[ 解空 ]——(2003-8-21) / 已閱53689次
2、 對(duì)抗制
1975年在美國出版的《程序正義》一書的作者蒂鮑特和瓦爾克，蒂鮑特和瓦爾克聯(lián)合一批科學(xué)家做了一系列的實(shí)驗(yàn)。在實(shí)驗(yàn)觀察中,蒂鮑特和瓦爾克集中比較了抗辯制和糾問制這兩種訴訟模式。他們得出結(jié)論認(rèn)為美國樣式的訴訟程序在客觀上（作為達(dá)到公正裁決的工具），還是主觀上（程序參與者的評(píng)估）都優(yōu)于糾問制訴訟程序。他們認(rèn)為不同的實(shí)驗(yàn)都表明抗辯制訴訟程序更有利于抵制因缺乏證據(jù)而作出的錯(cuò)誤判決，因?yàn)樵诳罐q制訴訟過程中，律師面對(duì)對(duì)自己代理人不利的證據(jù)時(shí)，會(huì)更加認(rèn)真、頑強(qiáng)地去尋找有利證據(jù)；更有利于抵制法官的歧視性看法；能更好地防止因?yàn)樽C據(jù)出示的時(shí)間順序而導(dǎo)致對(duì)案件事實(shí)的歪曲。
實(shí)行對(duì)抗制就需要給予訴訟各方以平等的訴訟地位，給予各方參與者以平等參與的機(jī)會(huì)，對(duì)各方的證據(jù)、主張、意見予以同等的對(duì)待，對(duì)各方的利益予以同等的尊重和關(guān)注。程序?qū)Φ仍瓌t也旨在確保各方參與者受到平等的對(duì)等，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)程序正義。但這里的平等對(duì)待是指裁判者在審判過程中平衡控辯雙方地位的綜合要求，因而又可稱為“動(dòng)態(tài)的平等對(duì)待”。為實(shí)現(xiàn)程序?qū)Φ龋V訟雙方應(yīng)在參與審判過程和影響裁判結(jié)論的制作方面擁有平等的機(jī)會(huì)、便利和手段；裁判者應(yīng)對(duì)各方的證據(jù)和意見予以平等的關(guān)注，并在制作裁判時(shí)將各方提出的有效觀點(diǎn)平等地考慮在內(nèi)。同時(shí)，程序?qū)Φ仍瓌t要求訴訟雙方不僅擁有形式上的平等參與機(jī)會(huì)，而且還應(yīng)在實(shí)質(zhì)上具有平等的參與能力和參與效果。因此裁判者應(yīng)確保參與能力較弱的一方擁有一些必要的“特權(quán)”，以糾正各方實(shí)際存在的不平等狀況。
對(duì)抗制加重了當(dāng)事人的證明責(zé)任，體現(xiàn)了訴訟兩造司法主體化的理念，使訴訟兩造成為唯一的證明主體。對(duì)抗制實(shí)際也是法官中立的必然，它將法官排除于證明主體之外，對(duì)于促進(jìn)法官的中立有著積極的能動(dòng)作用。
第四節(jié) 公正強(qiáng)調(diào)形式
公正的內(nèi)容在在任何訴訟中都是一樣的，不論是法官獨(dú)立、法官中立、法官權(quán)威、司法約束，還是重視程序和實(shí)行對(duì)抗制。這些原則和依此設(shè)計(jì)的程序一旦確立，裁判者、當(dāng)事人及其他任何訴訟參與者都沒有權(quán)力改變，實(shí)際也難以改變。可見，公正有極大的剛性，它強(qiáng)調(diào)形式。
在與公平的比較下，公正的形式性顯得尤為突出，故在此僅做簡略闡釋。
第四章 司法視角下的公平
第一節(jié) 公平的對(duì)象是訴訟兩造
“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主體之間的權(quán)利義務(wù)對(duì)等關(guān)系。在訴訟中，公平的指向只能是訴訟兩造的權(quán)利義務(wù)。
英國獨(dú)特的衡平法的產(chǎn)生也是一個(gè)努力維持公平的結(jié)果。雖然法律規(guī)定了靈活可變的準(zhǔn)則和賦予自由裁量權(quán)，但是法律規(guī)則也有有限性、滯后性和普遍性，在現(xiàn)實(shí)中仍不免產(chǎn)生法律對(duì)某些情況沒有作出規(guī)定或雖有規(guī)定但不合理或不公平的情形。為解決這樣的問題，實(shí)現(xiàn)最大可能的公平，英國的法官們創(chuàng)制和發(fā)展了普通法之外的衡平法。
美國司法在三大訴訟中都實(shí)行嚴(yán)格的當(dāng)事人主義模式。在刑事訴訟中，為實(shí)現(xiàn)控辯雙方的對(duì)等，作到最大程度上的公平，甚至不惜對(duì)擁有強(qiáng)大國家公共力量的控方的權(quán)力和行為作了種種限制，如違法證據(jù)排除規(guī)則；對(duì)處于相對(duì)弱勢(shì)地位的辯方則賦予了充分的自我防護(hù)權(quán)，如沉默權(quán)，使其能夠與控方平等地對(duì)抗。而且，刑事訴訟中控方的證明標(biāo)準(zhǔn)是排除合理懷疑，明顯地高于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)——優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。
在行政訴訟中，舉證責(zé)任倒置制度和被告舉證時(shí)限、調(diào)查取證限制、補(bǔ)充證據(jù)限制等也是通過加重行政機(jī)關(guān)責(zé)任的方式，使其和原告能維持權(quán)利義務(wù)的平衡。
公平的核心是平等，它包括案內(nèi)平等和案外平等兩方面。案內(nèi)平等不僅包括訴訟兩造之間的地位的平等，更包括深層次的權(quán)利的平等。案外平等即同等案件對(duì)待。根據(jù)相同案件的判決而預(yù)期的結(jié)果（同等對(duì)待）作為一個(gè)重要變量對(duì)判決的可接受性起著潛在的影響，也通常成為一般人衡量正義是否實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。
公平是過程的公平，更是結(jié)果的公平。在整個(gè)訴訟過程中，訴訟兩造地位和權(quán)利都是對(duì)等的，這是過程的公平。依據(jù)案件事實(shí)的調(diào)查情況，按照實(shí)體法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，在私法領(lǐng)域，要實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方利益的平衡，在公法領(lǐng)域，要實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力的平衡，這是結(jié)果的公平。
公平是相對(duì)的、不是絕對(duì)的。公平是一種反映人們的普遍追求和理想的價(jià)值目標(biāo)，不管是立法和司法都帶有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是現(xiàn)實(shí)性的，正是因?yàn)楣骄哂欣硐胄裕湃找娉蔀榉筛母锏幕A(chǔ)和人們追求的目標(biāo)，推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展。
第二節(jié) 公平強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)
嚴(yán)格地講，公平的內(nèi)容也是程序上的權(quán)利，卻和公正的內(nèi)容各有側(cè)重，它有較大的彈性。從訴訟參與者的角度考慮，一般情況下可對(duì)這些權(quán)利進(jìn)行取舍和處分；從程序上講，程序的合理性也決定著司法效率，而權(quán)利取舍和處分及司法效率的高低相當(dāng)程度上關(guān)系到訴訟兩造實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。正是從這個(gè)意義上講，公平強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)。
公平在訴訟中通常體現(xiàn)于以下幾個(gè)方面：
1、權(quán)利享有的對(duì)等
形式上的訴訟地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩蓋下的不平等，它并不能切實(shí)地保證實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因此有必要強(qiáng)調(diào)權(quán)利享有的對(duì)等的重要性。訴訟兩造要求權(quán)利的對(duì)等是法官中立及程序?qū)Φ鹊谋厝唤Y(jié)果。權(quán)利對(duì)等和程序?qū)Φ裙餐瑯?gòu)成了訴訟雙方的平等。
而且，和程序?qū)Φ缺容^起來，權(quán)利對(duì)等更具實(shí)質(zhì)性，對(duì)訴訟參與者具有更重要的意義，因?yàn)閷?duì)等與否直接關(guān)系著其實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。為了維持這種對(duì)等，各國司法制度都很注重結(jié)合訴訟兩造的具體情形作出不同程度的表面不公平而實(shí)質(zhì)上較為公平的安排。民事訴訟中的訴訟兩造的權(quán)利對(duì)等自不待言，刑事訴訟和行政訴訟中表現(xiàn)得特別突出。刑事訴訟和行政訴訟的兩造在力量和地位上本來是不平等的，因?yàn)樾淌略V訟的控方是國家檢察機(jī)關(guān)，行政訴訟的被告是國家行政機(jī)關(guān)，他們都不同程度的擁有強(qiáng)大的公共權(quán)力，而另一方則是相對(duì)弱勢(shì)的公民、法人或其他組織。為此，法律在限制國家機(jī)關(guān)公共權(quán)力和行為的同時(shí)，不僅保障相對(duì)弱勢(shì)的公民、法人或其他組織的基本權(quán)利而且還賦予他們較多的權(quán)利，讓他們能夠與國家機(jī)關(guān)對(duì)抗，能夠和國家機(jī)關(guān)有同等的權(quán)利表達(dá)自己的主張，對(duì)法官有同等的影響力。
3、 有效參與原則
有效參與原則——指法院應(yīng)當(dāng)為所有訴訟參加人提供的參加訴訟的條件和機(jī)會(huì)，包括為那些有語言障礙和身體殘障的人，消除不適當(dāng)?shù)睦щy與不便——已成為美國“五好法院”的標(biāo)準(zhǔn)。
有效參與原則又可稱為“獲得法庭審判機(jī)會(huì)”的原則，它表現(xiàn)為訴訟參加人主導(dǎo)和影響訴訟結(jié)局。其核心思想是，那些其權(quán)益可能會(huì)受到裁判或者審判結(jié)局直接影響的主體應(yīng)有充分的機(jī)會(huì)并富有意義地參與法庭裁判的制作過程，從而對(duì)法庭裁判結(jié)果的形成發(fā)揮有效的影響和作用。為確保訴訟兩造受到公正的對(duì)待，法庭至少應(yīng)保證他們?cè)诓门兄谱鬟^程中始終在場(chǎng)，保證他們有向法庭提出有利于自己的證據(jù)、主張并對(duì)不利于自己的證據(jù)和意見進(jìn)行質(zhì)證和反駁的機(jī)會(huì)、能力和具體的程序保障，并且將其裁判結(jié)論直接建立在根據(jù)這些證據(jù)、主張、辯論等所作出的理性推論的基礎(chǔ)上，從而使各方的參與產(chǎn)生實(shí)際的參與效果。不僅如此，法庭還應(yīng)當(dāng)保證各方有充分提出本方證據(jù)、事實(shí)和主張的機(jī)會(huì)，而不對(duì)其參與進(jìn)行不必要的限制；同時(shí)，訴訟兩造在法庭審判過程中還應(yīng)受到基本的人道待遇，其人格尊嚴(yán)和自主意志得到尊重。只有這樣，審判過程才能符合有效參與性的基本要求。否則就會(huì)因其權(quán)益受忽視、道德主體地位遭否定而產(chǎn)生強(qiáng)烈的不公正感。[13]
權(quán)利處分自由實(shí)為有效參與的一個(gè)內(nèi)容。有充分的處分權(quán)才表明有效地參與了訴訟。權(quán)利處分原則是訴訟參加者主體地位不斷加強(qiáng)和鞏固的結(jié)果，在本質(zhì)上更是民法的基本原則之一處分原則——民事法律主體能夠自由處分自己的權(quán)利——在訴訟中的延伸。在民事、行政訴訟中權(quán)利處分自由表現(xiàn)得特別突出，除了行政訴訟的被告，民事、行政訴訟雙方對(duì)自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利有完全的處分權(quán)，只要這種行為不損害法院的權(quán)威，也不侵害他人權(quán)益和公共利益。這種自由就意味著訴訟參加者對(duì)訴訟權(quán)利的取舍的行為完全出于真實(shí)自愿，不受任何干涉或強(qiáng)迫。
處分原則要求把訴訟參加人作為司法之主體而不是客體或手段,不能將其置于被處置、被壓迫甚至被凌辱、任由宰割的地位。他們應(yīng)成為訴訟活動(dòng)的實(shí)質(zhì)參與者和主要支配者，整個(gè)程序都尊重他們的意志和尊嚴(yán)，保障其行為自由。[20]對(duì)于關(guān)涉其權(quán)益、地位之審判，均應(yīng)受尊重為程序之主體，享有程序主體權(quán)，并應(yīng)被賦予參與該審判程序?yàn)槌浞止舴烙㈥愂鍪聦?shí)上和法律辯論等機(jī)會(huì)，藉以影響裁判內(nèi)容之形成，而避免受對(duì)造所突襲及防止發(fā)生來自法院之突襲性裁判，使不致在程序上被處分為受支配為客體。誠如所言：“作為裁判者的法官如果承認(rèn)和尊重被告人、被害人的訴訟主體地位，就會(huì)給予他們獲得公正聽審的機(jī)會(huì)，使他們充分有效地參與到裁判制作過程中來，成為自身實(shí)體權(quán)益乃至自身命運(yùn)的決定者和控制者……被告人、被害人及其他社會(huì)成員也會(huì)對(duì)這一審判過程的公正性和合法性產(chǎn)生信任和尊重”（陳瑞華語）。
處分原則在訴訟中體現(xiàn)為訴訟參加者對(duì)起訴與否、訴訟請(qǐng)求范圍、是否撤訴、是否反訴、舉證質(zhì)證范圍、是否要求財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行、是否和解、是否申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等一系列問題的充分的決定權(quán)。
我國訴訟制度是公認(rèn)的超職權(quán)主義訴訟模式，司法機(jī)關(guān)可以廣泛地積極行使職權(quán)，干涉甚至剝奪本該屬于訴訟參加者決定的事項(xiàng)的權(quán)利。要保障他們的處分權(quán)，使其有效地參與訴訟，就要改革當(dāng)前超職權(quán)主義的訴訟模式，就要樹立以人為本的改革理念，在司法制度的構(gòu)建與運(yùn)作中，尊重公民和當(dāng)事人的意愿、保障其權(quán)利和自由，維護(hù)其尊嚴(yán)，讓其發(fā)揮決定、支配和主導(dǎo)作用，避免淪為客體的司法價(jià)值觀。
3、效率原則
“法律中所存在的價(jià)值，并不僅限于秩序、公平和個(gè)人自由這三種。許多法律規(guī)范首先以實(shí)用性獲得最大效益為基礎(chǔ)的。” [15](P19) “當(dāng)代社會(huì)中，法律正義或公正內(nèi)涵的確定，也需要借助于資源使用與配置的效益評(píng)價(jià)。某些行為的正義或公正性，甚至可以用效率作為量度。”[16](P18）可見效率是一種尺度或標(biāo)準(zhǔn)，法律效率的高低可以衡量出一個(gè)國家法律制度文明化或科學(xué)化的程度。
《人民法院五年改革綱要》（發(fā)布日期:19991020）提出人民法院改革的總體目標(biāo)之一就是提高審判工作效率。為此，又把人民法院“國家‘十五’計(jì)劃期間物質(zhì)建設(shè)的指導(dǎo)思想定為：根據(jù)審判工作發(fā)展的需要，按照審判方式改革的要求，運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，加強(qiáng)全面管理，保證工作質(zhì)量，提高工作效率，為實(shí)現(xiàn)‘公正與效率’提供及時(shí)有效的物質(zhì)保障。” （參考《國家“十五”計(jì)劃期間人民法院物質(zhì)建設(shè)計(jì)劃》）。這暗示著一個(gè)信息，我國司法機(jī)關(guān)也開始認(rèn)識(shí)到并將把效率作為司法工作的目標(biāo)之一。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)追求資源的合理配置和效益最大化。“效率優(yōu)先，兼顧公平”是改革開放后經(jīng)濟(jì)工作的一項(xiàng)原則。司法活動(dòng)不是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，不可能象經(jīng)濟(jì)活動(dòng)那樣追求經(jīng)濟(jì)效益，但這不表明司法工作不應(yīng)該講究效率。
從司法的功能上講，司法不能偏離經(jīng)濟(jì)這個(gè)中心，司法是為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的正常服務(wù)的。“通過及時(shí)有效的司法活動(dòng)來解決社會(huì)資源分配過程中所出現(xiàn)的違法犯罪行為和各種各樣的糾紛，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)司法的內(nèi)在需求。司法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中所出現(xiàn)的要求，只有及時(shí)、有效、保質(zhì)保量地予以滿足，才能使當(dāng)事人的權(quán)益得到最大限度的保護(hù)，才能使社會(huì)資源的消耗減少到最低限度。這就要求司法本身強(qiáng)調(diào)效率。”[17](P35)
“司法雖然不是以單純追求最大利益為目的的經(jīng)營行為，但在司法過程中，司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人都要投入一定的人、財(cái)、物和時(shí)間，這就是所謂的司法成本” [17](P34)司法是要耗費(fèi)社會(huì)資源的，無效率的司法工作實(shí)在是對(duì)社會(huì)資源的浪費(fèi)。這種浪費(fèi)對(duì)社會(huì)發(fā)展是不利的，司法改革對(duì)社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的促進(jìn)作用就會(huì)受到質(zhì)疑，無疑是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的障礙。
而且，效率本身也是一種公平，因?yàn)闊o效率對(duì)哪一方都是不公平的。訴訟的無限期拖延意味著其請(qǐng)求事項(xiàng)得不到明確的答復(fù)，合法權(quán)益得不到保護(hù)。即使拖延地解決，原告也在馬拉松式訴訟中耗費(fèi)大量物力和精力，其所應(yīng)有的公平未能達(dá)到，這種不及時(shí)的權(quán)利保障也會(huì)讓人懷疑司法的正義性。正如英國古諺“遲到的正義非正義。”對(duì)被告而言，由于案件長期懸而未決，其地位和權(quán)益的長期處于不明確不穩(wěn)定狀態(tài)。無論被告的辯解最終會(huì)否得到法官的認(rèn)可，案件拖延給被告帶來的損失并非完全應(yīng)該由他承受。
訴訟公正與效率實(shí)質(zhì)上是一體的，兩者相輔相承，在訴訟機(jī)制中的建構(gòu)上同樣受制于經(jīng)濟(jì)規(guī)律。但是，公正和效率并非總是一致的，兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)間存有沖突，呈現(xiàn)出此消彼長的關(guān)系。訴訟公正與訴訟效率的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系原理要求我們一要正視訴訟過程中公正與效益沖突的存在，二要恰當(dāng)?shù)剡x擇、協(xié)調(diào)訴訟價(jià)值取向，合理化解訴訟中的價(jià)值沖突。處理二者的關(guān)系必須遵循兩項(xiàng)原則：兼顧原則，就是避免將價(jià)值目標(biāo)絕對(duì)化或片面化；權(quán)衡原則，就是選準(zhǔn)一個(gè)“度”，盡可能滿足多一些利益，同時(shí)使?fàn)奚湍Σ两档偷阶钚∠薅取19]
提高司法效率主要通過合理確定審判期限、舉證時(shí)限，科學(xué)設(shè)置審前程序、庭審制度、簡易程序，提高執(zhí)結(jié)率等制度設(shè)計(jì)和司法活動(dòng)實(shí)現(xiàn)的。
結(jié) 語
本文中許多內(nèi)容是直接建立在其他學(xué)者的理論基礎(chǔ)之上的，已在文中以注解的形式作了部分說明。這些理論有些是成熟的，也有些學(xué)術(shù)界尚存在爭論，只是為了完成筆者的理論框架而被借鑒。故文中可能有多處內(nèi)容倚輕倚重，倚輕者多是已有學(xué)者較多論述且透徹的，倚重者多是筆者認(rèn)為有必要再加論述或認(rèn)為屬于本人某些淺薄之見的。
以上所列出的所有原則都或多或少的被學(xué)者們討論或論述過，也有不少學(xué)者將某些原則組合起來作為司法原則或司法公正的最低限度加以論述。僅此而言，本文確實(shí)沒有任何獨(dú)創(chuàng)之處，充其量是對(duì)他人觀點(diǎn)的重復(fù)。然而本文并非僅限于這種簡單的再重復(fù)，筆者將正義、公正和公平融入其中，著重從公正和公平的角度對(duì)這些原則加以歸類和系統(tǒng)化。這些工作并非沒有意義，它從某種程度上是對(duì)正義理論體系構(gòu)建的一種嘗試。在筆者看來，這實(shí)際構(gòu)成了本文的最大特色。
再次強(qiáng)調(diào)一下，以上所討論的僅是較為抽象的原則，它們距離實(shí)踐還很遠(yuǎn)，不可能直接運(yùn)用于司法改革實(shí)踐。司法改革的實(shí)踐需要一系列具體制度和程序的改革和完善，已超出本文的討論范圍，需要在此原則基礎(chǔ)上繼續(xù)深入地研究和實(shí)踐。但是這些原則在司法改革中作為目標(biāo)和準(zhǔn)則，將充當(dāng)著尺度的角色，它們的貫徹與否和貫徹的廣度與深度就一定程度上決定著司法改革的成敗。本文的實(shí)踐意義就在于此。
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