[ 撐犁孤涂單于 ]——(2011-12-6) / 已閱21531次
內容簡介
攤販，作為一種常見的營業形式，在我國現行法律上找不到其合法定位，而認為是未經商事登記的個體工商戶，屬于違法營業。一般認為，我國立法屬于民商合一，攤販未經工商登記，僅能作為自然人而成為民事主體。但是，攤販的營業本身作為一種商業行為，將其完全等同于一般自然人主體是不合適的，尤其是關于攤販管理方面，近年來，由于城管集中了有關商事行政法中無照經營的處罰權，介入城市管理領域的攤販管理，在城管執法與攤販之間大量的社會矛盾沖突。
去年以來，我國有關《個體戶管理條例》進入修訂程序，修訂過程中擬將攤販作為個體工商戶進行管理，并高舉“攤販合法化”作為旗幟。但該立法的草案對于攤販與個體工商戶在商事登記、權利能力、行為能力、攤販管理的焦點問題等諸多方面不甚了了，本文擬從以下幾個方面對攤販的法律地位及其管理進行初步研究：
論文第一部分，從商事主體的概念與特征、商事主體的一般分類入手，主張攤販可以歸類為小商人，在境外商事法上可以找到有關立法例，因而認為我國攤販有必要成為適格的商事主體。攤販本身與個體工商戶存在一定差異。
論文第二部分著眼于商事登記的概念與特征，認為商事登記可分為強制登記與任意登記，任意性登記不應該適用有關無證經營取締的法規。攤販屬于小規模商業，可自行選擇任意性登記甚至免于登記，其商事法律主體地位的取得應該是法定的而不是強制登記的。
論文第三章就攤販的商事能力、行為能力、商事行為和責任義務等方面進行簡要論述，指出攤販的一切商事管理，例如商號、商行為、商事行為、賬簿、稅收等方面都應該從簡。而立法上若將攤販納入個體工商戶的范疇，將會大大增加攤販的經營成本和國家執法成本，并非合理選擇。
論文第四部分專門研究了攤販的經營場所問題。首先研究經營場所的概念和特征，認為攤販經營場所可以分為自有、他有、公有三類，進而指出，攤販在城市中的主要問題，是未經許可利用公有公共設施公物的問題，而這也是城管部門為什么要介入攤販工商管理，接收有關行政處罰權的切入點。
文章第五部分從行政法上公物、公物管理權、公物警察權的理論入手，認為目前城管對于攤販的管制，其實并非為了商事法上有關商事登記的管理措施，而是基于公物警察權而對攤販利用公物的行為，借用有關工商法規進行的管制；進而研究了城管依據工商法規對攤販進行取締的不合理性。
本文結論部分討論如下問題：多元化管理動因下，攤販管理必須抓住主要矛盾，即攤販占用公物的問題而不是商事登記問題；計劃經濟思維下的對攤販進行的經濟身份管制應當破除；應當完善城市公物法規，運用公物管理權科學合理的設置公物用途，也可以通過公物警察權上的行政許可實現攤販利用公物合法化，而修訂個體工商戶管理法規于此并無裨益。總之，我國將來的立法在攤販管理問題上，應當減少針對攤販強制力的運用，以實現和諧社會的宗旨。
攤販管制問題初探
引言
2009年7月21日國務院法制辦公室將《個體工商戶條例（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）全文公布，征求社會各界意見，以便進一步研究、修改后報請國務院常務會議審議。 該稿第九條規定：“個體工商戶的登記事項包括經營者姓名和住所、組成形式、經營范圍、經營場所。”“無固定經營場所的攤販，申請登記為個體工商戶的，登記事項不包括經營場所。”因而該條款被認為將要打開長期關閉的“攤販合法化”的大門。
在我國現行立法上，攤販正是因為無“固定經營場所”，難以獲得工商機關的登記。1987年9月1日其施行的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第二條規定：“有經營能力的城鎮待業人員、農村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商業經營，依法經核準登記后為個體工商戶。”第八條規定：“個體工商戶應當登記的主要項目如下：字號名稱、經營者姓名和住所、從業人數、資金數額、組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所。”由于登記為個體工商戶有明確的經營場所要求，導致大量的無固定經營場所的攤販實際上不可能登記為個體工商戶。
現行攤販管理理發的最大困境在于，攤販不能獲得工商登記被視為非法營業而面臨“取締”的命運。1987年9月5日《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十五條規定：“對個體工商戶無照經營的處罰，在第十五條作了規定：“從事個體工商業經營的個人或者家庭，未經工商行政管理機關核準登記頒發營業執照擅自開業的，屬非法經營，應予取締，沒收非法所得，可以并處5000元以下的罰款。”2003年3月1日《無照經營查處取締辦法》第四條規定：“下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規定予以查處：（一）應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；（二）無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；（三）已經依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；（四）已經辦理注銷登記或者被吊銷營業執照，以及營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續，擅自繼續從事經營活動的無照經營行為；（五）超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為。”但是“農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產的農副產品，不屬于本辦法規定的無照經營行為。”一般認為，我國對包括無固定經營場所的攤販在內的各類無個體商戶執照的商人，應當適用該辦法，這就在事實上造成了這樣一種局面，即個體工商戶登記已經成為強制性登記，凡不經登記即為非法，其結果只能是遭受取締。
更大的問題出現在執法主體方面。攤販的取締，原屬于基層工商行政機關的職權。針對“七八頂大蓋帽管不了一定小草帽”，既取締不力，又罰款過濫的執法形勢，1996年，我國根據《行政處罰法》的規定，實施了“相對集中行政處罰權”制度，之后，對城市管理范圍內無照經營攤販的查處權限大部分被移交給城市建設監察部門，即現在城管的前身。該制度實施十余年來，城管與攤販的各類沖突有增無減，社會輿論對城管機關及其執法者的指責鋪天蓋地。在這種形勢下《個體工商戶條例（征求意見稿）》的發布，體現了國家有關部門試圖解攤販立法困境的一種嘗試。
但是，無固定經營場所的攤販的管理問題，不但涉及商人或者個體工商戶的商事登記管理法規，還涉及城市管理行政管理法規。要在立法上制定一種合理的制度來管理攤販，弄清楚攤販的法律性質十分必要。基于這個原因，本文擬從攤販的商事主體、商事登記，商事能力、經營場所公物行政法攤販的行為管制等方面初步研究攤販管理問題。
第一章 攤販商事主體地位
攤販及其相毗連的個體工商戶均可以從商法——商事主體角度加以研究。攤販是一種原始的商人，攤販能否在現代商法中取得何種主體地位，以及如何取得這種主體地位，是研究攤販法律問題首當其沖應當關注的。
一 商事主體的概念和特征
商事主體，在國外商法典有不同的稱謂，如“商業主體”、“商主體”、“商人”。關于商事主體，我國法學界對其還沒有統一的解釋，一般認為，商事主體是指依商事法的規定，參加商事活動，享有權利并承擔義務的人。簡言之，即商事法上的權利義務的歸屬者。
商事主體有如下特征：1、商事主體是商事法上規定的人，這里的“人”包括自然人、法人及其變態形式。2、須有商事權利能力和行為能力。它是商主體依據商業登記所核定的經營范圍，獨立地從事特定的商行為，享有商法上的權利并承擔商法上的義務的資格和能力。3、須是參加商事活動者，只有具備一定條件的民事主體才能成為商主體。4、須是締結商事關系并享有權利、承擔義務者，即以自己的名義，獨立地享有權利、承擔義務。
攤販是否屬于商主體？否認說認為：現代化大生產中，商事主體的內涵及構成發生了根本的變化，以特殊身份的自然人構成的商人階層不復存在，以個人經營為形式的小商小販不再作為社會經營活動的主要方式，取而代之的是具有組織體要素的企業，從事商事活動的主體實質上是企業，企業是市場經營活動的主要載體。商主體法定原則是各國商主體制度的普遍的原則，一般認為商主體法定是包括商主體類型法定、內容法定和公示法定三個方面。商主體類型法定實質是指商法對商主體的類型加以強行法的規定，商主體資格的獲得必須是通過法定的程序，符合法定的條件。
我們認為，從實然法的角度上看，認為我國法律在目前確實不承認攤販的商事主體法律地位是有道理的。但是，從學術的角度看，我國商事立法十分混亂，對的商事主體地位沒能涉及，這本身就是立法不科學不完善的問題，并不足以否定攤販的商事主體地位。商主體限定在企業是不妥的。現在創業的人很多，特別是剛畢業的年輕大學生，他們既沒有資本，也沒有技術，基本上不會成立個人獨資企業。那他們想從事商業的話，只有去工商局登記下成為個體工商戶。個人的力量雖然渺小，但卻是商業發展的最初的原動力。為什么要把他們排除在外呢，雖然小商販如今是現代商業形式的低級模式，但不能因為出現了企業這種高級形態就把原來在商業發展史中做出重要貢獻的小商販給排除出去的。從學術角度對攤販的商事法律地位進行研究和討論，將其認定為商事主體是完全必要的。
二 商事主體的一般分類
在商法典創制的時代，商主體的分類主要是從經營活動的種類和法律表現狀態的角度考慮的。20世紀以來，隨著現代公司制度的建立和一系列商事特別法的頒布，投資狀態成為商人分類的另一重要基礎。商人類型的發展變化一定程度上反映了社會經濟發展的狀態，同時體現了商人這一特定的商事組織體的不斷成熟。
在當代各國商法中，商主體表現為多種形式，不同國家的商事立法和不同的商法理論，常常依照不同的標準對商主體予以分類。一般說來，主要有以下多種分類 ：
1、依照商主體的組織結構形態或特征，即是自然人還是組織體以及組織形態等形式狀況，商主體可分為商個人、商法人、商合伙。
2、依照法律授權或法律設定的要件、程序和方式，商主體可分為法定商人、注冊商人、任意商人；或稱必然商人、應登記商人、自由登記商人。
3、依照經營者的法律狀態和事實狀態，商主體可分為形式商人或固定商人、擬制商人、表見商人。
4、依照經營者的經營規模，商主體又可分為大商人或完全商人和小商人。
5、依照經營種類，商主體可分為制造商、加工承攬商、銷售商、供應商、租賃商、運輸倉儲商、餐旅服務商、金融證券商、保險商、代理商、行紀商、居間商、信托商等等。
6、依照商主體資產的權利狀態，還有學者將商主體分為個體經營者、企業、商業使用人等等。
在我國，商主體的種類沒有以商法典的形式作出明確劃分。可以從事商事經營活動的主體頗多，它主要表現在民法、企業法、涉外企業法、工商登記法規以及稅法等等之中。根據上述法律、法規的規定，在我國，商主體主要表現為商法人、商個人、商合伙人、商中間人、商輔助人等類型。
三 攤販屬于小商人
將攤販歸于那種分類的商人更為合適？由于攤販經營中的具體情況有所不同，攤販的組織形式可能是自然人經營，也可能是家庭經營甚至合伙經營，但是無論是否經過工商登記，攤販應屬于小商人。在傳統大陸商法上，與小商販最具相似性的也是“小商人”。小商人與大商人或者完全商人相對應，是指從事基本商營業的經營者，根據種類和規模不需要以商人方式設立經營。即，根據經營的種類、范圍，小商人不需要一套完整的商事機構，營業可以不按照商法典、其他商事法規對完全商人的一整套嚴格規定來進行。小商人制度之初衷乃在于特殊保護小規模經營者，使其既能獲得商人的某些權利又不適用商法的某些嚴格規定，以限制其經營風險、節約經營費用。
對于小商人，商法規范只是有限的適用。小商人在經營規模、內容上不同于完全商人，但在法律地位上享有與完全商人基本相同的權利。對于一些專門用于保護完全商人的違約金、擔保等特殊條款不適用于小商人。同時小商人由于規模小等原因不被授予經理權，也不能從事無限公司、兩合公司的經營。對小商人豁免一些完全商人需履行的義務，如不需要商號、不必在商事登記簿上登記注冊，不必制作商事簿記等。
《德國商法典》1998年修訂時取消了“小商人”的概念，但這一概念的實質得以保留，將其事實上歸入自由登記商人。自由登記商人是德國商法特有的分類，就是法律賦予某些商主體是否注冊登記的選擇權，即使不登記也能作為商主體而存在，即是說，該商主體有登記注冊的權利但無此義務，主要是適用于從事經營農業和林業的企業。與德國的自由登記商人相近的是我國的農村承包經營戶。依我國現行法律規定，與必須登記才能獲得營業資格的個體工商戶、個人獨資企業比較，商自然人中的農村承包經營戶應屬于自由登記商人。根據現行《德國商法典》第2條，小規模經營者都可以通過自愿登記取得商人資格，對小規模經營者原則上適用民法，但也可以通過在商事登記簿上登記而取得商人資格，也可以在選擇登記為商人后通過注銷登記放棄商人資格。如此，原先的小商人成了可隨時“上下車”的“可為商人”，或稱之為“持有返程車票”的小商人。此外，取消小商人的特別法簡化了商人法，由于登記法院免除了審查申請企業是否需要以商人方式從事經營之煩累，登記程序也得以簡化。
《日本商法典》及附屬法令（1932年敕令）規定的小商人是指：（1）挨戶買賣物品者；（2）在道路中買賣物品者；（3）以不滿五百元之資本而經營商業者。小商人不適用有關商業登記、商號、及商業賬簿諸規定。于行商、露店商人等，無使為登記，或使備賬簿而記載可及影響于財產的一切之事項之必要者，以彼等殆不得實行之，又于彼等無以與商號之必要。于小商人既無此等之義務亦自無權利，彼等不得申請登記，雖隨意作賬簿而記載一切之事項，亦無商法上所規定之商業賬簿的效力，雖定商號者，亦不受何等之保護。
《韓國商法典》第9條也規定，有關經理、商號、商業賬簿及商業登記的規定，不適用于小商人。
從我國城市攤販的經營規模、經營組織、經營場所等等方面來看，絕大多數無合法經營場所場所的攤販應該屬于不需登記的小商人。也就是說，這些小商人基本上可以不必進行商事登記而進行營業。
第二章 攤販商事登記管理
攤販的小商人的商事法律地位決定了攤販是可以自由選擇是否登記甚至不必登記的。但是，要研究未經商事登記的攤販與經過商事登記的個體工商戶之間的區別和聯系，就不能不考察我國與攤販有關的商事登記方面的法律問題。
一 商事登記的概念和特征
商事登記又稱商業登記，是指商主體或商主體的籌辦人或負責人、代表人，為設立、變更或終止商主體資格，依照商法典、專門的商事登記法或其它法律法規中的相關內容及程序，將法定登記事項向登記主管機關提出，經其審查核準，登記于登記簿并公布于眾的行為。
作為對商事主體的組織和經營實行間接管理監督的現代商事登記制度，是商事主體擺脫封建行會的束縛及其對國家政權的依附，得以市場主體的地位從事生產經營，開展平等競爭的產物。以公司注冊為標志的登記制度始于1844年英國公司法，1861年《普通德意志商法典》建立了統一的商事登記制度，規定在地方法院設置商業登記薄，由地方法院辦理商業登記；歐陸國家和日本不久均仿效德國，建立起商業登記制度；英美等普通法系國家則由政府主管企業登記注冊和工商管理的專門機關，辦理相關事宜。
商事登記的特征是：
第一，商事登記是行政機關依法實施行政管理的職能行為，沒有法律的規定，行政機關不得作為。因而放寬或“附加”登記條件都不是依法行政行為。
第二，商事登記是由相對人提起，屬于被動行使職權的行為，沒有相對人的申請，就沒有登記行為發生。
第三，商事登記是羈束行政行為，也就是說，是否給予登記，登記機關無自由裁量權。對符合法定條件的登記申請，登記機關必須依法受理并給予登記，反之應當拒絕登記。
第四，商事登記的內容為法定內容，依據的是法律事實。
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