[ 呂芳 ]——(2011-12-22) / 已閱25586次
其次，地方立法與高位階法律或法規出現沖突時，法院在審理過程中往往或者通過請示最高法院作出適用法律的解釋，或者直接繞過地方性法規，以免觸及適用中可能出現的礁石。前者如2000年12月26日全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會就地方性法規中交通部門暫扣運輸車輛的規定是否與公路法有關規定不一致作出了答復：“問：某自治區高級人民法院就‘地方性法規與法律相抵觸的法律適用問題’請示我院，具體內容是：《中華人民共和國公路法》第76條規定：‘未按照國家有關規定繳納應繳納的公路建設、養護費用的，由交通主管部門責令限期繳納，從欠繳之日起，按日加收滯納金；逾期仍不繳納的，處欠繳費款三倍以下的罰款并由交通主管部門依法申請人民法院強制執行。’某自治區《道路運輸管理條例》第59條規定：‘有下列行為之一的，交通主管部門及其運政機構可以采取暫扣違法經營的運輸車輛、維修設備和其他作業工具，并責令當事人在15日內到指定的交通主管部門或者運政機構接受處理：……偷逃、拖欠交通規費。’條例中對未按時繳納交通規費的行為增加了‘暫扣運輸車輛’的強制措施。由于該條例設定的強制措施與公路法有關規定不一致，該條例的上述規定能否作為裁判依據，請給予回復。”“答：在公路法制定過程中，起草部門曾提出，建議在該法律中規定，對不按規定繳納公路建設、養護費用的，交通主管部門可以暫扣車輛。立法機關經研究后，沒有采納這一意見，而是規定，由交通主管部門依法申請法院強制執行。因此，地方性法規不能因為不按規定繳納公路建設、養護費用，而規定由交通主管部門‘暫扣運輸車輛’。”后者如河南洛陽李慧娟法官審理的“種子案”所面臨的尷尬情形。最高人民法院就“種子案”做出的批示就采取了這種策略。2004年3月30日最高法院《關于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請示的答復》指出：“《立法法》第79條規定：‘法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章，行政性法規的效力高于地方性法規、規章’。中華人民共和國合同法解釋（一）第4條規定：‘合同法實施以后，人民法院確認合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政性法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據’。根據上述規定，人民法院在審理案件過程中，認為地方性法規與法律、行政法規的規定不一致，應當適用法律、行政法規的相關規定。”而該案件所引起的震蕩，已引起最高法院足夠的重視，因此在2009年《關于裁判文書引用法律、法規等規范性文件的規定》第7條明確規定：“人民法院制作裁判文書確需引用的規范性法律文件之間存在沖突，根據立法法等有關法律規定無法選擇適用的，應當依法提請有決定權的機關做出裁決，不得自行在裁判文書中認定相關規范性法律文件的效力。”
第三，地方立法往往受到地方立法體制、地方立法范圍、地方立法性質等局限，導致地方立法不宜為司法者適用，另外地方立法在立法技術中存在的程序不規范、對上位法簡單復制等問題都使得法院在案件裁判中適用地方性法規也沒有相應的“底氣”。不過有一點例外，民族自治地方的自治條例、單行條例對民族自治地方法院而言，則是優先適用的對象。截至 2008年底，民族自治地方共制定了637件自治條例、單行條例及對有關的婚姻法、繼承法、選舉法、土地法、草原法等多項法律作出變通和補充規定。[39]法院在對婚姻、繼承等案件的處理中，尤其注重適用民族自治條例或單行條例，這與我國民族自治地方的特點密切相關。
三、司法時代對規則的集體性超越
10年間，中國法院在對法治的追求中一直都以中國特色為法治的特征，其中最為突出的是對從人民司法到司法為民再到滿足人民不斷增長的司法需求的發展性解讀。在這樣的理念之下，法院在裁判案件適用法律時出現了一種對規則的集體性超越現象，主要表現在以下幾個方面。
（一）追求高調解率混淆了司法程序與非司法程序
2000年～2010年，法院審判面臨著政治變革、國家重大經濟政策調整以及經濟運行情況的改變，從而在整體上看有比較明確的變化軌跡。如2002年，黨的十六大報告出現了“和諧”字眼，主要原因就是國家經過20多年的改革，在政治、經濟、社會、文化等方面都積累了一些社會問題，也就是說國家與社會在轉型期，原有的社會結構改變，新的社會秩序還沒有形成，和諧成為一種價值追求。這種價值反映在司法中就是“和諧司法”。和諧司法與司法改革初期所強調的程序正義在某種程度上相左。從譜系學的角度看，始于上個世紀80年代末的司法改革，由于不同時期改革的重點方向不同，法院在審理案件中適用法律的情況也有所變化。以民事審判為例，2001年12月頒布、2002年4月生效的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，意味著職權主義的審判方式已經基本轉為當事人主義的審判方式，當事人的訴訟主體地位得以突出，程序正義也成為被普遍接受的司法正義原則。程序正義與嚴格適用法律規則、法官職業化是緊密聯系在一起的，表現出注重司法中立、注重程序公正，因此，改革初期的成果就是，依法裁判與強調嚴格適用法律，尤其是嚴格適用訴訟程序法是相輔相成的。這樣，通過程序保障的法治成為司法活動的真理性價值標準。而和諧司法強調的則是案結事了，過分注重“事了”，使得調解重新煥發光彩。最高法院在2002年1月與司法部聯合頒布了《關于進一步加強新時期人民調解工作的意見》，而且在第18次全國法院工作會議上也重申了“提高調解水平”，這可以被當作是調解“重興”的關鍵性信號，隨后的2004年8月，最高法院出臺了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，強調“完善訴訟調解規范和程序”,2009年7月，以最高法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》為最終風向標，在法院審判中嚴格適用法律與以解決糾紛為導向的調解工作成為并重的法官行為模式。但實踐中對高調解率的病態追求，使得調解率成為上級法院對下級法院的重要考核指標，很多省級法院在所轄各級法院的考核中要求調解率達到80％，很多法院爭相創造90％以上調解率的高指標。[40]因此在法律適用上就會大打折扣。有些基層法院提出了所謂“零判決”口號，此時，司法程序在很大程度上讓位于非司法程序，國外所謂的“替代性糾紛解決機制（ADR）”演化為中國的“調解替代司法糾紛解決程序”。
（二）能動司法有違司法被動性特質
2008年國際金融危機以來，最高法院根據中央政策的要求，陸續出臺了《關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見》、《關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見》、《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》、《關于當前形勢下進一步做好涉農民事案件審判工作的指導意見》、《關于為加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》，將國家金融、房地產、勞動保障、涉農等方面的政策轉化為司法政策，并成為全國法院審判時適用的指導性原則。也正是通過應對金融危機的“司法服務大局”，最高法院于2009年提出了“能動司法”。對于能動司法，學術界有很多的評議，多數學者認為，在中國當下的現實語境中，能動司法有其合理性和必要性，但能動司法必須有限度。[41]但在法院看來，能動司法是司法的責任與擔當，如在應對金融危機中，江蘇各級法院在企業破產重組、民工工資拖欠等案件中都有很多超越司法被動性的能動行為，如主動向黨政機關和企業發出司法建議、主動與企業進行聯系、幫助企業培訓員工等，[42]很多地方法院紛紛出臺能動司法的具體措施，以構建和諧司法、便民司法、柔性司法以及參與社會管理創新的司法，從而建立新的司法機制，[43]如陜西“隴縣模式”和山東“東營經驗”[44]等，這也同樣讓法院在適用法律時超出法律而追求能動性效果，其極端現象可能是出現沒有法律的司法，也被稱為“亂動司法”。
（三）強化訴訟的服務功能易讓大眾誤讀司法
10年間，大量訴訟案件進人法院，[45]這既是人們權利意識覺醒所致，也是對司法過高的期待所造成。當人們都認可所謂“司法是實現正義最后一道防線”的說法后，實際上并沒有意識到法院自身性質以及所受到的各種客觀條件限制，“在中國的現實生活中，由于受到體制、機制、文化、經濟社會條件、法官素質、職業倫理等多種內外部條件和因素的影響制約，司法的實然功能是比較有限的，在某些案件中甚至是相當有限的。于是，人們對司法應然功能的高期待與其實然功能的低現實之間，產生了較大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大。”[46]當人們的司法需求無法得到滿足時，就會產生對司法的懷疑，司法不公與司法腐敗之說，在10年間也愈演愈烈。如2010年H省Z縣法院對100名法官和100名公民就“法院辦案是否公正”的問卷調查結果如下。[47]
┌────────────┬────┬────┐
│ │法官人數│公民人數│
├────────────┼────┼────┤
│每個案件都做到司法公正 │46 │0 │
├────────────┼────┼────┤
│絕大多數案件做到司法公正│38 │52 │
├────────────┼────┼────┤
│大部分案件做到司法公正 │16 │21 │
├────────────┼────┼────┤
│部分案件存在司法不公 │0 │27 │
└────────────┴────┴────┘
面對這種情形，最高法院開始強調立案的訴訟服務功能。2002年全國確立了“大立案”格局，立案庭被定位為審判業務、審判管理、審判輔助結合為一體的機構，接下來立案大廳轉變為訴訟服務中心，有些地方法院在變化中，直接將立案庭設置在訴訟服務中心下，有的則是訴訟服務中心隸屬于立案庭。地方法院的嘗試在最高法院得到回應。2009年9月、最高法院立案庭分立為立案一庭與立案二庭，立案一庭主要負責信訪案件的處理，同年11月18日，最高法院新的立案申訴大廳投入使用。接下來的12月，最高人民法院發布《關于進一步加強人民法院“立案信訪窗口”建設的若干意見（試行）》，督促全國各級法院加強“立案信訪窗口”建設。《意見》確立了“立案信訪窗口”訴訟引導、立案審查、立案調解、救助服務、查詢咨詢、判后答疑、信訪接待等8項基本功能。“目前，全國已有78％的基層法院和85％的中級法院和高級法院建立了規模不等的立案信訪大廳。”[48]訴訟成為一種服務，顯然需要以服務對象的需要為行為指南，而當事人以及其他參與到訴訟當中的人員也會由此產生很多對司法不切實際的認知，對自己的訴訟活動的預期也會有各種變化。經過10年，從立案庭的角色來看，從強調專業立案和審判管理到訴訟服務，其承擔了越來越重的“窗口”作用，是法院形象的代言人。因此越來越多的法院立案庭在訴前調解、預立案、網上立案等等方面做文章，目的無非是求創新、求好看、求當事人肯定。而進行這些創新時，規則本身基本上難現蹤影。
四、對策與建議
（一）針對立法問題的某些可能方案
盡管社會主義法律體系已經基本形成，但立法永遠不夠用或有缺陷。這可以列出很多，對于這些問題，立法與司法規程中的某些解決方法值得肯定和發揚光大。
1．立法時對最高法院司法解釋明確授權。2007年6月施行的《企業破產法》對最高法院制定司法解釋的事項進行了法定授權。該法第22條規定：“指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規定。”為此，2007年最高法院先后制定通過《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》、《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》、《最高人民法院關于＜中華人民共和國企業破產法＞施行時尚未審結的企業破產案件適用法律若干問題的規定》，而最高法院關于適用企業破產法的司法解釋起草工作也已經展開。筆者認為，在法律中明確授權最高法院制定司法解釋，可以彌補最高法院司法解釋的效力來源不足問題，也可以這種專有授權方式排除其他機關如最高人民檢察院、司法部、公安部等等對某些法律進行解釋，從而避免解釋的不統一。
2．最高法院通過發布案例式指導意見統一全國法院法律適用。2009年孫偉銘醉駕案，以“公共安全罪”判處。以前此類案件，同樣的犯罪事實，一般是以“交通肇事罪”判處，二者刑罰差距巨大。最高法院在此案后專門出臺了司法解釋。2009年9月，最高人民法院發布了《關于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》，并公布了四川省高級人民法院和廣東省高級人民法院分別以“以危險方法危害公共安全罪”判處醉酒駕車致多人傷亡的成都市孫偉銘和佛山市黎景全無期徒刑2起醉酒駕車犯罪典型案例。在該意見中，首先說明其目的是“為依法嚴肅處理醉酒駕車犯罪案件，統一法律適用標準，充分發揮刑罰懲治和預防犯罪的功能，有效遏制酒后和醉酒駕車犯罪的多發、高發態勢，切實維護廣大人民群眾的生命健康安全，有必要對醉酒駕車犯罪法律適用問題作出統一規范。”同時在最后規定“為維護生效裁判的既判力，穩定社會關系，對于此前已經處理過的將特定情形的醉酒駕車認定為交通肇事罪的案件，應維持終審裁判，不再變動。”這種以案例的方式下發的司法解釋，具有非常好的指引作用。建國初期，婚姻法的實施，也是伴以7個典型案例。將案例指導制度與司法解釋制度相結合，或可彌補法律實證主義的不足。
3．地方法院對審判經驗的理論化總結。有些法院開始有意識地總結一些審判經驗，而這些審判經驗往往建立在法院自發出臺的指導意見上，如江蘇省姜堰市法院2004年10月開始出臺《關于將善良風俗引入民事審判的指導意見一[婚約返還彩禮]》，之后陸續出臺了若干文件，得到了江蘇省法院以及最高法院的支持。2009年1月江蘇高院頒布了《關于在審判工作中運用善良風俗習慣有效化解社會矛盾糾紛的指導意見》，在全省法院推行。
將某一些類型化案件審判經驗理論化與上述最高法院通過發布案例式司法解釋的方法，在筆者看來，恰好搭建了個案正義與普遍規則之間的橋梁。普遍規則要求法官嚴格依照法律規定作出裁判，即同案同判，相同的法律事實應該得出相同的裁判結果；而個案正義則要求法官在裁判中運用政策考量、利益平衡、對事實的絕對化探知等等，實現個案的絕對正義，即案案不同。在當下中國規則意識比較淡漠的狀態下，過分追求個案正義，會造成法治的人治化，規則無法真正成為人們行為的準則，因此需要加以克制。上述路徑與方法則比較好地解決了二者之間的矛盾。最高法院的司法解釋是以案件為基礎的，江蘇高院的指導意見也是建立在利用善良風俗習慣化解矛盾的個案基礎上的，因此從個案正義中抽取的比較具有普遍性的規則，都更容易獲得司法者以及社會民眾的認可，并且在操作方面具有很強的實用性。
（二）司法者職業化再建設
2000年，統一司法考試的開考，標志著司法者入職門檻的提高，也是司法者職業化、專業化實現的方式之一，盡管目前看來其效果并非如想象的那樣顯著，而且還造成了一些負面的影響，如在偏遠地區或經濟不發達地區，基本上招錄不到通過統一司法考試的合格法官預備人員，法院無法充實審判力量，但不能否認的是，經過若干年的職業化進程，中國法院法官整體上從價值觀念、思維方式、裁判技能以及庭審模式上具備了職業者共通的基本條件和要求。
1．提高職業能力。包括擁有豐富的法律知識、符合法律邏輯的思維能力、以合法性為基礎的自由裁量能力、符合方法論的法律解釋能力以及符合理性的司法文書寫作等等。“立法者借規范來規整特定生活領域時，通常受規整的企圖、正義或合目的性考量的指引，而它們最后又以評價為基礎。如是，要理解規范就必須發掘其中所包含的評價以及該評價的作用范圍；在適用規范時，應依據規范來評價待判斷的事件。”[49]法官的最基本職責就是將立法者制定的法律規范適用到案件事實當中，并得出裁判方案（判決或裁定）。這個過程就是一個拉倫茨所謂的“評價”過程，評價法律規范，即對法條的解釋過程；評價事實問題，即法律事實的認定過程，這其中既是邏輯推理過程，也是自由裁量過程。但由于司法職業能力的欠缺，法官存在著各式各樣的問題。如對法律的錯誤解釋，在“火車不是機動車”案件中，[50]一審法院認定火車不屬于《道路交通安全法》中所謂的機動車，因而原告不能適用《工傷保險條例》進行工傷認定。這種荒謬的解釋方法，實際上違背了基本的法律調整范圍邏輯，因為《道路交通安全法》屬于行政法范疇，《工傷保險條例》是社會法，二者調整對象沒有交叉，不宜相互適用。[51]又如機械辦案，機械可能并不錯誤，但有的時候也會導致不好的社會效果，如“許霆案”。“不顧社會效果，不追求案結事了，定分止爭，機械地套用法律條文。其后果是造成越來越多的涉訴上訪，影響和諧社會的構建，影響社會的穩定。”[52]在不同的地方，最高法院以及地方法院的領導講話中都將“機械司法”作為否定評價，而所謂的“機械司法”，是指就案辦案，忽視裁判效果與法律效果的統一。不過在筆者看來，機械辦案比拋開法律辦案總是具有合理性價值的。尤其是當下中國基層法院由于各種因素造成的一種不好的法官心態，即特別在基層法院，有的法官稱現在辦案的最大愿望是：當事人不上訴、自己不出錯、不給領導找麻煩，在這樣的心態面前，法律程序、依法判決都不重要。[53]這種心態實際上與法官的職業倫理有關。
2．提高職業倫理。法官職業倫理或職業道德，在不同的國家有不同的表述，筆者認為，法官職業倫理實際上有著兩種層次上的區別，代表著兩種不同級別的要求：第一層，職業倫理是一種職業化的責任，職業道德是職業化的良心，是專門的行為規范，因此這種職業倫理或道德是行為禁令性質的，違反者會受到職業團體的懲戒；[54]第二層，職業倫理和道德屬于一種高標準的奮斗目標或者是高標準的獨立、正直、盡忠職守及個人行為。在這個層次上，法官職業倫理的要求往往是善良的建議性質，是引導法官行為，以便確保公眾對他們根據法律進行公平正義審判能力信任的一系列道德原則。在司法職業倫理規范中，筆者比較看重的包括司法廉潔、司法良知。廉潔屬于第一層次，良知屬于第二層次。
對于法官司法技能與司法倫理，可以通過教育、培訓、榜樣力量、法院文化建設等方式養成和提高，但這些也需要制度上的有力支持。
（三）重點制度建構
1．最高法院對下級法院的關系應圍繞憲法所明確的“監督”關系，從而真正實現各級法院的審判獨立。2004年起，最高法院向全國人大做工作報告時只報告自己的工作，而不再報告全國法院的工作情況。這次調整，是依據憲法和法律關于人民法院對同級人大負責并報告工作的原則進行的，符合憲法和法律關于最高人民法院與地方人民法院關系的規定，有利于全國人大及其常委會對最高人民法院工作的監督，有利于促進最高人民法院抓好自身建設，同時更好地依法監督指導全國法院的工作。同理，高級法院也應當明確自己的監督角色。由此引出的是對考核機制的改革。目前，上級法院往往通過考核機制對下級法院進行實際的控制，其實已經損害到審判的獨立。如在對法官各種各樣的考核指標中，案件改判率是重要的指標之一，被改判的案件越多，說明法官的審理質效越差，由此不僅影響法官個人的晉升、薪級以及所在法院對其的正面評價，還會影響所在庭室、法院的整體性考核效果。因此，為了降低改判率，法官在審判案件適用法律時，不可避免受到當事人是否接受裁判結果而不上訴心態的暗示，同時也會考慮上級法官對于案件的態度。其他諸如調撤率、結案率等等指標的設置，都是有違審判規律性的。因此北京市高院于2009年開始試行不再將結案率設置為考核指標，2010年底最高法院亦有此規定有待出臺。
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