[ 胡建 ]——(2011-11-15) / 已閱19447次
行政訴訟中引入調解制度的法律研究
一、行政訴訟調解在我國的現狀和域外制度
《行政訴訟法》第50條規定，人民法院審理行政案件，不適用調解。只在第67條第三款規定行政賠償訴訟可以適用調解。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》和最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，兩個司法解釋都沒有關于行政訴訟中調解的任何規定。而我國行政訴訟現狀呈現“三難、一低、一高”的局勢，其中，“三難”即立案難、審理難、執行難，“一低”即行政案件的受理數量低，“一高”即行政案件的原告撤訴率高。
（一）行政訴訟調解在我國的現狀
行政訴訟的撤訴率居高不下，從全國以及地方的統計數字中即可見一斑。自上世紀80年代中期到90年代中期，全國一審行政案件撤訴率從未低于案件收案數的1/3，最高時達到57.3%，個別地區一度高達81.7%。最高人民法院統計，2006年，在全國手里的行政案件中，行政機關完善或改變行政決定后，原告自愿撤訴的32146件，占總數的33.82%，同比上升12.13%。
行政訴訟中高撤訴率與行政訴訟中調解的適用休戚相關。根據相關調查，行政訴訟中原告撤訴的原因主要有以下五種：一是意識到自己對法律的理解或實施的認識存在偏差，主動向法院申請撤訴。二是考慮到遭受行政機關的報復，出于懼怕或者息事寧人的心理而申請撤訴。三是行政主體主動改變行政行為，原告認為自己的訴訟目的已經達到而自愿撤訴。四是與行政機關私下達成協議，達到訴訟目的而申請撤訴，五是與行政機關或者第三人達成協議，認為訴訟目的已經達到而撤訴。 雖然行政訴訟法中沒有調解的規定，但調解卻在行政訴訟實踐中具有廣泛的生命力。
行政訴訟調解盛行，導致了諸多擔憂的出現。例如，調解導致行政訴訟撤訴率高，處于強勢地位的行政機關敗訴的案件會越來越少，法院和法治的權威可能會進一步下降。而且，在一個權利意識淡薄，沒有法制傳統的國度里，“向他們提供調解會被視為給了他們一個替代方案的誘餌，卻延緩了一個真正公正的司法體系發展的步伐。”
然而，與這些擔憂形成鮮明對照的是，目前我國各級法院正積極推行行政訴訟中調解的有限適用。2007年最高人民法院常務副院長曹建明在召開的第五次全國行政審判工作工作會議上明確指出，要探索和完善行政案件協調處理新機制。并指出，在協調處理行政案件過程中應當注意一下事項：一是要處理好合法性審查與協調的關系；二是要處理好自愿撤訴與積極協調的關系；三是要正確處理協調與裁判的關系；四是要正確處理撤訴與執行的關系。最高人民法院于2009年6月頒布的《最高人民法院關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》規定：注重行政審判協調，建立健全司法與行政的良性互動機制，要善于運用協調手段有效化解行政糾紛，促進社會和諧。在不違反法律規定的前提下，將協調、和解機制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。另外，地方法院也開始對行政訴訟調解這一長期秘而不宣的活動，進行模式化、示范性的探索，并產生了積極的社會影響。例如，山東省德州市中級人民法院在審判實踐中推出行政案件“圓桌審判”模式，最高人民法院王勝俊院長對此給予高度評價。山東省高級人民法院院長批示，要求進一步推廣。
（二）行政訴訟調解在域外制度
我國行政訴訟立法是在域外立法經驗的基礎上，結合馬克思主義指導中國立法的思想而產生的，法律移植是我國長久以來行政訴訟立法的一個重要來源。過去，西方多數國家的行政訴訟立法也都排斥調解、和解、協調等手段，他們認為，行政機關的行政行為只有對與錯，沒有中庸之道。然而，隨著社會的發展，諸多具體問題的出現，許多西方國家已經放棄了排斥調解的做法，轉而尋求社會矛盾的化解。 尤其是源于美國的ADR 機制的逐漸成熟，部分西方國家和法治建設比較快的地區逐步建立起了行政調解機制。
法國是行政法非常發達的國家之一，1973年法國正式建立了調解專員制度，調解專員的職務范圍很廣，受理各類行政申訴案件，其權力的核心是調停權。這雖然是一種非正式的程序，但是作為介于行政機關和當事人之間的獨立第三方，其調解工作具有法律效力。
德國《行政法院法》明確規定了調解制度，其第87條規定主審法官要在言辭審理前作出必要的命令，以便盡可能的使爭議在一個言詞審理程序中審結。尤其規定了下列措施:1、傳喚當事人商議案情及爭執，促使訴訟的和好解決，達成和解；2、只要參與人對和解標的有處分權，為完全或部分終止訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在制定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成。根據上述規定，當事雙方的和解必須在法院，而且要制作筆錄。
我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程序如何，得隨時實行和解。受命法官或受托法官，亦同。”并在第222條規定了和解之效力，臺灣《行政訴訟法》規定的和解其實就是調解。可見，我國臺灣地區的行政訴訟法對于和解的實質要件、程序要件、和解的標的和和解的效力都作出了十分明確而詳盡的規定，這對于當事人的權益保護將有很大的助益。并且，和解的范圍可以超出訴訟標的，甚至能將民法上之請求權包括在內，使得和解具有了廣闊的空間，這將更有利于行政糾紛的解決。
上述域外行政訴訟調解實踐告訴我們一個道理，公權力并非絕對不可處分，行政訴訟也絕非不能適用調解，將調解引入行政訴訟有利于行政爭議的化解。
二、建立行政訴訟調解制度的必要性分析
（一）行政訴訟調解制度建立的難點
行政訴訟中不允許調解，主要是立法者出于對調解可能損害原告利益的擔憂。一是行政機關利用調解壓制原告，損害原告利益。二是擔心行政機關拿行政權力做交易，損害公共利益。這雖然不能說是一種杞人憂天式的擔憂，但在事實上，允許行政訴訟中運用調解，也未必一定會損害原告利益，對于這種或然性的可能，我們不應該絕對的排除行政訴訟中運用調解。另外，隨著政府類型從管理型向服務型的轉變，行政機關也不再是傳統觀念中的衙門，我們也應該對行政機關抱有更大的信心。
行政訴訟不能引入調解的另一個原因是基于“公權法定”及“公權不可自由處分”的理由，是權威國家公權力至上的觀念產物。 但在實踐中，由于沒有制定法上的依據，行政訴訟調解顯得有些隨意，由此造成多年來撤訴率，尤其是非正常撤訴率居高不下，國家公權力遭受了更大的質疑。
（二）行政訴訟建立調解制度的可能性
首先，行政權力的形式發生重大轉變。我國行政權力的行使方式，已經從以前的絕對管理與命令逐步向彈性的、多樣化的行政管理手段轉變，國家逐步采用行政指導，行政合同的手段與方式。體現了我國政府由絕對管理型政府向服務型政府的轉變。在行政訴訟中，對于行政機關和行政相對人通過協議，協商方式所達成的行政行為是有必要運用調解手段的，相對于法院審判來說，運用調解會取得更好的效果。
其次，我國現行司法解釋中規定的已經為調解制度的運用創造了空間。最高院若干解釋58條規定，被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施：造成損失的，應當判決承擔賠償責任。情況判決具體包括兩部分，即確認被訴具體行政行為違法，同時責令行政機關對受違法行為侵害的當事人采取補救措施或予以賠償。對于第二部分，行政機關可以與行政相對人就采取何種補救措施，損失賠償數額等事項進行協調。
另外，自由裁量權的廣泛存在為調解留下了空間。在一些情況下，行政機關在法定權力范圍內可以理性的處置、變更行政職權，具有一定的處分權，這就為行政案件的調解創造了可適用的空間。
（三）行政訴訟建立調解制度的必要性
基于當前我國的司法實踐，雖然行政法規中規定行政訴訟中不適用調解制度，但是，各級法院的行政訴訟協調工作基本等同于調解，只是不以調解書的形式結案而已，這種“暗度陳倉”的做法實際上造成了許多問題。筆者認為，行政訴訟中的調解，就像解決“犯了錯的家長”和“受了委屈的孩子”的矛盾，行政訴訟一方面要使“家長”認識到自己錯了，另一方面，也要保證“家長”在日后的管教中保證權威性。建立有限的行政訴訟調解制度是十分必要的，我們是時候為行政調解工作正名，為行政訴訟調解披上合法的外衣了。
首先，調解能夠及時徹底的解決行政爭議，提高司法效率，減輕法院負擔，避免司法資源的浪費。行政爭議是指行使行政權力的主體在形式公權利過程中與相對人之間發生的、依據公法可以解決的法律爭議。胡建淼等學者認為，行政爭議的解決是行政訴訟的目的之一，如果行政訴訟法承認這一立法目的，那么調解制度將理所應當的寫進行政訴訟法之中。 法院作為公民權利保障的最后一道屏障，歷來為人們所重視，但不可否認，由于我國經濟基礎還比較薄弱，因此，法院的訴訟成本對于普通公民來說還是有些高。正如有的學者指出：“不是所有的司法判決都能產生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源。如果當事人試圖窮盡起訴、訴前保全、反訴、上訴、申請強制執行的程序救濟手段，必須事先準備一筆價值不菲的訴訟費用。當事人遭受的損失越大，爭取全額賠償的愿望越強烈，他為勝訴要預先支付的費用就越高。”有時，甚至支付高額的訴訟費用之后，訴訟結果卻還不盡如人意。而行政調解就可以有效地解決這一問題，大大降低當事人的投入。
第二，規范司法實踐中行政訴訟調解制度混亂的需要。
許多法院不同程度上默認調解程序的存在，但是用規則混亂，需要制定統一的調解制度。只有建立統一的調解制度，才能保證真正實現公平、公正。
第三，能動司法，構建和諧社會的需要，調解制度與構建和諧社會這個時代主體是相適應的。最高人民法院在2007年1月發布的《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》以及同年三月發布的《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，都是為了與黨中央提倡的和諧社會相一致。因為運用調解手段可以緩和行政機關與行政相對人的矛盾與沖突。無論是中國的官員還是老百姓，一定程度上覺得對簿公堂并不是件光彩的事情，而且法庭的氣氛會使得原被告雙方感到壓力巨大，來百姓害怕自己勝訴后行政機關會因此報復他，而行政機關害怕敗訴會影響本機關的政績，如果運用調解手段，就可以是雙方能夠心平氣和的坐下來協商，能夠緩和雙方的沖突，和諧的解決糾紛，并且消除雙方的擔憂。同時，調解有助于行政相對人建立和諧的關系。
第四，可以有效地化解執行難的問題。執行是保障行政訴訟權利實現的最后一個環節，只有將行政裁判的內容付諸實施，行政糾紛才能得到徹底解決。但是由于法律的規定不完善，司法機關的獨立性程度不高，經常受到行政權的制約，司法權威還沒有完全建立，司法至上的信念沒有徹底形成，因而行政裁判的執行面臨著很大的困難。由于行政調解的過程中，行政主體與相對人進行了有效地溝通，避免了很多矛盾和爭議達成的結果雙方都比較滿意，因此，在執行時，自然事半功倍。
（四）建立行政訴訟調解制度的間接價值
1．行政訴訟調解促進平等價值的實現
平等被近代的思想家視為爭議社會存在的前提和基礎。19世紀法國著名思想家皮埃爾.勒魯就曾經說過“什么都不能戰勝人類對爭議的清高，這種情感并非其他，二是人類對平等的信仰。在現實的世界，或許平等不是一個事實，但是，平等是一項原則，一種信仰，平等是一項神圣的法律，一項先于其他法律的法律，一項派生其他法律的法律。”
在行政領域中，一方是行政主體，擁有強大的國家權力，另一方是眾多的行政相對人，由于行政權所具有的單方性、強制性等特點。使得行政主體與行政相對人處于一種天然的不平等的地位上。雖然在行政訴訟中，由行政主體一方負舉證責任，但由于此前的行政法律關系中，行政主體的優勢地位，和目前我國行政機關所普遍存在的“自大”心理，設置對相對人進行威脅，實質上而這還是不平等的。而行政調解則是由法院用寫上建議的方式謀求相對人的合作，雙方的平等意志得到平等對待，這就與相對人在民事活動中所受到的平等對待有著相似相通之處。并且，調解考慮到雙方的利益，在相對人的利益要求得到滿足知識，行政機關的目標也可以得到一定的實現，從結果平等的角度看，無論是個人利益還是公共利益都各得其所。因此，行政訴訟調解制度事實上促進了平等價值的實現。
2.行政訴訟調解保障當事人的訴訟自由
從哲學意義上說，自由是對事物客觀必然性的理性認識和自覺運用。它意味著人們在認識客觀規律的基礎上，自覺按照客觀規律辦事，在尊重客觀規律的基礎上利用客觀規律為人類服務的行為選擇。作為法的價值之上的自由是“指權利主體的行動與法律規范的一致以及主體之間的權利一種界限”。法通過確認、保障人的這種行為能力從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態。 行政法中的自由價值更加強調行政相對人的自由，要求將行政相對人從傳統行政法的束縛中解放出來，能夠在法定范圍內自主決策、自由行動。
就我國目前主要解決行政糾紛的行政復議和行政訴訟來說，作為糾紛一方當事人的行政相對人一旦提起復議或訴訟的就喪失了選擇的自由，必須等待漫長的行政機關的復議決定或法院判決過程，而沒有權利隨時轉變救濟方式或停止司法程序的運行。行政糾紛產生的原因多種多樣，當事人的訴求各不相同，所以復議機關和法院通過嚴格程序所帶來的處理結果未必能滿足當事人的醫院，而一旦處理結果達不到糾紛當事人的目的要求則很可能產生不滿情緒，從而進一步導致糾紛升級，破壞社會秩序。
三、在我國建立行政訴訟調解制度的構想
（一）行政訴訟調解機制建立應該注意的問題
首先，行政訴訟調解要正確處理好公民權利、公共利益保護，以及促進行政主體依法行政的關系。行政訴訟調解不是為了解決爭議而解決爭議，更不是為了給有違法嫌疑的行政行為提供一個全身而退的臺階。行政訴訟調解的目的應該是以比較小的成本有效地維護行政相對人的合法權益，并且兼顧社會公共效果。另外一個不容輕視的方面便是實現對行政權利的有效監督，促進依法行政。行政訴訟調解在解決爭議的同時實現對行政行為的有效監督，必須堅持對正義的行政行為及調解協議進行程序上和實體上的審查，不能不問愿意聽不顧原則的一調了事，從而把行政訴訟當成雙方討價還價的場所。程序審查主要針對爭議行政行為，理論上比較簡單，審查行政行為是否符合法定程序，而在實際操作中有待于行政程序理發的完善。實體審查則主要針對調解協議，及對調解協議內通的合法性進行審查。具體包括調解協議是否是當事人真實意思的表示，尤其是否有違反原告的真實意思；調解協議是否超越當事人有權處分的范圍，即被告對被訴的行政行為是否有處分權，原告的處分是否損害國家利益、社會利益以及他人的合法權益。
其次，規范行政訴訟調解，構建行政訴訟調解制度。目前，盡管行政各級審判機關都非常重視調解在行政爭議案件中的作用，但是行政訴訟調解仍然游離在法律制度之外，并以一種“活法”的形式發揮效力，隨意性、盲目性等問題十分突出。因此，必須在實踐中進一步規范調節的范圍、程序、效力、瑕疵救濟以及調解與審判的關系等具體問題，從而構建行政訴訟調解制度。
（二）行政訴訟調解適用范圍的構想
雖然筆者認為行政訴訟應當引入調解制度，但是，也應該辯證的看待行政訴訟與民事訴訟的差異，不是所有類型的行政訴訟案件都適合調解，也不是兩審級都適合調解機制。只有對行政訴訟進行分類，區分哪些類型的案件可以適用調解，才能既提高行政審判的效率，節約司法資源，又能保護原告的合法權益，從司法角度監督行政機關的行為。超越行政職權和涉及公民人身權的兩類案件值得進行探究：
1.超越行政職權的案件不應適用調解適度
這類案件又可以分為具體的三種，包括：超越事務管轄權與地域管轄權，超越法定的級別管轄權與時間管轄權，超越授權范圍與所委托權限范圍。這幾種案件不適合調解的原因在于被訴的行政機關所實施的行政行為不屬于自己的權限范圍，該行政機關對不屬于自己的職權沒有處分的權利。因此，關于行政機關對于自己超越自己職權做出的具體行政行為而引發的行政訴訟的案件調解意義不大，只能判決。這類案件不能適用調解沒有任何爭議。
2.涉及公民人身權的案件應限制適用調解制度
當前就行政訴訟引入調解制度而產生討論的學者中，大都認為此類案件不應使用調解，他們認為這類案件不應適用調解原因在于人身權的屬性。人身權是憲法規定的公民各種權利得以存在的基礎，人身權受到限制或者剝奪，意味著其他任何權利都難以行使。對于剝奪人身權的案件是不能進行調解的，只能由法院進行公正判決，是違法的行政機關必須接受敗訴的現實，這樣就使得行政機關對公民人身自由作出處罰時能夠合法謹慎。另外一方面，對于這類案件不適用調解是對公民基本權利的保護，能夠保證司法的權威性，同時，也避免了因為行政機關處于強勢地位而導致公民保護自己人身權最后的途徑也失去嚴肅性。對于拘留的行政處罰與限制人身自由的行政強制措施不得適用調解。
但是，筆者認為，此類案件應該分類別限制適用調解。首先，對于拘留的行政處罰訴訟案件不應適用調解。由于行政拘留時間現對較短，此類案件事后訴訟再進行調解意義不大，行政賠償可以彌補對相對人權益的侵害。第二，勞動教養決定引起的行政訴訟可以適用調解。此類案件處罰時間相對較長，對當事人的起訴，進行調解不僅不會侵害當事人的基本人權，而且，有助于當事人理解決定，化解疑問，同時雙方協商讓步，縮短對人身自由的限制時間，對原告有利。此類案件進行調解，不僅不會影響行政機關作出處罰決定時的謹慎性，反而會使行政機關對自己的行為進行更嚴格的審查，在適用自由裁量權時更嚴格的衡量行政相對人行為危害。實踐中，由于法院對具體行政行為只有合法性審查權，沒有合理性審查權，對于這類行政機關擁有廣泛自由裁量權的案件，如果不引入調解制度，法院對行政機關作出的明顯處罰過重的行為愛莫能助。因此，筆者認為，關于限制人身自由的行政案件應該限制適用調解。
（三）行政訴訟調解的啟動及適用的審級構想
筆者認為，行政訴訟中的調解除三類案件可以由法院依職權提出外，應該只允許依一審原告申請啟動調解程序。對以下三類案件司法機關可以依職權主動調解：1.涉及行政機關自由裁量權的案件（限制人身自由的案件除外）。2.案件事實模糊，難以判決結案的。3.行政訴訟附帶民事訴訟的案件，包括：行政處罰損害賠償糾紛的裁決；當事人不服行政主體的行政確認行為而提起的訴訟；對侵權糾紛裁決不服提起的訴訟。除上述三類案件外，都只能由原告提出調解申請后，由法院進行協調。
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