[ 立民 ]——(2003-9-4) / 已閱21054次
美國反托拉斯法壟斷內涵的確定及其啟示
立民
摘 要：美國的反托拉斯立法沒有給壟斷下一個明確的定義，它只是以列舉的方式概括了幾種壟斷行為；實踐中反托拉斯當局則借助一系列原則使壟斷的內涵確定化。美國反托拉斯立法和司法的實踐表明：效益原則在認定壟斷時具有核心的地位，效益是反壟斷的首要價值。
關鍵詞：反托拉斯法 壟斷 內涵
反壟斷法是調整競爭關系和競爭管理關系的法律規范。顧名思義，它以破壞公平競爭關系的壟斷為其規范的對象。因而，它必然以壟斷內涵的準確界定為法律適用的前提。但是學者們指出：“無論在各國的的反壟斷法中，還是在各國已有的反壟斷法的著作中，我們都找不到壟斷的定義。”[1](P.84) “迄今為止，壟斷只停留在經濟上的描述性解釋，尚不能構成一個非常精確的法律概念。”[2](P.310-311)似乎作為反壟斷法規范對象的壟斷其唯一確定的特性是違法性和由此決定的壟斷的應受懲罰性。但以此作為反壟斷法上壟斷的定義不過是同義反復。那么，在壟斷無定義的前提下，法律究竟如何把握內涵不確定的壟斷呢？
作為現代反壟斷法的濫觴地，美國的反托拉斯法及其實踐向世人展示了壟斷與反壟斷的百年糾葛與恩怨。透過反托拉斯法的百年史，人們可以觀察、解釋作為反托拉斯法規范對象的壟斷的內涵變遷。
一、反托拉斯立法對壟斷的規定
19世紀后半葉，隨著第一次產業革命的基本完成，美國經濟集中與壟斷的趨勢日益明顯。60年代末，資本實力比較雄厚的企業之間的初級聯合——普爾開始出現。80年代初，洛克菲勒通過對30多家煉油廠的收購和兼并，組建了美國歷史上第一家也是世界上第一家托拉斯——美孚石油公司。隨后，制糖、煙草、煤炭、鋁業、鋼鐵、屠宰、釀酒等部門先后成立了一批托拉斯組織。壟斷隨之成為經濟生活中的突出現象。
各種托拉斯組織為攫取超額壟斷利潤，憑借其雄厚的經濟實力控制原料來源，劃分銷售市場，限定產品價格，不斷擠垮或兼并中小企業，嚴重損害中小企業和廣大消費者的利益，引起了嚴重的社會矛盾，也與美國悠久的自由傳統、公平競爭觀念、反對限制貿易活動的習慣形成強烈沖突。基于此，約翰·謝爾曼指出：“既然我們不能贊同作為政治權力的國王存在，我們就不能贊同一個控制生產、運輸和經銷各種生活必需品的國王的存在，既然我們不能屈從一個皇帝，我們也就不能屈從于一個阻礙競爭和固定了商品價格的皇帝。”于是，1890年在美國各州反壟斷法和一些部門專業性反壟斷活動法案的基礎上，聯邦政府通過了第一個全國性的反壟斷法——《保護貿易和商業不受非法限制與壟斷之害法》，即《謝爾曼法》。現代競爭法就此誕生。《謝爾曼法》的目標是控制經濟權力，消除競爭限制，保護自由竟爭。其主要精神集中在該法的前兩條：即，第一，任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿易與商業，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，是嚴重犯罪。第二，任何人壟斷或企圖壟斷，或與他人聯合、共得壟斷州際或與外國間的商業和貿易，是嚴重犯罪。《謝爾曼法》僅有短短8個條款，條文過于抽象，這就給反壟斷執法帶來諸多不便，從而無法有效回應反壟斷實踐的需要。因而，在總結該法實賤的基礎上，聯邦政府于1914年制定了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》。《克萊頓法》對《謝爾曼法》作了強化反壟斷控制的重要補充，進一步擴展了禁止壟斷和競爭限制的范圍，包括：可能導致壟斷和限制競爭的價格歧視；包括有附加條件在內的買賣雙方交易的排他協議，可能限制競爭和導致壟斷取得其他公司資產的收購和兼并等。《聯邦貿易委員會法》一方面將“保證公正的效率競爭，維護消費者利益。”作為反托拉斯法的重要目標，另一方面，又補充兩法中未包括的條款，進一步完善了禁止壟斷及限制競爭的措施。確立了反托拉斯的專門行政執法機關“聯邦貿易委員會”，擴大并強化了《謝爾曼法》反托拉斯的有關規定。三法各有側重又互有交叉，共同構成美國反托拉斯立法的基礎，標志著美國反托拉斯立法體系的形成。此后，反托拉斯立法經過不斷修改和補充，其內容也不斷完善。其中主要的修改有：1936年的《魯賓遜——帕特曼法》、1938年的《惠勒——李法》、1950年的《塞勒——凱弗維爾法》、1980年的《反托拉斯訴訟程序改進法》等等。上述各法構成美國聯邦政府反托拉斯立法的統一體系。
值得注意的是，上述反托拉斯立法中的“反壟斷法條都既指壟斷力量的濫用，又指企業間橫向競爭的協議、共謀和壟斷化，它們都不能作為反壟斷法所要規范控制的壟斷的定義。”[1](P.84)換言之，美國反托拉斯法并沒有對壟斷作出定義或類似定義的界定，而只是籠統地以托拉斯行為來概括各種反競爭行為。美國反托拉斯立法通過原則規定和分別列舉的方式所規范的反壟斷行為主要有：
第一，聯合限制競爭行為。謝爾曼法第一條對此作出了原則性的規定。它主要是指企業間橫向聯合進行限制競爭的行為，包括固定價格和市場劃分。固定價格是企業間為避免價格競爭，通過達成價格協議等形式，共同確定其產品或服務的價格標準。市場劃分是兩個或兩個以上的企業，為避免競爭達成協議，劃定彼此銷售的區域、顧客及產品的行為。此外，工商業各行業的行業協會、律師、會計師等自由職業者的職業協會所從事的限制競爭行為也為壟斷法所禁止。
第二，濫用經濟優勢，這主要是指企業間在縱向關系中利用優勢地位限制競爭的行為。通常包括：限定轉售價格、搭售和獨家交易等。限定轉售價格是生產企業在向批發或零售商提供商品時，違背購買者的意愿要求其同時購買另一種商品。搭售是銷售者在銷售其一種商品時，違背購買者的意愿，要求其同時購買另一種商品。獨家交易是指生產某種商品的企業要求他的銷售商只經銷其一家的商品，而不允許經銷其他同類競爭產品。
第三，價格歧視。包括兩種情況，一種是賣主為擠垮競爭對手而選擇特定地區，進行壓價銷售；二是賣主沒有正當理由而對交易條件相同的若干買主實行不同的價格。
第四，具有壟斷性質的企業兼并。企業兼并是企業擴大規模的簡便而有效的方法。它在帶來規模經濟的同時，也在相當程度上造成壟斷，限制了競爭。企業兼并并不必然為反托拉斯法所禁止，只有達到了壟斷狀態和實施了壟斷行為的企業兼并才為反托拉斯法所不允。而如何認定壟斷狀態的形成、壟斷行為的實施，則依賴于反托拉斯執法機關和法院的反壟斷實踐。
第五、損害消費者的行為，主要是指欺騙性定價、欺騙性廣告宣傳、虛假不實的標簽等。
第六，其他反競爭行為。包括：股份保有，即一個企業不恰當地占有另一個企業的股票或資本份額，以及企業彼此占有對方股票或資本份額；董事兼任，即一個公司的董事同時擔任其他公司的董事；“瓶頸壟斷”，即限制競爭對手利用關鍵性的特殊設施；商業賄賂，即為獲得交易機會，通過不正當手段收買客戶的雇員或代理人及政府官員的行為。
但是如前所述，無論是三個反托拉斯的基本法還是后來的一系列補充立法，對何謂壟斷均語焉不詳。法學家達頓認為，構成法律規范、法律原則的語詞并不存在固定含義，這些詞語僅是可以填充任何意義的“空容器” [1](P.222) 壟斷作為這樣一種“空容器”，它是如何被填滿的呢？
二、司法實踐對壟斷的界定
了解美國的法律制度，離不開對普通法的把握。同樣，認定壟斷的內涵離不開活生生的司法實踐。法學家格雷指出，“制定法無法解釋自身，其含義是由法院來宣布的，而且正是基于法院宣告的含義而非其他含義，制定法才作為法律強加給社會。”換言之，“恰是司法機關所表述的才是何為法律的最后語言。”[3](P.68)事實上，聯邦法院在多年的反托斯司法實踐中，積累了大量的判例，這些判例固然是根據反托斯法的原則做出的，但它們反過來也豐富了制定法中的規定，彌補了反托斯立法較為粗疏的（有意或無意的）漏洞。更為重要的，這些判例借助于一定的原則，將內涵不甚明確的壟斷明確化，從而使作為反托拉斯法規制對象的壟斷獲得了質的規定性，為反托拉斯法的適用提供了必要的前提。這些原則主要有：
1、本身違法原則與合理原則。本身違法原則與合理原則是美國在反托拉斯實踐中認定壟斷存在的一對重要尺度。聯邦最高法院提出的這對標準使反托拉斯法上的壟斷在一定時期、一定程度上具備了可操作性。它們構成反托斯法的有機組成部分。
本身違法原則也稱本質原則，是指某些限制競爭的行為被判例推定為違反禁令，因而本身就是違法的，無須通過對其他因素的考慮去判斷。如各種類型的卡特爾協議，包括固定市場價格、瓜分市場份額、限制產量的協議以及聯合限制等行為，均屬反托拉斯法所禁止的行為。本身違法原則明確規定了不能豁免的反競爭行為，為企業的活動劃定了法律上的底線。它要求企業自我禁止壟斷行為，對壟斷企業起到了威懾作用。同時，它簡便易行，企業一旦實施了該原則確認的行為，法院無需考慮其對市場競爭的影響，也不必考慮進一步的證據，這樣就避免了冗長的案件審理過程。本身違法原則體現了反托拉斯法適用的嚴格性。但是本身違法原則無法回避以下問題：其一，范圍不確定。本身違法未有確定的范圍，它有賴于法官的自由裁量。其二，本身違法的基礎是法律假設，假設未必經得起進一步的追問，從而假設與事實之間的關系不一定恰當。以本身違法原則認定壟斷的存在有時難免有“強扭瓜果”之嫌，導致判決的不公正。其三，當事人與法院對本身違法行為的認定也常常意見相左。[4]
合理原則是指確定某些對競爭的限制比較模糊的行為是否構成壟斷，從而是否為違法行為，必須在慎重考慮企業的行為意圖、行為方式以及行為后果等因素后，才能作出判斷。只有企業存在“謀求壟斷的意圖”，并通過不屬于“工業發展的正常方法”實現了目的，造成對競爭實質性限制的情況下，其行為才構成違法行為，否則便是合理的行為。合理原則給企業的競爭行為留下了很大的活動余地。法院在應用合理原則時，要考慮多方面的因素。例如，被指控的限制行為對競爭所具有的正反兩方面的影響、該行業中的競爭結構、被指控企業的市場份額及市場力量、被指控企業的限制行為的歷史情況及時間長短等等。由于考慮多方面的因素，很多企業往往可以得到成功的豁免。同時合理原則又避免了機械的執法可能對正常經濟活動造成的影響，從而使反托拉斯法的適用能更好地適應復雜的經濟形勢。但合理原則也有其“先天不足”：其一，不確定性。合理原則同樣面臨進一步的追問，何謂“謀求壟斷的意圖”、什么是“工業發展的正常方法”，這些同樣取決于法官的主觀判斷。其二，訴訟復雜。依合理原則進行的徹底調查要求行政執法部門和法院要花費極大的精力去考慮諸方面的相關因素，以證明行為是否合法，從而使訴訟拉長。
2、行為原則與結構原則。這是反托拉斯執法機關與聯邦法院在反托拉斯實踐中發展出的又一對認定壟斷是否存在的標準。
行為原則認為反托拉斯法禁止的是壟斷行為，或者說它側重于規范壟斷行為。這一原則以企業是否實施了濫用其經濟優勢從而限制自由競爭的行為作為判斷是否構成壟斷的標準。反托拉斯法實施的初期，法院傾向于禁止的是壟斷行為。在1920年的美國鋼鐵公司案件中，該公司占有了大約66%的市場份額，但法官在審理時注意到，該公司從1901年到1911年，雖然絕對產量提高了40%，但是相對的市場份額平均降低了35%，而且與它競爭的廠家還有80余家。法官據此判斷該公司并不違法，從而確立了企業規模大小并不違法的原則。換言之，依行為主義原則法官認定的壟斷，是壟斷行為而不是壟斷狀態。
結構原則，是以企業自身的規模狀態、市場份額作為是否構成壟斷的標準。1945年的美國鋁公司案確立了這一標準。這家公司通過非掠奪性的巧妙手段，在市場擴大之前增加設備，使其產量占到市場的90%，同時也使它的價格低到預先制止競爭的程度。該案在一審時，地方法官認為，美國鋁公司是通過合法的手段獲得壟斷地位，并無取得壟斷的意圖，是通過合法的途徑取得鋁制品的專有使用權。但上訴審法院在審理這個案件時認為，美國鋁公司占有的市場份額達到了足以壟斷市場的程度，從而構成了壟斷。這一判決確立了認定壟斷的結構主義標準。
需要指出的是，對某一具體原則的選擇往往因時而異，帶有濃厚的情境色彩，從而各標準在認定壟斷中的地位并非變動不居。
一如前述，反托拉斯立法并未明確界定壟斷的內涵，反托拉斯實踐中確立的認定壟斷的標準雖使壟斷具備了確定性的一面，但標準的多樣性及其自身的模糊性又使壟斷的內涵呈現出不確定的一面。進一步的追問必然是，作為反托拉斯法所規范和打擊對象的壟斷究竟有無本質的規定性？認定壟斷的核心標準到底是什么呢？
三、 效益——反托拉斯法界定壟斷內涵的基石
事實上，一個世紀以來的美國反托拉斯實踐，雖有反復與波折，但基本上都是以效益作為認定壟斷的核心標準。反托拉斯法所禁止的壟斷實質上都是有礙效益實現的狀態與行為。
反托拉斯立法本身就是在壟斷危害效益的背景下產生的。19世紀中后期，在美國各地出現的托拉斯組織往往具有強大的經濟力量，它們可以控制某些產品的供產銷全過程，并能夠在許多州進行經營，采用控制價格、搭售、聯合抵制、商業賄賂等不正當手段排擠非成員企業或侵害消費者。這些托拉斯行為破壞了市場的公平競爭秩序，更從整體上破壞了合理的市場結構，抑制了競爭機制作用的正常發揮，從根本上威脅到自由市場經濟這一促進效率的資源配置方式的生存。在此背景下形成的反托拉斯法必然以保護公平競爭以促進效率作為根本的價值目標。
反托拉斯立法對壟斷的模糊界定為反托拉斯法的靈活運用提供了可能，有利于更好地發揮競爭與適度集中對效益的積極促進作用。市場經濟是競爭性的經濟。競爭作為一種市場制度，具有提高效率的作用，因為它能激勵人們努力改進生產技術和提高管理水平，在降低成本的前提下降低價格，使消費者受益并增加社會總福利。但是作為生產組織又具有規模遞增的特點，即規模擴大可以發展分工協作，降低固定成本以及交易成本，同時也使企業在市場上具有更強的競爭優勢。企業規模擴大的必然結果就是經濟上的壟斷，它為壟斷行為的實施提供了物質條件。可見，壟斷與競爭是一對“悖論”，對壟斷的過分嚴格禁止，會限制競爭的激烈程度，結果就不是保護競爭，而是阻礙了競爭，阻礙了效益的提高。同樣，如果禁止不力，壟斷也會遏制競爭的發展，破壞效率的實現。如何在競爭與壟斷之間尋找一個合適的度，需要執法者與法官對時代脈搏的把握、對國家經濟政策的理解。這對于以穩定性為鮮明特征的國家立法來說顯然力不從心。從這一意義上講，美國反托拉斯立法對壟斷界定的模糊并不是它的缺陷，這種模糊的界定反而為反托拉斯法在適用過程中緊貼時代的發展，推動經濟效率的提高提供了廣闊的空間，從而使其不致成為經濟發展的僵化枷鎖。
反托拉斯法的適用除外規定也體現了效益原則。美國反托拉斯法并不禁止一切壟斷行為及壟斷狀態。它對一些特殊經濟部門內的特定限制競爭行為以及其它方面的一些具有特定內容的行為難予豁免。如農業、銀行業、保險業以及各種公用事業中的某些特定的壟斷經營和聯合行為；小企業法所允許的小企業為研究、開發和利用資源進行的協調行為；政府批準的、為加強與外國企業競爭而進行的企業協調活動等等，均不受反托拉斯法的追究。這類豁免的給予是基于經濟部門發展的特殊性和維護國家利益的需要。更確切地，是基于在這些滯留成本（指企業退出某一行業時不能由原來的市場轉移出去或流動出去的固定投資）較高的部門，過度的競爭會造成資源的極大浪費。而“巨無霸企業”的存在，則在一定程度上避免了無序競爭、惡意競爭對整個社會經濟效益造成的損害。
聯邦最高法院在適用反托拉斯法確定壟斷的內涵時所發展出來的一系列原則不是對效益這一認定壟斷的根本標準的排斥。相反，這些原則和效益原則是相容的、互補的，是效益原則的具體化。應用合理原則時，效率本身就是法院所要考慮的諸多因素中的核心因素，本身違法標準推定某些行為本身即為違法而無須考量其他因素，首先是因為這些行為對競爭和效率的損害是顯而易見的。行為主義原則和結構主義原則所堅持的是市場行為或結構是否有利于競爭、有利于效率的提高。由于經濟形勢的不斷變動和發展，這些互為補充的各標準之間，在認定壟斷中的地位也會時升時降，但聯邦法院百年來的反托拉斯實踐基本上都是以效益作為確定壟斷內涵的主軸。
維護競爭秩序以使社會經濟資源配置最優化、使經濟效益最佳化，也一直是反托拉斯當局關注的首要目標。謝爾曼法公布以后，西奧多·羅斯福曾對大企業的兼并和控制采取了理性和客觀的態度。他認為，這個時代是聯合的時代，任何阻止聯合的努力不僅是無用的，而且最終將走上斜路。因為阻止聯合的做法將破壞效率，引起無目的政府干預。1918年，負責反壟斷事務的美國司法部副部長威·巴克斯特宣布：“反壟斷的唯一目標就是經濟效率”，其繼任者保爾·麥格拉斯也聲稱，施行反壟斷政策的唯一基礎應當建立在經濟效率概念之上。[5]里根政府的第一任司法部反托拉斯局局長巴克斯特，對企業兼并更是采取了甚為容忍的態度。他提出要系統運用成本效益分析方法，以決定一項反托拉斯行動的預期效益是否同長期訴訟的費用相稱。他還在1982年撤銷了聯邦政府對美國國際商用機器公司長達10多年的訴訟。這一案件的撤銷足以表明效益原則認定反托拉斯法上的壟斷所具有的突出意義。
四、 從美國反托拉斯法看我國反壟斷法的價值定位
效益原則成為托拉斯實踐中認定壟斷是否存在的核心原則，并不是偶然的。從根本上講，效益是人類生存和發展的需要，效益始終是人類社會的重要價值追求。人類的社會生存必須依賴人類的勞動，人類的勞動應當是有效益的，如果人類的勞動效益很低，甚至沒有效益，人類的生存質量，甚至能否生存都將成為問題。因而人類從來都是重視效益的。同時，效益原則成為壟斷認定的核心標準也是法思想和立法、司法實踐由“個人權利本位”向“社會權益本位”轉變的必然結果。在自由資本主義階段，對社會經濟的調節主要是靠市場這只“無形之手”來進行，民法保護平等市場主體的權利，促使市場調節充分發揮作用，與些相適應，法思想與立法，司法實踐均遵循“個人權利本位”原則，契約自由、私權絕對成立民法強調的兩個重要原則，然而，以自由為基調的資本主義經濟其自動調節作用是有限度的，為了填補市民法剩留的法的空白狀態，需要國家制定對經濟實行干預的法，這種法就是以及壟斷法為其重要組成部分的經濟法。與傳統民法不同，反壟斷法修正了契約自由、私權絕對原則而強調國家對社會經濟的干預和對社會整體效益的維護。正如，經濟分析法學家們所強調的，效益原理決定著國家是否運用法的手段干預經濟生活；權利的保護方法也往往根據效益原理加以確定。[6](P216-217)
美國是現代意義上的反壟斷法的發源地，其百年來的反托拉斯實踐表明，效益應成為反壟斷法的核心價值；是否有損效益的實現應是認定壟斷是否存在的首要標準。當然，反壟斷法上的效益是一個復雜的概念：其一，反壟斷法上的效益觀是綜合性的效益觀，它既包括經濟效益（效率是衡量效益高低的重要指標），也包括政治、文化、道德等方面的效益；其二，反壟斷法上的效益觀是整體性的效益觀，反壟法側重于對社會主體利益的保護，側重于對國家、社會整體利益的保護；其三，反壟斷法上的效益觀是長遠性的效益觀，反壟斷法側重維護關系全局的、具有戰略意義的、長遠的效益。
順應反壟斷法的發展趨勢，我國的反壟斷立法及司法實踐理應給效益原則以充分的關注。我國反壟斷法將效益作為根本價值是社會主義本質的要求。社會主義的本質是解放生產力，發展生產力，消滅剝削，消除兩極分化，最終實現共同富裕。這就決定了促進生產力的發展是社會主義法律的重要功能之一。經濟領域中的壟斷破壞了合理有序的競爭秩序，阻礙市場機制作用的正常發揮，不利于生產力的發展，因而作為“經濟憲法”的反壟斷法必然以維護效益作為自己的使命，以促進社會整體經濟的更大增長為目的。從革除行政性壟斷的實際需要來看，也應將效益作為反壟斷法的根本價值。就我國的壟斷現狀而言，目前最為肆虐的是行政性壟斷。它主要表現為地區壁壘和行業壁壘等。行政性壟斷破壞了自由公平的競爭程序，不利于提高效率，妨礙統一市場的形成。而且還助長了許多經濟違法犯罪行為的發生。行政性壟斷的成因很多，其中一個重要原因，是經濟管理上條塊分割，部分行業和地方行政主管機關存在本位主義和地方主義傾向，片面追求本行業、本地區的經濟發展，從而實施各種限制競爭行為。革除行政性壟斷必須堅持反壟斷法的整體效益觀。從參與全球經濟競爭的角度來看，我國更應堅持整體效益原則。目前，我國經濟生活中存在市場集中力過低、規模偏小，缺乏國際競爭力的實際狀況。這種產業集中度過低、難成規模的經濟現狀，使得市場競爭帶有極大的盲目性與破壞性，也削弱了企業的國際競爭能力，不利于社會整體效益的提高。因而我國的反壟斷法應堅持整體效益觀，鼓勵企業向規模化、集團化發展，以便在國際競爭中占一席之地。
參考文獻：
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