特定物債權的實現發生障礙、債權人代位行使債務人對第三人的權利時，如果不是請求該第三人交付該特定物，而是主張損害賠償或支付違約金的，因該損害賠償請求權或支付違約金請求權與一般債權在性質上沒有兩樣，故也應以無資力為要件。[10]
“無資力說”符合“債權一民事責任（一般擔保）一責任財產”的法律構造，即在不特定物債權及金錢債權的情況下，債權的效力無法直接及于債務人的責任財產，只有借助于民事責任（一般擔保）制度，才可使債權的效力及于這些責任財產。在債權人代債務人之位向第三人請求時，更是如此。既然將債務人的責任財產與債權人的債權聯系，那么依合同的相對性、債權與責任財產之間關系等一般原理，債權人應當就債務人的責任財產來主張，準確地說，是就債務人現時可直接控制的責任財產而請求。而債權人先就債務人現時可直接控制的責任財產而實現其債權，既容易達到目的，又不“違反”合同的相對性原則，還可免去與第三人交涉帶來的麻煩和成本，符合各方面的利益要求。因此，債權人向債務人直接請求履行，無需什么債務人無資力等條件。不然即不能處理好合同關系與破產、代位權等制度的分工與銜接。但是，在債務人現時可直接控制的責任財產不足以清償數個并存的債務時，仍不區分情況地一律不允許債權人代位向第三人主張，對債權人甚至債務人都可能是個損失，何況該第三人也確實有義務履行其義務。有鑒于此，在種類物債權（含金錢債權）的情況下，債權人代位權的行使，以債務人無資力為要件是必要的和妥當的。
“特定物債權說”更強調了債權與其標的物之間的密切關系，債權的效力直接及于作為標的物的特定物，特定物債權通過實際履行而實現，無須借助于一般擔保制度，可以將效力范圍從債務人的全部財產（責任財產）收縮至該特定物本身。既然已經聚焦于該特定物而非泛泛的責任財產，可以暫時不考慮債務人的其他責任財產，債權人直接就該特定物實現其債權，同樣無需以債務人無資力為條件。該項結論在債權人和債務人之間的關系上毫無疑問，在該特定物由第三人直接控制的情況下，則遇到了合同相對性的障礙。這也是較長時期內“特定物債權說”沒有能夠粉墨登場的原因。
隨著合同相對性在若干領域被突破，法律人的思想越來越解放，利益衡量而非形式邏輯的思維越來越受到重視，即應當全面衡量債權人、債務人、第三人（義務人）各方的下述利益關系：債權人的合法債權應當得以實現，作為義務人的第三人也應履行其義務，加上債務人對該第三人怠于行使其權利，對債權人又陷于履行遲延，其已經處在非正當的狀態，甚至于是可受責難的境地。面對此情此景，為什么非得受制于合同的相對性這個教條，而違背現代倫理、權衡失當呢？所以，我國《合同法》及其理論也應當采取“無資力說”和“特定物債權說”并存、各有其運用領域的模式，即在不特定物債權及金錢債權的場合，對債權有無保全必要的判斷，采用“無資力說”；在特定物債權的情況下，債權人代位請求第三人實際履行的，則采用“特定物債權說”；但債權人代位請求第三人承擔損害賠償責任或支付違約金的，依然應奉行“無資力說”。
需要指出的是，我國相關立法及其理論所采用的“無資力說”還應被稍加修正。筆者認為，判斷債務人陷入無資力，不宜將債務人的責任財產額與債務人所負債務的總額簡單地加以比較，而應采取這樣的思路，即以債務人現時可直接控制的財產為限來認定其有無清償債務的資力。在債務人現時可直接控制的財產不能清償債權人的債權時，即認定為債務人無資力，其道理在于：第一，債務人的責任財產，包括債務人對于第三人的債權在內，而債權并非都能得到實現。一旦債權不能實現，債務人就可能或必然無力清償債權人的債權，致使債權人受到損害。這已經具備了債權人代位權的一個構成要件。第二，債權人代位權就是要代債務人行使其債權，債務人對于第三人的債權是債權人代位權的對象，是需要借助于債權人代位權制度實現的權利。既然如此，把債務人對于第三人的債權作為債務人有資力的證明，就違背了債權人代位權制度的目的及功能，使之總也不具備構成要件。有鑒于此，對于無資力的判斷應當另辟蹊徑，即在債務人現時可直接控制的財產不能清償債權人的債權時，即認定為債務人無資力。
有保全債權的必要應當還包含這樣的意思，即債權人行使代位權原則上應要求債權已屆清償期。不過，在緊急保全債權時可以承認例外，如裁判上的代位、保存行為。
三、債務人是否喪失處分權之辨析
債權人行使代位權后，債務人對于代位權標的處分權應否受到限制，學說上頗有爭論�！翱隙ㄕf”主張，債權人將代位權行使的事實通知債務人后，或債務人已經知曉債權人行使代位權后，債務人對于債權人代位行使的權利不得再予行使，不得為處分行為，不得提起為行使權利的訴訟。[11]這符合債權人代位權的規范目的，因為對于債務人的處分權能若不加以限制，允許債務人任意處分其財產，可能使債權人代位權制度的目的落空�！胺穸ㄕf”則認為，如何保全債權的實現，民事訴訟法上有保全程序的規定，債權人如不依法實施凍結、查封，理應自行負擔風險，“肯定說”似有使債權人代位權發揮凍結、查封程序作用之虞，與交易安全的保護亦有抵觸，解釋上應以“否定說”為當。[12]
上述“否定說”兼顧實體法和程序法，使二者相互銜接、配合，有其道理�！逗贤ń忉專ㄒ唬返�17條關于“在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔�！钡囊幎�，也點明了債權人代位權制度與民事訴訟法上財產保全制度的銜接，“否定說”的法律依據更為充分。當然，即使按照“肯定說”，對于超過債權人代位請求數額的債權部分，只要能夠將之區隔開來，債務人也有處分的權能，可以向有管轄權的法院另行提起訴訟，只是在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，債務人提起的訴訟應當依法中止，《合同法解釋（一）》第22條對此有相應規定。
四、代位行使債權所得利益不宜直接歸屬于債務人
傳統觀點認為，行使債權人代位權就是行使債務人的權利，其行使的效果直接地歸屬于債務人，成為全體債權人的共同擔保。代位的債權人也不能以代位而取得優先清償權，只能與其他債權人平等地接受清償。[13]即使在債權人受領交付場合，也必須作為對債務人（次債務人的債權人）的清償，而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償。[14]這種將行使代位權取得的財產先加入債務人的責任財產的做法名之為“入庫規則”。[15]該規則的道理在于，代位權本身與代位權的客體并不是一回事，代位權的客體是歸屬于債務人的，故其結果也應歸屬于債務人。債權人代位權雖是為了讓債權人保全自己的債權，卻并非是自己債權的直接滿足，而是一種對全體債權人的共同擔保的制度，是一種保全債務人責任財產的制度（即共同擔保的保全），債權人代位權是要通過這種“共同擔保的保全”來實現債權人“自己債權的保全”。[16]債權人代位權行使的效果直接歸屬于債務人。如債務人仍怠于受領，債權人可代位受領。另外，債權人可通過執行程序使其債權受償。
《合同法解釋（一）》第20條規定，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人和債務人、債務人和次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。對此有兩種對立的解釋。一種意見認為，行使代位權的結果不歸屬于債務人，而是直接地歸屬于債權人，或認為債權人具有直接（優先）受償的權利。此類觀點，難謂妥當。如果認為代位權行使的結果不歸屬于債務人，而是直接地歸屬于債權人，將無異于使債權人代位權轉化為債務人債權的法定移轉，結果債權人并非以自己的名義行使他人的權利，而是在以自己的名義行使自己的權利，顯然有悖于代位權制度的基本含義。[17]另一種意見認為，所謂次債務人向債權人履行清償義務，實質上是在金錢債務場合，借助于抵銷制度，使代位權制度發揮了簡易的債權回收手段的功能。雖然債權人事實上具有優先受償的效果，但法律上并不當然具有優先受償權，代位權行使的效果并非直接地歸屬于債權人，而是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權人的�！逗贤ā返�99條第1款規定，在非金錢債務場合，如果構成抵銷適狀的，可發生抵銷權，也可由債權人主張抵銷。[18]
據筆者所知，關于次債務人向債權人履行清償義務屬于何種性質，在《合同法》的制定過程中沒有確定，留待學說和司法解釋根據實務的發展而適時地做出判斷，《合同法解釋（一）》的本意確實是賦予債權人優先受償權。在該司法解釋草案的研討會上，絕大多數專家學者都認為，在債權人代位權制度中賦予債權人優先受償權存有一些弊端，經筆者歸納主要表現在以下兩個方面：(1)違反債權平等原則。各債權人的債權一律平等是一項基本原則，若擬打破這種平等得有相當的理由，如為設立抵押權等。債權人主張代位權，本已擴張了債權的效力，實屬優惠，再賦予債權優先受償的效力，更是厚此薄彼。其將導致出現這樣一種局面，即債權人對債務人提起普通訴訟，法律不賦予其債權具有優先受償的效力，而債權人提起代位權訴訟后，反倒賦予其債權以優先受償的效力。這不禁使人要問的是，同樣是提起訴訟，為何其效力差距如此巨大？其根據又何在？(2)違反共同擔保原則。債務人的責任財產是全部債權人債權的一般擔保，債務人對于第三人的債權屬于責任財產的范疇，因其實現而轉化的有形財產應當作為共同擔保的責任財產，而不宜直接歸屬于提起代位權訴訟的債權人獨有。賦予債權人的債權以優先受償的效力，是對共同擔保原則的破壞。
筆者認為，賦予債權人的債權以優先受償的效力，還有如下不足或與有關制度及規則相抵觸：其一，賦予債權人的債權優先受償的效力，雖有鼓勵債權人行使代位權的優點，但與它給民法整個制度及其理論造成的破壞相比，微不足道。其二，若不賦予債權人的債權以優先受償的效力而奉行“人庫規則”，在絕大多數情況下與賦予債權人的債權以優先受償效力的結果相同。(1)在債權人提起代位權訴訟，其他債權人沒有向債務人主張其債權也沒有向次債務人主張代位權的情況下，次債務人的清償雖然名義上歸屬于債務人，也不影響債權人債權的自然實現。(2)在次債務人向債務人清償的場合，債權人請求債務人清償，債務人無權拒絕，沒有義務留著財產等待著睡眠的債權人醒來共沾利益。(3)在次債務人直接向債權人履行的場合，按照“人庫規則”，給付物雖然交付給了債權人，但債權人并不能取得給付物的所有權，因債權人對該給付物所有權的取得尚無合法根據，所以，該給付物對于債權人來說屬于不當得利，債權人負有向債務人返還不當得利的債務。不過，該返還債務與債務人對債權人的債務，若表現為金錢債務或其他類型的同種類債務時，若符合抵銷權的要件，債權人可主張抵銷，無需實際返還不當得利。[19]這在客觀上使得債權得以“優先實現”。其三，在債權人提起代位權訴訟，其他債權人也提起此類訴訟的情況下，根據《合同法解釋（一）》第16條第2款的規定案件可合并審理，此時首先提起訴訟的債權人無權優先受償。其四，在債權人提起代位權訴訟，其他債權人向債務人提起普通訴訟時，根據《合同法解釋（一）》第15條第2款的規定及其精神，應盡量遵循合同相對性原則而非輕易突破該原則，由債權人直接向債務人主張債權，而非輕易允許債權人越過債務人而直接向次債務人請求清償，債權人僅為一人時如此，債權人為數人時亦然，于是，該代位權訴訟得中止。在這種情況下，債權人的債權也無法優先受償。其五，我國民法通說認為，債權人撤銷權兼具形成權和請求權的性質，其行使一方面使債務人和第三人實施的法律行為歸于無效，另一方面又使債務人的責任財產回復至行為前的狀態。[20]所謂使債務人的責任財產回復至行為前的狀態，就是“人庫規則”。于此場合，債權人無需再行提起代位權之訴即可請求債務人為清償。也就是說，債權人就債務人的財產沒有優先受償的權利。《合同法解釋（一）》沒有在債權人撤銷權制度中規定債權人優先受償，也表明了這一點。實際上，債權人行使撤銷權，就因撤銷而回復由債務人直接控制的財產獲得清償，與債權人行使代位權而獲得清償相差無幾。筆者認為，單單賦予債權人行使代位權時的優先受償權，違反了相似的事務相同處理的公平理念。既然如此，不惜大面積地破壞民法制度及其理論，賦予債權人的債權優先受償的效力，很有些得不償失。就此看來，“入庫規則”最具合理性。
有鑒于此，對《合同法解釋（一）》第20條關于“由次債務人向債權人履行清償義務”的規定，可不作債權人就次債務人的給付享有優先受償權的解釋，而宜將之解讀為：它并未否定“入庫規則”，而是在無其他共同債權人主張或依債務人的指令所為諸種情況下，次債務人向債權人交付標的物或提供勞務。其根據在于，該規定可有不同的解讀，蓋“次債務人向債權人履行清償義務”的含義和依據可能包括以下數種情形：依債務人（次債務人的權利人）的指令，或依債權人、債務人和次債務人之間的約定，或依法律的直接規定，甚至是債權人的請求。在依債務人即次債務人的權利人的指令、債務人的共同債權人都在債權上睡眠等情況下，所謂“次債務人向債權人履行清償義務”，并不表明債權人代位權具有使債權人直接請求次債務人清償并使自己的債權優先受償的效力。
在沒有抵銷場合，如債務人未為任意履行，債權人如欲實現其債權，則須依強制執行程序進行。在采取“入庫規則”的情況下，債權人不得對其他共同債權人主張優先受償權。不過，債務人如同意以該利益清償其對代位債權人的負債，其他共同債權人又未主張其債權，或代位債權人依強制執行程序行使債權的，應認為發生清償的效力。但同時不應忽視下述實際情形及結果：其一，在債權人提起代位權訴訟，其他債權人沒有向債務人主張其債權也沒有向第三人主張代位權的情況下，第三人的清償雖然名義上歸屬于債務人，也不影響債權人債權的自然實現。其二，在第三人向債務人清償的場合，債權人請求債務人清償，債務人無權拒絕，沒有義務如同保管人那樣守著次債務人給付的財產等待著睡眠的債權人醒來共沾利益。其三，在第三人直接向債權人履行，但其他共同債權人向債務人主張債權的場合，按照“入庫規則”，給付物雖然交付給了債權人，但債權人并不能取得給付物的所有權，該給付物對于債權人來說屬于不當得利，債權人負有向債務人返還不當得利的債務。不過，該返還債務與債務人對債權人的債務，若表現為金錢債務或其他類型的同種類債務時，若符合抵銷權的要件，債權人可主張抵銷，無需實際返還不當得利。這在客觀上使得債權“優先實現”。
注釋:
[1]參見[日]奧田昌道：《債權總論》增補版，日本悠悠社2000年版，第258頁；[日]田山輝明：《債權總論》，橫濱成文堂1993年版，第70頁；我國臺灣地區“最高法院”1961年臺上字第408號判例；邱聰智：《新訂民法債編通則》下冊，中國人民大學出版社2004年版，第305頁。
[2]參見1909.2.27大民判（民錄第14輯，第150頁）。轉引自[日]於保不二雄：《日本民法債權總論》，莊勝榮校訂，臺灣五南圖書出版有限公司1998年版，第158頁。
[3]同前注[2]，於保不二雄書，第158頁。
[4]同前注[1]，邱聰智書，第306頁。
[5]同前注[1]，邱聰智書，第306頁。
[6]參見林誠二：《民法債編總論—體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第408頁。
[7]同前注[1]，邱聰智書，第306～307頁。
[8]歐陽經宇：《民法債編通則實用》，臺灣漢林出版社1977年版，第225頁。
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