[ 陳杭平 ]——(2011-12-8) / 已閱16159次
論程序性裁量權及其規(guī)制
關鍵詞: 非正式性/程序性裁量權/可上訴性/復審標準
內(nèi)容提要: 我國民事審判程序具有“非正式性”的顯著特征，標志之一是一審法官擁有廣泛而基本不受限制的程序性裁量權。裁量權具有多種司法功能，但也容易被濫用。民訴法及司法解釋規(guī)定了大量“隱而不顯”的程序裁量權，需要通過一定司法技術才能加以識別。為防止程序裁量權被濫用，必須建立有效的上訴審查制度。該項制度牽涉到訴訟效率、審級關系、審判信息、審理期限等因素，需要平衡彼此沖突的價值取向，應進行周密的設計。通過限制程序裁量權使用的任意性，增強審判程序的正式化程度，進而提高審判的糾紛解決力。
引 言
2007 年民訴法修訂的兩大主題之一是對審判監(jiān)督程序的修補，緊接著最高法院于 2008 年底出臺了 “關于適用 ‘民訴法’審判監(jiān)督程序若干問題的解釋” （以下簡稱 “審監(jiān)解釋”），對新民訴法的相關規(guī)定作了進一步的澄清和明確。至此可以說一種以 “規(guī)范但限制”（注：2007 年民訴法修改的條文充分體現(xiàn)了 “規(guī)范但限制”的立法意圖，包括細化申請再審的事由，明確申請的期間和條件、受理申請的法院及審查程序等。“審監(jiān)解釋”則進一步澄清了易引起混淆的法律概念，比如再審事由中的 “基本事實”、“管轄錯誤”、“剝奪當事人辯論權利”等，相應地也限制了再審口徑的擴大。）為主旨的 “再審之訴”程序架構已基本成型。學術界就本次法律修改的積極意義，已經(jīng)做了相當充分的討論，但可以說迄今為止還沒有人注意到這一變動對原有程序結構整體框架可能造成的影響。筆者認為，這一單方面的調(diào)整將打破由原民訴法設立的 “非正式”審判程序 （本文指一審程序）/ “寬口徑”審監(jiān)程序之間的結構平衡。在審判程序 “非正式性”未得到徹底改變的前提下， “窄口徑”的審監(jiān)程序恐怕很難 “獨善其身”。審判程序難以消解當事人的不滿，甚至本身成為矛盾之源，審監(jiān)程序依然會遭受 （訴訟內(nèi)的）再審申請和 （訴訟外的）申訴信訪猛烈而持續(xù)的沖擊。
所謂審判程序的 “非正式性”（informality），指的是有關審判的程序規(guī)范集合中明確的、可操作的正式規(guī)則所占比例不足，而留待法官裁量處理的事項過多且欠缺制約機制，導致程序操作在整體上缺乏確定性和穩(wěn)定性。1991 年民訴法規(guī)定的審判程序具有明顯的 “非正式性”，具體體現(xiàn)在兩個方面：其一，一些理應由規(guī)則予以明晰化的步驟、樣式、標準、后果等均付之闕如；其二，對大量牽涉當事人訴訟權利并直接或間接決定訴訟結果的程序性裁量事項缺乏濫用規(guī)范機制。最高法院以民事、經(jīng)濟審判方式改革為契機，以制定司法解釋的形式不斷增強程序的規(guī)范性。這些解釋有效地填補了民訴法的缺漏，推動民事審判模式由 “調(diào)解型”向 “審判型” （或“職權主義”向 “當事人主義”）靠攏。這可謂司法改革 “第二波”在司法程序層面的體現(xiàn)。
從我國審判程序 “非正式性”的兩個表現(xiàn)來看，迄今為止的規(guī)范化努力均針對前者展開，以增加、完善正式規(guī)則為主要內(nèi)容。在恢復法制建設的早期，通過大量制定正式規(guī)則貫徹 “有法可依”，能夠壓縮法官自由裁量的制度空間，增加審判程序的規(guī)范性和透明度，從而提高當事人及一般公眾對司法審判的信任感。但令人遺憾的是，這些司法解釋雖然顯著提高了審判的規(guī)范化程度，卻始終沒有實質(zhì)性地觸及 “非正式性”的另一個側面，即程序裁量權的 “自由”行使。如果不對法官行使裁量權施加必要的限制，就很難防止法官逾越規(guī)則的疆界進入恣意的領地，又返身 “侵食”規(guī)則的實施。
因此，在現(xiàn)階段對審判程序加以 “正式化”改造，恢復審判程序 － 審監(jiān)程序之間的結構平衡，核心內(nèi)容是以適當?shù)摹⒂行У姆绞较拗品ü傩惺共昧繖嗟娜我庑裕乐共昧繖嗟臑E用。恰如有學者所言，相比于 1950 年代初的第一次司法改革、1990 年代中的第二次司法改革，這應成為正在醞釀中的司法改革 “第三波”的基本目標。[1] 然而，與行政 （及行政訴訟）法學、刑訴法學不同，由于 “司法裁量權”從未構成我國民事審判方式改革的中心議題，民訴法學界及民事審判實務界對它的概念、功能以及濫用的規(guī)制尚未展開充分的討論，對我國審判程序中隱含的裁量事項也沒有加以識別、整理和反思。
一、司法裁量權的概念、類型與功能
“司法裁量權”是一個很難定義且極易引起爭議的概念。從最大公約數(shù)的意義上說，“裁量”（discretion）就是選擇。[2]（P636 －637）擁有裁量權意味著法官有自由選擇的權力，并且?guī)追N選擇項都是合法的。當法律規(guī)則沒有直接指示一個裁判結果，需要法官在多種處理結果中進行選擇，就是行使司法裁量權。“選擇”可以分為兩種：一種是 “非 A 即 B”型，比如準許或不準許當事人撤訴、決定回避或不回避、接受或不接受當事人調(diào)查收集證據(jù)的申請，等等；一種是 “A或 B 或 C……”型，比如確定開庭日期，指定舉證期限，等等。這是裁量權與按規(guī)則裁判的司法權之間最明顯的區(qū)別。程序法規(guī)通常按 “若 A 則 B”的公式來表達，即明確指示法院在特定情形下應當采取的行為。如果出現(xiàn)了條件 A 而法院選擇了結果 C，即為違法。
羅森伯格將初審的司法裁量權分為 “基本的”和 “次級的”兩種類型。[2] （P636 －637）所謂 “基本裁量權”，是指在特定法律領域內(nèi)沒有限定裁判結果的規(guī)則或原則，法院可以作出任意的選擇。因為沒有法律上判斷對錯的根據(jù)，因此無所謂結果有無錯誤，也無所謂裁量權是否被濫用。“次級裁量權”則與法院的科層結構有關，用以描述初審裁判在上訴法院里享有的最終性和權威性程度。從 “委托 － 代理”關系的視角看，上訴法院作為 “委托人”不可能事必躬親，因而總是賦予下級法院處理 “代理事務” （審判）時一定幅度內(nèi)的自由處分權。 “次級裁量權”的范圍大小無法從正面予以界定，而只能通過上訴法院對下級裁判的遵從 （deference）程度展現(xiàn)，具體而言體現(xiàn)在上訴復審標準 （standard of review）的寬嚴度上。法院處理程序性事項時擁有的司法裁量權就是程序性裁量權。我國民事訴訟法規(guī)定了少量 “基本裁量權”。例如法院為無民事行為能力當事人指定法定代理人 （第 57 條）、訴訟費用的緩減免 （第 107 條）、委托外地法院調(diào)查 （第 118 條）。但一審法院擁有的程序裁量權大多屬于 “次級裁量權”，即必須接受上訴審查的限制 （review － limiting）。下文主要圍繞后者展開討論。
任何司法制度都必須平衡兩個彼此沖突的目標，即確定性和個別正義 （individualized jus-tice）。前者主要通過正式規(guī)則實現(xiàn)，后者則通過法官的裁量活動來完成。[3]（P584）正如龐德所言：“沒有一個法制體系能夠做到僅僅通過規(guī)則而不依靠自由裁量來實現(xiàn)正義，不論該法制的規(guī)則體系如何嚴密，如何具體。所有實施正義的過程都涉及到規(guī)則和自由裁量兩個方面”。[4]（P355）由此可見，司法權具有適用正式規(guī)則和實施裁量的二元性 （duality）。首先，裁量可以彌合法律修辭和生活實在之間的距離，將字面的正義落實到具體的糾紛解決之中。由于法律語言總是抽象的和概括的，不可能對全部案情作出可以直接援引適用的規(guī)定，個別正義的實現(xiàn)離不開法官 “因案制宜”地衡量、選擇和判斷。其次，裁量能夠遮蔽法律政策中的共識缺失或模糊不清。基于立法者思慮不周，法律上有意義之情況發(fā)生變更或者立法者自覺對擬予規(guī)范的案件類型的了解還不夠而暫不予以規(guī)范等原因，法律規(guī)定可能存在 “漏洞”。當法律規(guī)則沒有作出明確指示，行使裁量權可以避免法院發(fā)生止步不前或無所適從的尷尬。最后，裁量有助于提高司法效率。程序規(guī)則具有形式主義的特點，順序、樣式都相對固定，因而不可避免地帶有處理僵硬、運作不靈的弱點，通過裁量處理就不必受到一些多余的束縛。
二． 我國民事程序中的裁量權及其識別
新民訴法并未對審判程序作出任何修改，因此本文仍以 1991 年民訴法及相關司法解釋共同確定的審判程序制度框架為分析對象。盡管1991 年民訴法相對于1982 年民訴法 （試行）擴大了“裁定”事項的范圍 （由 6 項增加到 11 項），并將可上訴的裁定由 1 項增加到 3 項，但當時的立法者在 “宜粗不宜細”及 “兩便”（注：即 “便利群眾進行訴訟，便利人民法院辦案”。據(jù)我國民訴法立法起草小組成員之一的劉家興教授稱，名為 “兩便”，立法時實以方便法院辦案為主旨。感謝劉教授為筆者提供這一寶貴的立法史信息。）原則的指導下，對程序裁量事項的規(guī)定極為粗糙，甚至可以說比較混亂。這主要體現(xiàn)在兩個方面。第一，除了少量以 “裁定”、“決定”命名的程序性裁量權外，（注：須特別注意的是，并非所有冠名 “裁定”或 “決定”的事項都是裁量事項。例如民訴法第 137 條對 “終結訴訟”明確規(guī)定了四種適用情形，并未給法院留下選擇判斷的空間，因此裁定終結訴訟屬于適用法律規(guī)則的范疇。）絕大多數(shù)裁量事項 “潛伏”于審判各個環(huán)節(jié)當中，不通過一定的甄別技術難識其 “廬山真面目”。第二，除了可以提起上訴的 “裁定”，大多數(shù)裁量事項游離于上訴審查視野之外。民訴法不僅在第 140 條排除了七種 “裁定”的可上訴性，而且將一些應歸入 “裁定”范疇的事項交由法院職權 “決定”，（注：例如民訴法第 125 條第 3 款規(guī)定，當事重生之醫(yī)技強國人要求重新進行調(diào)查、鑒定或者勘驗的，是否準許，由法院 “決定”。）更不用說那些從未被關注的 “匿名”裁量權。
本文關注的是如何防止法院合法擁有的裁量權被濫用，因此以法律 （含司法解釋）的明文規(guī)定作為分析對象。以現(xiàn)行民訴法為分析樣本，可以發(fā)現(xiàn)司法裁量權通常依附或隱含于四種類型：（1）法律條文使用了 “可以”、“有權”、“是否準許，由法院決定 （裁定）”等概念，說明法律賦予法院進行選擇的權力。例如，民訴法第 39 條規(guī)定 “上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理”，第 76條規(guī)定 “當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定”。（2）法律條文包含需要結合具體事實才能闡明其內(nèi)涵 （fact － sensitive）的抽象概念，典型的像 “情況緊急”、 “正當理由”。情況是否 “緊急”，理由是否 “正當”均需在具體情境下作出個別的判斷，而無法適用統(tǒng)一且抽象的判斷標準。例如，民訴法第 92 條第 3 款規(guī)定 “人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定”，第 129 條規(guī)定 “原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理”。當然也有交叉的情況，如第 129 條既包含 “無正當理由”，又包含 “可以”。（3）法律條文是 “兜底”條款，“其他”包含哪些情形，范圍有多寬均付諸法院的裁量判斷。（4）雖然不符合前三種類型，但從解釋論看賦予了法院裁量選擇的空間。例如，雖然民訴法未作明文規(guī)定，但法院有權斟酌決定開庭日期以及開庭次數(shù)，即屬于這種類型。
從這四種甄別標準來看，一審法院擁有的程序裁量權包括 （但不限于）：級別管轄的確定（第 19、20、21 條，“重大涉外”、 “重大影響”）、管轄權異議的裁定 （第 38 條）、管轄權轉移的決定 （第 39 條）、申請回避的決定 （第 45 條）、合并訴訟的決定 （第 53 條第 1 款）、無獨立請求權第三人的參訴通知 （第 56 條第 2 款）、離婚案件當事人不出庭的許可 （第 62 條，“特殊情況”）、證據(jù)保全的決定 （第 74 條）、期限的順延 （第 76 條）、財產(chǎn)保全的裁定 （第 92、93條）、先予執(zhí)行的裁定 （第 97 條）、對妨礙民事訴訟的強制措施的決定 （第 102、103、104 條）、受理起訴的裁定 （第108、112 條）、缺席判決的決定 （第129、130 條、第131 條第2 款）、準許撤訴的裁定 （民訴法第131 條第1 款）、延期審理的決定 （第132 條）、中止訴訟的裁定 （第136條第 （6）項，“其他應當中止訴訟的情形”）；（以下所列為 “民事證據(jù)若干規(guī)定”的條文）依申請調(diào)查收集證據(jù)的裁決 （第 17 條）、延長舉證期限的決定 （第 36 條）、對 “新的證據(jù)”的認定 （第 41 條第 （1）項，第 43 條第 2 款）、證人有正當理由不出庭的情形 （第 56 條第 （5）項）、對妨礙證明的強制措施 （第 75 條）；等等。從其他司法解釋中還可以發(fā)現(xiàn)許多有關程序裁量權的規(guī)定，此處不逐一列舉。
三、程序性裁量權濫用的規(guī)制
民訴法為程序性裁量權保留了寬廣的空間，具有歷史的正當性與積極意義。其時全國法院幾乎一致貫徹 “調(diào)解型”或 “（超）職權主義”審判模式，法官自由裁斷而不處處受制于成文法規(guī)則，符合以說服教育當事人為指向的靈活多樣處理糾紛的邏輯。在更開闊的社會背景下，法律規(guī)則所蘊含的形式理性在當時很難與講求實質(zhì)正義、徹底化解矛盾的一般社會觀念相通融，也不具備法官職業(yè)素養(yǎng)、律師專業(yè)代理等使之生存的社會結構條件。相反，賦予法官根據(jù)案件的個性靈活選擇、衡量、斡旋的自由，在某種意義上能夠抵消實體法規(guī)范體系不夠完整嚴密的負面影響，避免發(fā)生類似 “無法可依”的尷尬，并以相對低廉的公共成本實現(xiàn)解決糾紛與維護穩(wěn)定的政法目標。但是，隨著社會公共心理受程序正義、形式理性的浸染熏陶日漸加深， “立法主義”帶來的法律數(shù)量的急速膨脹，以及法律職業(yè)群體的成熟壯大，民事審判的正當化機制在潛移默化中悄然發(fā)生改變。規(guī)范性而非靈活便捷性的成為民事審判的第一要務。審判程序的 “非正式性”在這種語境下就顯得相當突兀。當與之匹配的 “寬口徑”審監(jiān)程序被限縮，審判程序的規(guī)范化改造就勢在必行。隨著域外法制不斷被介紹與引入，有關審判程序規(guī)則的知識體系已大致完備，加強程序性裁量權濫用的規(guī)制作為司法改革之主題也就順理成章地浮出水面。（注：學界已有人認識到這一問題的嚴重性，并做了相應的討論和分析。例如張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，《清華法學》2007 年第 1 期；劉學在：《民事裁定上訴審程序之檢討》，《法學評論》2001 年第 6 期。）察諸現(xiàn)行民訴法，除第140 條規(guī)定的可以上訴的幾種 “裁定”外，僅第48 條、第99 條及第105 條第3 款分別對回避申請的決定、財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行的裁定及部分妨礙民事訴訟的強制措施 （罰款、拘留）的決定規(guī)定可以向本院或上一級法院申請復議一次。雖然解釋論可以援引民訴法第 153 條第 1 款第 （4）項的規(guī)定，以 “原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”為由主張撤銷一審法院有濫用之虞的裁量行為，但此舉存在兩大難以克服的障礙。其一，難以確定 “違反法定程序”的范圍。2007 年新抗戰(zhàn)之血色殘陽民訴法第 179 條細化了違反法定程序申請再審的情形，規(guī)定七種程序違法屬于當然的再審事由，其中有些條款涉及程序裁量權。即便如此，仍不能覆蓋大多數(shù)裁量事項。其二，當事人須待一審法院作出終局判決之后，才能對法院的程序性裁量一并提起上訴。在中國這樣一個 “重實體，輕程序”的國家，“一攬子”式的上訴將實體問題與程序問題混為一談，程序瑕疵 （包括程序性裁量權的濫用）往往被忽略而得不到糾正。而不為當事人開辟及時、快捷的救濟渠道，裁量權的錯誤行使很可能導致訴訟失去實際意義或者給當事人造成無法挽回的損失。例如，實務中因一審法院受理不當而被二審法院撤銷原判、駁回起訴的案件不在少數(shù)。
從前文的論述可知，“次級裁量權”用以衡量一審裁判在上訴審中享有的權威性，因而 “次級”程序裁量權的大小通過上訴審查得以呈現(xiàn)。具體而言，通過上訴審查判斷一審法院的裁量行為有無超過合理限度，以反向排除的方式 （“未濫用，即當為”）確定裁量權的內(nèi)容和范圍。在這個意義上可謂沒有上訴審查就沒有 “次級裁量權”。因此，從原理上說對裁量權濫用的程序規(guī)制應以上訴審查為主要方式。這一觀點也獲得了比較法證據(jù)的支持。英美法系的 “中間上訴”（interlocutory appeal）、大陸法系的 “抗告”（Beschwerde），均為當事人不服初審法院對程序事項的裁量判斷而上訴至上級法院開辟了程序渠道，而且英美法系專為 “裁量問題”設置了與 “事實問題”、“法律問題”不同的復審標準。
當然，這并非故事的全部。如果把加強一審裁量權的上訴監(jiān)控作為連續(xù)集的一端，在連續(xù)集的另一端，同樣能發(fā)現(xiàn)很多強有力的反對意見，其中最主要的有四點：（1）不符合司法效率和訴訟的經(jīng)濟性。提起上訴發(fā)生移審和中止訴訟 （如果沒有終結）的效力，既會增加對方當事人的訴訟成本和上訴法院的案件負荷，延長結案期限，使審判變得復雜零碎，在擠占公共資源的意義上，也會侵害平等獲得司法救濟的國民權利。 （2）未必有效。裁量不同于適用法律規(guī)則，需以事證建構的情境為前提，而且?guī)追N選擇之間并沒有判斷對錯的參照標準。上訴法院通常不重新開庭審查證據(jù)，因此就裁量問題而言與一審法院之間存在結構性 “信息不對稱”，所作選擇判斷未必比后者更加合理可靠。 （3）可能削弱設置審級制度的意義。如果上訴法院得以自己的判斷更換一審法院的裁量結論，等于替代原審法官作出選擇判斷，從而忽略了原審法官裁量選擇的最終性和確定性，有 “矮化”一審甚至剝奪其基礎審級之功能的嫌疑。（4）現(xiàn)實存在的障礙。在中國文化語境下，提起上訴往往被認為是對一審法官不信任因而是 “不敬”的表現(xiàn)，當事人為了獲得有利的實體判決或害怕得不到公正對待，未必愿意在訴訟過程中 “觸犯”一審法官。大多數(shù)一審民事案件適用簡易程序審理，審理期限僅為 3 個月的不變期間，稍有拖延就可能超審限。而在 “人少案多”的現(xiàn)實下，二審法院也很難有足夠的激勵擴大上訴受案范圍。
這些反對意見均有其合理性，但都不是絕對的。比如原審法院另組合議庭或者交由審委會進行復議，盡管從表面上看更加便捷，在比較法上也不乏依據(jù)，但實效性如何不無疑問。如果決裁顯有不妥，向原審判組織提出異議已基本夠用，另組合議庭或上報審委會一般也沒必要；但如果雙方爭議較大或究竟怎樣才算 “合理”模棱兩可，則仍交由同一法院處理很難讓當事人真正信服。在后一種情形下，由上訴法院在終局判決之前提前介入并就程序裁量事項作出最終裁定，恐怕是一種不得不為也更能妥善解決程序性糾紛的方式。雖然上訴涉及案卷材料的跨地區(qū)移送，必然帶來期限的延長和費用的增加，但充分利用現(xiàn)代通訊手段和工具 （如快遞、傳真等），并在審判組織及程序上予以簡便化，無疑能在相當程度上節(jié)省司法資源和訴訟成本。通過對裁量事項“可上訴性”（appealability）、“復審標準”等的具體化，也能篩選分流掉一些不必要的上訴，并抑制投機型上訴的提起。如果考慮上下級法院審判制度的各自意義，上訴/審查還有利于上訴法院對程序裁量事項發(fā)表相對統(tǒng)一的判解，促進一審程序走向精細化和規(guī)范化。從比較法的視野來看，英美法系當事人有權就程序性裁決向原審法院提起動議 （motion）尋求救濟，但制度和理論均將防止裁量權濫用的重心置于上訴審查，主要也是出于統(tǒng)一司法的價值考慮。而這種方式是否有效，是否會侵蝕一審的審級功能等質(zhì)疑，涉及上訴審查的依據(jù)、方式以及上下級法院審判權限的劃分，可以通過設置 “異議”制度、明確上訴 “復審標準”等制度建構予以消除。硬性規(guī)定“審限”作為我國特有的審判管理機制，符合法官主導程序并直接負責的職權主義訴訟模式，但在今后也很難具有不容置疑的當然性。[5]（P54）在 “方便法院”與 “為當事人提供充分程序保障”之間，進一步的改革無疑應以后者為導向。有鑒于此，制度設計如何平衡彼此沖突的價值取向，構成下文的關注焦點。
（一）“可上訴性”
通過上訴審限制程序性裁量權的濫用，不等于對一審法院的程序性裁量行為進行全面、常規(guī)的監(jiān)控。為防止訴訟變得過于繁瑣化，避免當事人惡意加以利用，以及控制上訴法院的案件負荷，必須對裁量事項的 “可上訴性”作出甄別和界定。直接終結訴訟的裁量，例如不予受理、駁回起訴，自然具有可上訴性；難點在于訴訟進行中的裁量事項，是否可以對之提起 “中間”上訴。對此應考慮當事人是否具有上訴利益，及其裁量事項的重要性、緊迫性、獨立性等因素。首先，當事人只有受到一審裁判的不利影響才具有上訴利益。例如向法院申請調(diào)查取證被駁回，可能影響到事實真相的查明，申請人因此具有提起中間上訴的 “利益”。相反，如果對方當事人不服法院依申請調(diào)查取證的決定，并不能就此提起上訴。因為一則證據(jù)效力具有共通性，證據(jù)資料究竟對誰有利不經(jīng)過質(zhì)證在理論上尚未可知，二則查清事實屬于訴訟的基本目標，從這一公共利益的視角來看任何人都不會因法院調(diào)取證據(jù)而受不利影響。（注：當然，前提是法院的調(diào)查取證權的開始及實施過程受到嚴格限制，不會被濫用。）其次，重大的程序裁量事項，如果直接決定審判是否結束，或可能影響訴訟進程的實質(zhì)意義，應具有可上訴性。例如法院不予駁回起訴而被告認為錯誤的，應賦予其尋求上訴救濟的資格。對于法院職權色彩濃重而不直接影響當事人訴訟權利的事項，例如開庭期日的指定、延期審理的決定、管轄權轉移的決定，除非嚴重影響當事人訴訟活動的正常展開，一般不允許提起上訴。再次，對于很難與案件實體問題相互剝離因而缺乏獨立性的事項，或者能夠通過終局上訴獲得妥善救濟的事項，以與終局判決一并受上訴審查為宜。例如，合并訴訟的決定與實體判決緊密相關，一般不具有單獨提起上訴的必要；而當事人對缺席判決結果不服的，可以提起終局上訴，專門對缺席判決的決定本身提起上訴也顯得多余。至于與實體判決無關的事項，如訴訟費用負擔的決定，通常具有可上訴性。
（二）上訴的時點、期間與效力
針對具有 “可上訴性”的裁量事項，允許當事人在哪個時點提起上訴，仍有相當?shù)挠懻撚嗟亍＞C合考慮各方面因素，應規(guī)定當事人先向原審判組織提出異議或申請復議，唯待一方不服復議結果才允許提起上訴。原則上，當事人未在一審提出異議的，不得就裁量事項提起中間上訴或者在終局上訴中聲明不服。作此規(guī)定具有多種理論及實踐依據(jù)。首先，從當事人須 “自我負責”的正當化原理來看，當事人應當承擔怠于行使程序權利所造成的消極后果。其次，從便利上訴審查來看，如果缺乏當事人各抒己見、相互對抗的程序環(huán)節(jié)及訴訟記錄，上訴法院往往很難從案卷材料中判斷裁量權是否被濫用。再次，從充實初審程序的糾紛解決功能來看，類似 “失權”的效果可以督促當事人盡可能在一次審理里披露爭議，并盡可能充分地利用一審程序救濟手段，有利于充實一審的審理內(nèi)容。最后，從給予一審法院自我糾偏的機會來看，顯然也符合訴訟經(jīng)濟性原理。當然，為防止不正當?shù)貏儕Z當事人的上訴資格，應完善異議的處理程序并提高訴訟記錄的完整性。一審法院嚴格依據(jù)雙方辯論意見或單方闡述的理由 （欠缺對審結構或對方未予抗辯）作出決裁，無論結果如何均制作裁定書 （目前不能對例如不予駁回起訴的決裁提起上訴的一個技術性障礙就是法院不出具裁定書，導致上訴缺乏根據(jù)）。對裁量的事實前提做完整的記錄，還有一個重要意義是盡可能全面準確的 “儲存”相關信息，突破 “信息不對稱”的結構性障礙，提高上訴法院審判結果的科學性。
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