[ 黃燕 ]——(2003-8-26) / 已閱28659次
對罪刑法定司法化認識的誤區(qū)
中國政法大學刑事司法學院2001研 黃燕 100088
罪刑法定，是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，都必須預先由法律明文加以規(guī)定的原則。這一原則是法治在刑法領域中的體現(xiàn)。1810年，《法國刑法典》在其第4條中明確規(guī)定：“不論違警罪、輕罪或重罪，均不得以實施犯罪前未規(guī)定的刑罰處罰之。”從此，許多國家都相繼設立了這項原則，罪刑法定原則也因此成為了近代刑法的基本原則。我國是在1997年修訂刑法時將罪刑法定原則法定化的。但是，罪刑法定原則的法定化僅僅為社會法治化提供了一個前提條件，其最終的實現(xiàn)還必須依賴于刑事司法。我國新刑法自實施以來，有不少人對這一原則提出了質疑，質疑既來自理論界也來自實踐方面，當然這其中不乏一些合理的質疑，但很多質疑卻是源于對罪刑法定的誤讀和淺顯認識。因此，要確保罪刑法定在司法中的真正貫徹，就必須解決認識上的問題。
一、對刑法的幾個基本特性了解的欠缺導致了對罪刑法定的誤讀
普通大眾包括很多司法人員對刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引發(fā)了實踐中對罪刑法定原則的具體功能和其實施的必要性的疑問，因此，我們首先要從刑法入手，闡明刑法和罪刑法定原則的關系，才能釋清這些疑問和對罪刑法定原則的不理解。
（一） 刑法的最后性
所謂刑法的最后性，就是指刑法在干涉社會生活時，在法律體系的調整動態(tài)序列上，處于其他法律調整之后，以彌補其他法律的調整不足或不能。①這種最后性是因為刑法通過宣布某種行為為犯罪，從而給予該行為以否定評價、對犯罪人予以刑罰制裁，其結果可能是剝奪罪犯的財產、剝奪或限制其自由甚至是剝奪其生命，其懲罰的嚴厲程度是其他法律所無法比擬的；其次，運用刑法調整，其本身成本昂貴：它斷然地規(guī)定某些行為是完全禁止的，沒有回旋的余地，而實際的社會活動和社會關系卻是復雜多變的，而運用刑法調整一旦不正確，不但可能會損害相對人的財產權、生命權、自由權，還會防礙人們行為的積極性，從而延緩了經濟的發(fā)展和社會的進步。因此在是否適用刑法時，必須考慮其他法律調整適用的可能性，只有當其他法律無法調整或雖能調整仍達不到預期目標時才不得不考慮運用刑法來干涉。還有學者主張進行刑事立法時要遵循“過濾原則” , ②即對某類社會關系是否運用刑法來調整，必須通過其他法律的篩選來確定，這時刑法的調整才是應該的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性決定了其實施應當是有節(jié)制的，而罪刑法定原則就是一種節(jié)制方法。
（二） 刑法的相對性
所謂刑法的相對性是指，刑法在懲罰犯罪、預防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在這個方面的作用的有效發(fā)揮程度有賴于社會其他政策、制度和法律的配合。刑法對懲治罪犯、預防犯罪的作用是有限的，刑法只能適用于既成的犯罪行為，而犯罪作為一種社會現(xiàn)象，其產生和存在的原因根植于社會生活，具有綜合性和深層次性，可以說相對于犯罪行為而言，刑法永遠是滯后的。刑法不可能將所有應予以刑罰制裁的不法行為都毫無遺漏地加以規(guī)定，因為犯罪的實質內涵也并非一成不變，而是隨著社會狀況及價值觀相對地呈現(xiàn)浮動現(xiàn)象。③這就決定了利用刑法來懲治犯罪、預防犯罪只是一種非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地預防犯罪、懲罰犯罪、維持社會共同生活秩序，刑法就必須與社會的其他規(guī)范、制度和法律互相配合。
但是由于我國古代社會一直是小農經濟占主要地位，商業(yè)和手工業(yè)擔當附庸角色，因此重農抑商的觀念始終在思想上占統(tǒng)治地位，其反映在法律制度上則表現(xiàn)為重刑法輕民商法，刑事法律制度及其發(fā)達，其調整范圍涵蓋了社會生活的方方面面，這種由刑事法律規(guī)范調整一切社會關系的法律傳統(tǒng)對我國的影響是非常深遠的。由于對刑法威懾力的迷信，所以1979年的刑法中存在著類推制度而現(xiàn)在也仍有類推的做法。一些人認為刑法應當也可以成為調整一切社會關系、起碼是絕大部分社會關系的手段，但這其實是不可能的。同時，在我國大力發(fā)展市場經濟的情況下，經濟領域需要的自由競爭的寬松環(huán)境，動輒以刑法來干涉社會將會給社會的發(fā)展帶來負面影響。（1979年刑法中的投機倒把罪的廣泛適用所帶來的一些消后果就是明證）。另外，大眾一直都有這樣一種比較普遍的觀點，即認為在同一段時期內，刑事法制也是應當和可以與社會的政治、經濟、文化變革完全兼容和同步的，而這種認識就直接導致了人們對罪刑法定主義合理性的懷疑，一旦社會上出現(xiàn)了某種刑法沒有規(guī)定為犯罪的危害社會的行為，就認為刑法失去了其應有的功能，而罪刑法定原則就是阻礙刑法調控社會生活的功能發(fā)揮的絆腳石。但在事實上，我們根本不可能要求刑法隨時隨地對所有的犯罪作出反應，而認為刑法既不周嚴又滯后的觀點本身也是錯誤的。這些錯誤的觀點很明顯都是源于對以上的刑法特性的不了解和受我國傳統(tǒng)法律觀念的影響產生的。因此，我們應當對刑法的調整范圍、功能以及它與罪刑法定的關系有正確的認識。
刑法的以上兩個特性要求我們在遇到社會問題時，要改變那種用刑法解決一切問題的傳統(tǒng)思路，要考慮先適用行政、民事和經濟等其他社會調控手段；樹立罪刑法定原則是現(xiàn)代法治社會的必然要求也是刑法本身的內在要求的新觀念。
二、對罪刑法定原則的價值蘊涵的忽視
罪刑法定的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪(nullun crimen sine lege)，法無明文規(guī)定不處罰(nullun crimensine lege)。”罪刑法定原則自誕生至今，經歷了由絕對罪刑法定轉向相對罪刑法定的歷史嬗變。絕對罪刑法定由刑事古典學派所倡導，其派生的基本內容是：1.絕對禁止或排斥類推適用；2.排斥習慣法的適用；3.絕對禁止不定期刑，實行絕對確定的法定刑；4.禁止適用事后法。隨著時代發(fā)展，社會變遷，刑法學說的進化，絕對罪刑法定的學說在刑事立法和刑事司法中不斷得到修正，形成當前為刑事實證學派所倡導的相對罪刑法定，派生出新的內涵，即：1.從完全禁止司法裁量到允許有限制的司法裁量；2.從完全否定類推到容許有限制的類推適用，即在有利于被告人場合容許類推適用；3.從完全禁止事后法到采用從舊兼從輕，即在新法為輕的情況下刑法具有溯及力；4.從采用絕對確定的法定刑到采用不定期刑；
罪刑法定由絕對向相對的演進，從本質上反映出人們對社會秩序和個人自由、社會保護和人權保障關系的認識上的變化和深化。刑事古典學派直面中世紀刑罰權無節(jié)制擴張和恣意擅斷濫用之事實，秉承古典自然法理念，以個人價值為本位，以人權保障為己任，將社會秩序與個人自由、社會保護與人權保障予以對立，在價值取向上作出對個人自由和人權保障的偏一性的選擇，確立絕對罪刑法定，以防范和遏制刑罰權的擴張和濫用。刑事實證學派以及現(xiàn)代的綜合學派，主張從罪犯本身及其生活于其中的自然、社會環(huán)境方面研究犯罪起因，尋找綜合性的最有效的救治措施，尋求個人自由和社會利益的均衡，人權保障與社會保護的協(xié)調，確立了個人權利與社會權利均衡原則，由此動搖了絕對罪刑法定原則賴以存在的基礎，并促其裂變，進化成為現(xiàn)代各國刑法所奉行的相對罪刑法定。但罪刑法定原則作為近代社會法制的一塊基石，其價值目標和法制精神是始終如一的，即： 限制國家的刑罰權而保障國民的自由和安全。雖然相對罪刑法定原則體現(xiàn)了對社會的保護但是它的很多內容仍是從以上價值目標出發(fā)的。
而對于中國來說，罪刑法定主義是舶來品。雖然中國自古就有很完備的刑事法律體系，但由于宗教家族倫理道德被視為法的最高價值，倫理道德價值代替了法律價值，倫理評價統(tǒng)帥了法律評價，立法和司法都以倫理道德為轉移，由它們決定取舍。另外，中國傳統(tǒng)文化完全不承認個人的存在，④在這種本位文化中，社會整體利益總是要高于個人利益。新中國成立后經濟上高度集中的計劃體制，政治上實行的中央集權制，整體主義的價值觀又再次得以強調，從而支配了社會的方方面面，而這種社會本位的價值觀和罪刑法定主義所體現(xiàn)的個人本位的價值觀是相沖突的。雖然隨著社會的發(fā)展，罪刑法定原則的確立在我國成為了一種必然和現(xiàn)實，但是對罪刑法定之中的價值蘊涵卻被很多人有意無意的忽視了。
有學者認為在中國古代刑法中即存在著罪刑法定主義，它伴隨著春秋戰(zhàn)國時期公開頒行成文法而產生，并逐步發(fā)展成為系統(tǒng)的理論。⑤這種觀點顯然是認為只要存在著完備的刑法規(guī)范就是實現(xiàn)了罪刑法定主義。而這就使得人們對立法的期望很高，認為只要有完備的成文法就能在司法實踐中貫徹罪刑法定原則（這一命題不同于要實現(xiàn)罪刑法定首先要有完備的成文法，前者是一種必然的因果關系，而后者則是一種條件關系）。一方面導致了對立法的過高期待，而另一方面立法卻有其所無法擺脫的有限性，因此一旦出現(xiàn)了刑法沒有規(guī)定為犯罪的危害社會的行為，就難免會使人對罪刑法定的合理性產生懷疑。事實上，罪刑法定主義不僅是一定的法律形式，更重要的是其所昭示的限制司法權、防止司法擅斷，保障個人自由的價值內涵。成文法的頒布只是一定程度上限制了罪刑的擅斷，但它與罪刑法定的追求目標和精神則有天壤之別，這也就是法治之不同于法制的關系。
我國對罪刑法定原則價值蘊涵的忽視還有其他表現(xiàn)。雖然罪刑法定原則在我國已確立了很長一段時間了，但是仍有不少人對1979年刑法中的類推制度有著很深的“眷戀”之情，并且在實踐中仍存在著類推的影子。例如，2001年10月18日，上海市金山區(qū)人肖永靈將兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件分別投寄到上海市有關部門及新聞單位。2001年12月，上海市第二中級人民法院根據(jù)《刑法》第一百一十四條以危險方法危害公共安全罪判處被告人肖永靈有期徒刑四年。本人認為這一判決就是一個很明顯的類推適用。以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投毒以外的危險方法危害公共安全的行為，這些其他危險方法是與放火、決水、爆炸、投毒的危險性質相當?shù)模唤泴嵤蜁瑫r造成不特定多人死傷或者使公私財產遭受重大損失的危險方法。雖然刑法沒有對這些行為作詳細的列舉（事實上這也是不可能的），但是這種犯罪行為的本質特征應當是很清楚的。而上述案件中的被告人將裝有虛假炭疽桿菌的郵件投寄到兩個單位雖然是一起帶有恐怖色彩的案件，但是將這一行為規(guī)劃為其他危險方法卻是牽強的，因為這一行為在客觀上很難像放火、爆炸等行為一樣能造成不特定、多人死傷或者使公私財產遭受重大損失。而法院作出的判決其實就是在法律缺位的情況下，適用類推的結果。2001年12月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案（三）》在妨害社會管理秩序罪中增設了“投放虛假危險物質罪；編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，這是對上述法律缺位的一個積極補充但同時也表明立法機關并不認為投放虛假危險物質的行為是一種危害公共安全的行為。雖然一些西方國家的刑法允許有類推的適用，但除個別國家以外，他們所實行的類推與中國曾經有過的類推制度和現(xiàn)在實際中存在的類推做法是有本質上的不同的。前者是在有利于被告的情況下允許類推，這種類推僅僅在形式上背離了罪刑法定的原則，但實則體現(xiàn)了罪刑法定所要求的限制國家司法權力、保護公民個人權利的法治精神。在社會本位主義的支配下，我國一直是以社會危害性這種實質標準來確定犯罪的，而廢止類推、實行罪刑法定，刑法難以避免的漏洞就可能導致某些法無明文規(guī)定的危害社會的行為得不到應有的懲罰，但這與類推制度下不受限制的刑罰權給公民的權利和社會民主正義觀造成的損害相比，顯然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，當實質合理性和形式合理性發(fā)生沖突時，我們應該時刻告誡自己要將形式合理性放在優(yōu)先地位，即對于刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為，不得以犯罪論處。
對被告人權益的漠視也是對罪刑法定原則追求的價值目標的背離。堅持有利于被告人的解釋原則無疑是罪刑法定原則應有的價值體現(xiàn)，但在1997年新刑法通過后，仍存在著不利于被告人的司法解釋。例如，對累犯的前后罪適用法律的規(guī)定仍然是不利于被告人的：前罪判處的刑罰已經執(zhí)行完畢或者赦免，在1997年9月30日以前又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用刑法第六十一條的規(guī)定；1997年10月1日以后又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用刑法第六十五條的規(guī)定。眾所周知，根據(jù)1979年刑法的規(guī)定，累犯前后罪的時間限度為3年；而根據(jù)1997年刑法典的規(guī)定，這一時間限度增加為5年。這一司法解釋明顯是違背罪刑法定保障人權的價值內涵的。
三、對刑事司法中司法機關的自由裁量權的模糊認識
罪刑法定主義的核心命題是以法律支配司法權力，法律在這里作為一種社會控制手段，乃是人類社會進程中的一種必然的選擇。歐洲諸國對法官階層在資產階級革命中的反動作用深惡痛絕，基于其獨特的司法傳統(tǒng)，始終以懷疑的眼光打量法官，所以這些國家選擇了絕對的罪刑法定主義。絕對的法定主義要求法官嚴格按照法律來判案，不允許法官對法律進行解釋。如貝卡利亞就指出：嚴格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準確，并且阻止人們進行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。一部法典業(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。⑥但是，這種絕對的罪刑法定主義雖然排斥了法官的自由裁量，但同時也完全排除了對個別公平和正義的保障。因為即使是罪名相同的犯罪也會在社會危害性與人身危險性上存在著很大的差異，絕對罪刑法定主義導致對危害不同的犯罪也處以相同的刑罰，顯然是不符合民主要求的。⑦因此人們將罪刑法定主義發(fā)展為相對的罪刑法定主義，從完全限制司法裁量到允許有限制的司法裁量，這也是解決罪刑法定主義追求絕對的形式上的公平、正義與司法追求個別正義和公正之間的沖突的一種折衷。
但是從過去到現(xiàn)在一直存在著這樣的觀點，即罪刑法定原則與司法自由裁量權是無法并存的，要達到法定就必須否定自由裁量，這種觀點放在現(xiàn)代社會的背景下是不太準確的。現(xiàn)代法治社會中的刑法已經逐漸擺脫了其作為政治統(tǒng)治工具的角色，它是具有獨立性的。而刑法的獨立性又有賴于刑法司法的獨立性，否則刑法的獨立性也只能是虛空的。刑法司法意義上的獨立，實際上是指刑法適用活動的獨立運行，即刑事司法權行使的獨立。刑事司法獨立包含四個方面的基本要求和內容：其一，刑事司法權發(fā)動具有正當性、獨立性；其二，刑法是否適用具有獨立性；其三，刑法如何適用具有獨立性；其四，刑事裁判執(zhí)行具有獨立性。⑧刑事司法權發(fā)動具有正當性、獨立性要求刑事司法活動必須根據(jù)刑事法律進行，這也表明罪刑法定原則是實現(xiàn)刑事司法獨立的一個必要原則。而刑法如何適用的獨立性是要求司法機關具有依法行使刑事定罪權和量刑權的自主性和獨立性，這其中就包含著司法的自由裁量權，因此，司法的自由裁量權也是刑事司法獨立的應有之義，可見罪刑法定原則和自由裁量在保障刑事司法獨立進而促進刑法的獨立性這一層面上是不沖突的，反而是一致的。因此，認為它們不能并存的觀點是站不住腳的。但是，我們又必須承認罪刑法定對司法機關在刑事司法中的自由裁量權又是有一定制約的。
刑法是以刑罰強制力為內容的，它涉及到對公民的生殺予奪，如果對刑事司法的自由裁量權不加以限制，其危險是顯而易見的。另外，刑法調整的都是非正常的社會關系，這也使它基本上能達到法定主義，因為犯罪這種反社會行為的種類畢竟是有限的，這一點也是同作為國家基本法的刑法和民法之間的一個很大的不同之處。民法調整的正常社會關系使其面臨著無限廣闊的調整范圍，作到法定主義實為不能，因此它更強調適用的靈活性。法官在無明文規(guī)定的情況下，可以從基本原則中引申出實質的推理，必要的時候還可以引用習慣和進行類推。可見，刑事司法中的自由裁量權是小于民事司法的。因此，我們說由于各種法律本身的特點在法律適用中所要求的法官的自由裁量權大小是不盡相同的，所以不能對法官自由裁量權的大小一概而論的。
對于不同的人犯相同的罪名，考慮到不同人的各自的犯罪動機、個人情況而由法官對他們在法定的量刑幅度內處以不同的刑罰，這就是法官行使自由裁量權的一種表現(xiàn)，就這一點來講，自由裁量權與罪刑法定原則之間是和諧的。而本人認為之所以有很多人認為罪刑法定原則與司法自由裁量權不能并存以及罪刑法定對自由裁量權的限制主要是集中在司法機關在行使自由裁量權過程中對法律漏洞的填補這個問題上。法律漏洞是指現(xiàn)行法律體系上存在著影響法律功能且違反法律意圖的不完全性，其之所以存在的原因非常復雜，例如，立法政策上的考慮，立法技術上的困難，犯罪現(xiàn)象的變化等。這些因素都使得立法者不可能在立法時對各種情況作出毫無遺漏的規(guī)定，因此，法律漏洞的存在具有某種客觀的必然性，任何國家都無法回避這一問題。在司法活動中，為了準確地適用法律，就需要對這些法律漏洞進行一定的填補。司法機關填補這些法律漏洞的最主要的方式就是對法律進行司法解釋。罪刑法定原則對刑事司法自由裁量權的限制就體現(xiàn)在它要求司法機關只能對法內的漏洞，即不確定的法律概念和法律標準進行解釋，將刑法規(guī)范實際蘊涵而被某些詞語掩蓋的含義揭示出來。如什么是“國家工作人員”，怎樣才是“應當預見”、“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”，這種解釋都是罪刑法定允許的。但是，對于法律規(guī)定不明確或法律無明文規(guī)定之事項，司法機關就不能找一個相近的法律進行類推解釋。至于這些法外漏洞填補的問題就不是司法機關的事了而應交給立法機關去解決。但是我國在實踐中就沒有解決好罪刑法定原則與司法自由裁量權之間的關系，經常出現(xiàn)司法解釋侵入立法領域的現(xiàn)象，這也給公眾造成了一種誤解，認為在刑事司法中是無法貫徹罪刑法定原則的。
以上幾點就是本人對我國目前存在的對罪刑法定原則司法化認識的誤區(qū)的簡單闡述，總之，要將罪刑法定原則真正在中國得到有效的實施，觀念上的轉變仍是一個最重要的問題。
參考論著：
①甘雨沛、何鵬著：《外國刑法學》上冊 北京大學出版社 1984年版 第193頁
②林山田著 《刑法通論》臺北三民書局1986年版 第75頁
③林山田著 《刑法通論》臺北三民書局 1986年版 第14頁
④梁治平著 《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》上海人民出版社1991年版
⑤栗勁《秦律通論》山東人民出版社 1985年版 182頁
⑥貝卡利亞著 《論犯罪與刑罰》中國大百科全書出版社 1993年版 第13頁
⑦張明楷著《刑法格言的展開》 法律出版社 1999年版 第38頁
⑧陳正云著 《刑法的精神》中國方正出版社 1999年版 第64頁
