[ 王丹 ]——(2011-11-24) / 已閱23833次
論我國離婚損害賠償制度及其完善
王丹
婚姻的本質是一種契約，而契約不僅強調權利，更強調自由。因此我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據就是契約自由，包括結婚自由與離婚自由。在自由離婚主義下，不以過錯作為離婚的條件，但因婚姻的締結而在夫妻雙方之間產生基于配偶身份而發生的權利義務關系，因一方違背婚姻義務并因其過錯行為而導致離婚時，另一方是否可以據此要求損害賠償？ 2001年修改后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度，規定了婚姻關系中一方當事人實施了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導致離婚的，無過錯方有權提起離婚損害賠償。該制度是對我國婚姻保障制度的重大完善和補充，不但豐富了我國婚姻家庭制度的內涵，同時為無過錯方在離婚時主張損害賠償提供了強有力的保障，從而在我國建立了離婚過錯損害賠償制度。
一、離婚損害賠償制度概述
（一）離婚損害賠償的概念及特征
離婚損害賠償是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀方面要件，即要求一方有過錯，而且該“過錯”必須是導致離婚的過錯。實施破壞婚姻家庭關系的違法行為必須是配偶一方有主觀上的故意或過失。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求，如違反了夫妻的忠實義務，相互扶養義務等。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求，如違反了夫妻的忠實義務，相互扶養義務等。受害人無過錯。這是離婚損害賠償的受害人要件，即請求損害賠償的受害人必須沒有主觀過錯。請求權人有損害事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。從婚姻法的規定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現的。四十六條規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現離婚這一最終結果，即使這些違法行為已經造成了實質性的損害，也不能請求賠償。過錯行為與損害事實之間具有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關系行為直接導致離婚這一最終后果，才能實施。沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由。比如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等等因素所致，就應當適用離婚賠償。“在審判實踐中，并不是每個離婚當事人都知曉離婚賠償的法定事由的，只要當事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請求，法官就應予查明并做出相應裁判”。 符合法定的情形。《婚姻法》第四十六條明確規定的導致離婚的四種情形即重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員的，無過錯方才可提起損害賠償。以上六個構成要件缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。可見，我國確立的離婚損害賠償制度具有嚴格的實施條件。 具有以下幾點法律特征：
1、法定性。指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償的請求權主體只能是離婚訴訟當事人中的無過錯方，而損害賠償的義務主體則只能是離婚當事人中的過錯方；可以請求損害賠償的事由也是法定的，即新《婚姻法》46條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。
2、救濟性。指通過過錯方的損害賠償，使無過錯方的實際物質損失得到有效彌補，精神傷害能夠得到經濟補償和精神慰藉，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。
3、懲罰性。離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權行為，令過錯配偶為自己的侵權行為付出代價。
（二）離婚損害賠償的功能
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：
1、 填補損害。離婚損害賠償的基本目的就在于彌補財產損失，通過補償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復，其賠償范圍應以離婚所受損失為限，包括直接損失和間接損失。此外，對受害人精神利益的損失和精神痛苦的賠償，也具有明顯的填補功能，在這一點上精神損害賠償與財產損害賠償是一致的。
2、精神撫慰。精神損害賠償的撫慰金兼具有經濟補償和精神撫慰的雙重功能：一是從經濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權益受到損害而遭受的痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償，所以，給付撫慰金除盡可能填補損害外，更主要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報復感情。
3、制裁和警示、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的人，具有警戒和預防作用。因此，離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯配偶的精神創傷，預防配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和保護無過錯配偶的合法權益。
二、我國離婚損害賠償責任的構成
依據侵權法一般原理，侵權行為責任的構成要件包括違法行為、主觀過錯、損害結果、因果關系，離婚損害賠償的構成要件也是以此為基礎來構建的。根據新《婚姻法》第46條和《關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第29條的規定，我國離婚損害賠償的構成要件如下：
1、必須有違法行為且有主觀過錯
新《婚姻法》第46條明確規定的四種違法行為包括：重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員。需要指出的是，如果實施的是法定違法行為以外的其他違法行為，如賭博、吸毒等，或雖實施了前述法定違法行為尚未導致離婚的，均不屬于離婚損害賠償中的法定違法行為。此外，離婚損害賠償以配偶一方有過錯為主觀要件，過錯包括故意和過失，一般侵權責任當中要求行為人有過失即負賠償責任，這對于離婚損害賠償能否適用不無疑問，筆者認為從離婚損害賠償的侵權行為來看，只有故意才能構成這些侵害行為，如因過失傷害家庭成員等導致離婚的，因不具備主觀要件，不承擔離婚損害賠償責任。
2、因違法行為導致離婚事實的發生
我國婚姻法規定，只有因一方侵害行為導致離婚的，無過錯方才得以請求損害賠償，所以離婚事實的發生也是損害賠償的構成要件之一。依條文觀之，雖有新《婚姻法》第46條所列情形之一，但無過錯方原諒對方的侵害行為沒有提出離婚請求的，不得請求損害賠償，同樣，并非由于這些情形而是由于其他原因（比如受害方的過錯）導致離婚的，受害方亦不得請求損害賠償。
3、必須具有損害結果
即因配偶一方實施了法定違法行為導致婚姻關系的破裂，無過錯一方由此受到的財產損害和非財產損害。根據《解釋（一）》第28條的規定，損害事實包括物質損害與精神損害。物質損害，由于“損害”僅指由新《婚姻法》第46條所列舉的：重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力及虐待、遺棄這四種行為對對方所造成的損害，所以離婚損害賠償中的物質損失，只能是因人身損害而派生出來的物質損失，如醫療費，誤工費等。精神損害是指過錯方因實施特定的違法行為致使無過錯方產生的悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害，包括精神利益（如名譽權、自由權、貞操權等）的損害和精神創傷兩個部分，精神創傷表現為憂慮、絕望、怨憤、失意、悲傷、缺乏生趣等精神上的痛苦。
4、違法行為和損害結果之間必須存在因果聯系
配偶一方實施的法定違法行為必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受財產損害和非財產損害的直接原因。離婚財產損害和人身損害均屬于物質損害，必須有充分的證據證明違法行為是發生損害結果的直接原因才能認定有因果關系。離婚精神損害，只需確認夫妻一方有法定違法行為而直接導致離婚的，就可以認定。
三、我國離婚損害賠償制度的不足及完善
離婚損害賠償制度的確立，是我國修正后的《婚姻法》的一個重大突破，讓無過錯配偶方在離婚時得到物質上的補償，充分體現了《婚姻法》對受害一方的關注和保護。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發揮填補財產損失、撫慰受害方、制裁過錯方的作用，還需對該制度進行進一步的補充和完善。“從立法原義來說，離婚賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應予以賠償”。[3]但四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠遠不能包含離婚過錯賠償的范圍，這不能不說是立法瑕疵。這種將其它過錯行為推歸于道德調整的限制不僅在理論上缺乏說服力，在現實生活中也缺乏相應的支撐。比如通奸，就是一個很典型的問題。通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發生性關系的行為。雖然有些人的通奸行為在一定范圍內被人知曉，但這種知曉是出于當事人意愿之外的知曉，它在本質上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、同居的根本區別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不希求夫妻名分和配偶的權利、義務。而它們在侵害配偶權方面并沒有什么大的區別，特別是長期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居。通奸與重婚、同居的本質區別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點與偷竊和搶劫非常類似。若因為是隱秘行為就可以免除賠償責任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責任，這在理論上和實踐上都是站不住腳的。
《婚姻法解釋(一)》第二十九條第一款規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。根據此條規定，承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將第三者列為賠償責任人。對因第三者插足，導致夫妻一方重婚，或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時，有過錯的第三者是否應當向夫妻中無過錯的一方賠償的問題，有不同意見：一種意見認為，第三者插足，破壞了他人的婚姻家庭，是一種侵權行為，由此導致離婚的，有過錯的第三者應當負賠償責任；追究第三者的賠償責任問題，是此次婚姻法修改中，廣大婦女的強烈要求。她們認為第三者是共同侵權行為人，可以在離婚案件中直接作為被告或作為承擔侵權責任的第三人參與訴訟。此外，離婚案件中，如果有第三者的婚姻一方當事人將夫妻共同財產贈與或轉移給第三者，在這種情況下，為更好地分割夫妻財產，第三者就應當作為離婚案件的訴訟主體。另一種觀點認為：“婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任”。此外，第三者是不規范的法律術語，沒有明確的定義，要求第三者承擔離婚損害賠償責任，在司法實踐中無法操作，再者，對第三者追究賠償責任，將會激化矛盾，也不是本法應當調整的內容。
依照四十六條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償的。在審判實踐中，確定婚姻家庭關系一方有無過錯并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產生婚外情，也可能因為另一方不關心而產生婚外情，也可能因為另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞等產生婚外情，還可能因為另一方婚前的性行為而產生婚外情。在這些情況中，出現重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯，但僅僅因為不關心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不能不說有失公允，也不能體現“以人為本”的原則。這樣的情況在現實生活和審判實踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現大量過錯相對較小的一方喪失請求權這一不良狀況，第四十六條規定的作用就很難正常發揮，很難取得立法本意上良好的預期效果。
“對于離婚損害賠償中精神損失的賠償標準問題，爭議較多，難度較大，雖然最高人民法院對民事侵權案件中精神損害賠償問題作了相應的司法解釋，但離婚損害賠償中對夫妻身份權的精神損害不同于一般的民事侵權所造成的精神損害，不屬于該解釋所規定的精神損害的賠償范圍，因而許多內容不適用于離婚損害賠償”。[5]筆者認為，應內外結合解決這個問題，離婚損害的賠償取決于過錯方對受害人精神上的損害程度，這是離婚損害精神賠償的內在因數，其具體表現在于：1、過錯方實施行為的多寡、時間的長短、手段的惡劣程度、公開度以及對無過錯方的精神控制程度等；2、對受害人肉體所造成傷害程度；3、受害人受害后的后果。這些是決定賠償數額的內在因素。離婚損害精神賠償的外在因數包括：1、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；2、婚姻存續期間和再婚的可能性，婚姻存續時間長的，精神損害賠償數額應適當高些，妻子結婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數額；3、原告是妻子或丈夫時應區別對待，原告是妻子時，根據保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償數額；4、受訴法院所在地的平均生活水平。
（一）關于離婚損害賠償制度的違法行為范圍
我國《婚姻法》第46條規定，離婚損害賠償的法定原因，包括重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導致離婚的四種法定情形。這四種違法行為不能涵蓋現實生活中一方因過錯嚴重傷害另一方并導致婚姻破裂的情形，范圍過于狹窄。如一方長期吸毒、通奸、嫖娼、賣淫等，也會造成另一方當事人物質和精神的損害。有學者認為，“通奸、賣淫嫖娼行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德行為，不宜由法律來規范；賣淫嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已有相應的處罰措施。”[1]筆者認為,如果一方婚姻當事人經常進行通奸行為，對另一方的精神和物質造成嚴重傷害，如果法律不賦予受害方提起訴訟的權利，如何保障其合法權益？而賣淫嫖娼等行為雖然通過刑法的制裁對其進行懲戒，但并不能使受害方作為民事主體，在物質和精神上獲得應有的補償。而且重婚同樣構成犯罪，仍被納入離婚損害賠償的違法行為范圍之內，可見這種因為已受到刑事制裁而免去其民事責任的理由是難以服人的。
（二）關于離婚損害賠償的舉證責任、取證方式
離婚損害賠償制度使無過錯方能夠通過法律得到救濟，但無過錯方的舉證難卻是個不容忽視的問題。婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，適用民事訴訟中“誰主張誰舉證”的證據規則，也就是說若進入司法程序,無過錯方即負有提供足夠的證據指控對方有過錯行為的舉證責任。從實踐中看,離婚損害賠償的舉證是一個較為困難和復雜的問題,特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求賠償的問題上,其舉證將會更困難。這是由于過錯方與他人同居并非都采取公開的形式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方既不知曉又很難發現，無法取得證據。即使在離婚訴訟中通過跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握一些證據和線索，但往往因其證據的合法性等原因而難以被法庭認定和采納。在此種情況下，無過錯方的合法權益不僅受到了侵害，而且也不能得到有效的保護。
（三）離婚損害賠償的請求權主體和賠償義務主體
1、離婚損害賠償的請求權主體
根據新《婚姻法》第46條的規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。從而可以得知如果受害人對導致離婚也有過錯就不能請求損害賠償。該規定在實踐中操作性較差，從社會現實生活和審判實務上講，在絕大多數家庭，夫妻發生沖突不存在無過錯的一方，夫妻關系惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如果嚴格依照法條規定則極易導致應該獲得法律救濟的人敗訴，違背了原本的立法目的和宗旨。在這一方面，臺灣地區《民法典》第1056條的規定值得我們借鑒。根據該規定，在配偶一方請求對方予以財產上的損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因的發生也有過失的，僅發生過失相抵之效力。[2]因此，筆者認為，在審判實踐中不應拘泥于該條所限制的“無過錯方”，而應該依照婚姻法立法精神，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46條規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應允許其提出賠償請求，同時應允許另一方提出相應的抗辯，并在審理中查明有無過錯及過錯大小，在過錯相抵后，由過錯大的一方予以賠償，以體現審判的公平與公正。對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，因此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，也可以作為賠償的請求權主體。筆者認為，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償的請求主體。如果未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質和精神的損害，受害人可以依據民法通則有關保護公民人身權和財產權的規定，向人民法院提出侵權之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責任。
2、離婚損害賠償的義務主體
承擔離婚損害賠償責任的主體，除過錯配偶外，是否應包括插足破壞他人婚姻的第三者？從《解釋（一）》第29條可以看出，我國立法上規定離婚損害賠償的義務主體只是有過錯配偶一方，而不包括第三者。法學界對此爭議很大。有學者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應當受到法律的否定性評價。也有很多學者主張離婚損害賠償的義務主體只應是有過錯方配偶一方，不應將第三者作為義務主體，因為婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。
（四）離婚損害賠償的數額問題
賠償數額的確定是損害賠償的核心,也是離婚損害賠償制度急需解決的問題。司法實踐中通常由法官綜合考慮侵權人的過錯程度、造成的損害后果、侵權人承擔責任的經濟能力、受訴法院所在地的平均生活水平等各方面情況，依法酌定具體的賠償數額，在賠償數額的確定上，法官擁有很大的自由裁量權。為此，有學者指出，應在新婚姻法中對離婚損害賠償的賠償數額規定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，有效地對自由裁量權加以限制。筆者認為，由于各地的經濟狀況，生活水平不盡相同，如對離婚損害賠償的賠償數額作統一的劃定，就會造成在適用法律方面事實上的不平等。而且，作為民事訴訟，提起離婚損害賠償的情形各異，在賠償的數額上，應當根據案件的具體情況，綜合各方面因素全面考慮，個案處理，而不宜一刀切。
另外，精神損害賠償不同于財產損害賠償，精神損害賠償很大程度上是一種撫慰性質的措施和手段，由于精神損害賠償并不適用于財產損害賠償中明確量化和科學計算的賠償原則，這就需要由法官依法行使手中的司法裁量權。筆者認為，在確定離婚精神損害賠償時，應考慮以下因素：1、受害人的精神損害程度；2、過錯方具體的侵權情節；3、過錯方的過錯程度；4、其他因素，如過錯方侵權行為的社會影響、過錯方的經濟負擔能力以及受訴法院所在地的平均生活水平等因素。綜上，對于離婚精神損害賠償，我們有必要根據其不同的情況，綜合考慮上訴因素，制定具體的賠償數額和標準，以達到其對無過錯方經濟補償和精神撫慰的目的，以便于司法實踐的操作。當然，因離婚后夫妻雙方已存在著一定的矛盾，為避免不必要的糾紛再次發生，筆者認為：賠償金原則上應一次性給付，如一次給付確有困難的，可以分期給付，無過錯方可以要求執行分期給付的另一方提供財產擔保，以保護無過錯方的利益。
