[ 陳儒 ]——(2003-8-7) / 已閱28163次
如果把非法收集證據的行為比作毒樹，把非法收集的證據比作毒果， 那么，毒樹應當砍掉，但毒樹上的毒果呢？是吃掉它，還是將其與毒樹一起埋葬？-------
論非法證據排除法則
陳 儒
非法證據是指公安司法人員違反法律規定的程序或者超越自身權限范圍獲得的證據材料。它包括程序違法但實體真實的證據和程序違法且實體虛假的證據。后者在證據能力上的否定是顯而易見的，本文所論及的非法證據僅指程序違法但實體真實的證據。
對于非法證據的證明效力，在立法和理論界素有不同主張“全盤否定說”、“真實肯定說”、“線索轉化說”、“區別證據種類說”等等。源于英美普通法的非法證據排除法則，就是“否定說”在立法和判例上的體現．它是指將非法證據排除于證據之外，否定其證明效力的一種證據制度。本文試圖通過對非法證據排除法則有關基本問題討的探討，提出在我國設立非法證據排除法則意見和構想，為完善我國的刑事證據制度提供一些參考。
一 非法證據排除法則的基本內容
英美普通法上的非法證據排除法則可分為自白排除法則和違法證據排除法則。
自白排除法則源于英國歷史上的“考羅門原則”，是指把基于不當誘因的自白(即被告人口供)或不自由的自白，從證據中排除出去。美國獨立后，以其最高的法律形式繼受了“考羅門原則”。1791年聯邦憲法修正案第五條規定：“任何人------在刑事案件中，都不得被迫成為不利于己的證人”。這項“不得強迫自證其罪”的規定，既是一項憲法原則，也是公民的一項憲法性權利。聯邦憲法規定這一權利的最初目的在于排除虛偽的自白，以防止刑事訴訟發生冤錯，侵犯公民的權利。因而，被告人的自白能否作為證據，其標準就是這種自白是否具有“自愿性”。被告人自愿供述不利于己的事實，此項供述可以作為證據運用；被告人被迫自證其罪，則應將其自證有罪的證據予以排除，不得運用。本世紀四十年代，自白證據排除的根據發生了變化，已經由“供述的非自愿性” 發展為“程序的違法性”，即無論自白是否具有自愿性，只要證明警察在收集自白證據的時候有違反正當法律程序的行為，即可將此項自白排除不用。自白排除法則的主要目的，也已經不僅僅為了防止自白的虛偽性，而且是為了糾正并預防警察對公民權利的侵害和威脅。詳言之，下列非法收集的自白證據應予以排除：①刑訊逼供獲得的自白；②在將被告人違法拘禁期間或者延長拘禁期間獲得的自白，無論該自白是否出自自愿；③在沒有告知被告人具有沉默權和律師協助權的情況下偵訊獲得的自白；④ 被告人表示將保持沉默時，繼續訊問獲得的自白；⑤如果被告人表示要聘請律師協助，在律師到達之前，或者被告人無力選任而指定律師到達之前，進行訊問獲得的自白。
英國從十八世紀開始，就把以刑訊、強迫方式獲得的自白證據予以排除。被告人的自白是否具有證據效力，關鍵是看其自白是否出自自愿。對自愿性的檢驗通常是看自白是否以壓迫方式取得的。1984年又以成文法的方式，在《警察與刑事證據法》中規定了被告人自愿自白的自動排除法則。
日本是大陸法系國家，它對英美普通法系的自白排除法則進行了移植。日本憲法第38條規定：“ 以強制、考問或脅迫所取得的自白，或者經過不適當的長期扣留或拘禁后的自白，都不得作為證據”。日本刑事訴訟法第319條規定：“出于強制、拷問或脅迫的自白，在經過不適當的長期扣留或者拘禁的自白，或者其他可以懷疑為并非出于自由意志的自白，都不得作為證據。”
違法證據排除法則是將非法搜杳、扣押獲得的證據予以排除的證據規則，它產生于美國。1791年美國聯邦憲法修正案第四條規定了個人的財物、文件、住所不受非法搜查、扣押。但修正案實行后，非法搜查、扣押的證據仍然可以適用，不予排除。1885年聯邦最高法院為了徹底實現憲法修正案第四條對公民權利的保護，在鮑亞得（Boyad）訴美國一案毅然宣布，凡聯邦官員違反憲法第四條修正案規定，對被告人身體或財產進行搜查、扣押，因此所獲資料，在聯邦最高法院不得作為不利于被告的證據，從而在美國首次性地設立了違法證據排除法則。開始這一法則只適用于聯邦法院和聯邦官員，對各州法院和官員沒有效力。1961年聯邦最高法院通過麥普(Mapp)訴俄亥俄(Ohio)一案的審判使違法證據排除法則在美國各州擁有了效力。
與美國對違法所得證據的明確排除態度相比，英國將違法證據納入了法官裁量的范圍之內，沒有相對客觀 可操作的法律標準，對違法證據的取舍全靠法官依據“保證被告人獲得公正審判”這一彈性較大的標準來自由裁量。因此，英國的違法證據排除法則作用有限。
對于違法證據排除法則，日本則不象對待自白排除法則那么熱情和積極，直到七十年代末才在一定范圍承認這一法則。日本學界通說認為以違反憲法的行為、應受到刑罰處罰的行為收集的證據必須排除。此外，依照刑事訴訟法應認定為無效的搜查和扣押行為，也可以認為符合排除法則。
二、非法證據排除法則的爭議及其限制。
非法證據排除法則在司法和學術界存在著爭議，支持者和反對者各自依據犯罪控制模式理論和正當程序模式理論，圍繞著非法證據排除法則所體現的訴訟價值展開著激烈的爭論。
犯罪控制模式主張刑事訴訟的價值和目的在于打擊犯罪的高效率，在懲罰犯罪上不具高效率的刑事訴訟，不論是對社會還是對個人自由，都是有害無益的。因此，反對者認為，為了有效地揭露犯罪、打擊犯罪，不能過分限制偵訊人員的手腳。對于非法證據，只要能與其它證據印證，確屬真實材料，即可以運用，證據的取得方法不影響證據的證明效力，不能因手段非法而否定屬實的證據，因此證據排除法則并無必要。
正當程序模式對犯罪控制模式所追求的刑事訴訟的效率價值持消極態度，它認為刑事訴訟的價值在于其公正性。為了實現刑事訴訟的公正價值，就必需對國家權力進行必要的制約，因為不受制約的權力必然會被濫用。個人相對國家而言，處于弱勢，容易受到國家權力的侵犯。因此，在刑事訴訟上限制國家的權力，就是對被告人權利的保護，表現在證據的收集上，為了防止權力濫用，保障人權、保證被告人受到公正審判，就必須嚴格按照法律規定的正當程序收集，嚴禁非法收集證據。非法收集的證據即使是真實的，也不應采納，只有這樣才能有效地抑制偵訊權的濫用。
從司法實踐的效果來看，犯罪控制模式和正當程序模式因其過于強調一方面訴訟價值，結果往往顧此失彼。鑒于此，各國都針對本國的實際情況對刑事訴訟模式進行修正和完善，在證據制度上也對非法證據排除法則規定了一些限制和例外。如，1984年美國聯邦最高法院通過判例規定了非法證據排除法則的兩個例外—“最終或必然發現的例外”和“善意的例外”。前者系指非法取得的證據，如果最終或者必然會以合法手段取得，該證據可采用。后者是指警察所依據的搜查證雖有缺陷，但搜查是合法的、善意的，所獲的證據也可采用。在英國，1979年以后，對非法搜查、扣押的物證，只要與待證事實有關，原則上不予排除，除非警察的違法行為達到相當嚴重的程度時。1984年的《警察與刑事證據法》更是規定，在具有適當理由懷疑某人攜有盜竊物品、犯罪兇器或作案工具時，警察有權進行攔截搜查。
三、設立我國非法證據排除法則之構想
產生于英美的非法證據排除法則，是該國歷史與民族傳統、政治與法律文化、經濟與社會發展等諸要素綜合作用的產物，也是刑事訴訟發展到一定歷史階段的產物，反映了現代刑事訴訟 發展的規律，體現了人類在刑事訴訟上的歷史進步。他山之石，可以攻玉。在發展和完善我國刑事訴訟制度過程中，我們可以借鑒英美非法證據排除法則的合理成份，建立起符合我國國情和法律發展水平的證據排除法則。
（一）、在我國設立非法證據排除法則的意義
1、設立非法證據排除法則是社會主義法治在刑事訴訟制度上的體現。社會主義法治的一個重要內容就是制約國家權力的濫用，充分保障公民的人身權、財產權以及其他權利不受國家權力的非法干涉和侵犯。非法證據排除法則的制度價值正體現了社會主義法治的目的和要求。
2、設立非法證據排除法則是完善我國刑事證據的制度的需要。我國《刑事訴訟法》第43條雖然規定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集……各種證據。嚴禁刑訊逼和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，但都沒對非法證據的證明效力作出進一步的規定。最高人民法院《關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第61條雖然明確規定了對用刑訊逼供、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為定案根據，應當排除，但對上述三種證據同屬言詞證據的其他證據和非法取得的物證，以及非法證據的衍生證據的效力都沒有作出規定。因此，需要對非法證據的效力作出進一步的規定。
3、設立非法證據排除法則有利于提高公安司法人員的素質 ，推動偵查工作的正確進行。設立和適用非法證據排除法則，可以使公安司法人員減少對口供的依賴程度，促使他們在收集證據時更多地注意程序的合法性，不斷提高業務素質，尤其是提高收集、分析、運用證據的能力。同時可以使司法機關注意加強對司法人員的培訓和教育，使他們成為優良的執法人員。
4、設立非法證據排除法則，有利于減少和遏制刑訊逼供與非法拘禁現象，保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權利。我國憲法明確規定公民的人身權、財產權、民主權利和其他權利不受侵犯。但長期以來，在我國刑事訴訟活動中，由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”的傾向較為嚴重，犯罪嫌疑人、被告人的合法權益沒有得到切實、有效的保護，造成了一些冤假錯案。由于法律雖然禁止非法取證行為，但并沒有徹底否定非法證據的效力，這就為刑訊逼供、非法拘禁等非法取證行為提供了滋生的土壤。設立非法證據排除法則，可以使一些司法人員刑訊逼供、非法拘禁的行為徒勞無益，從而在根本上遏制和消除刑訊逼供和非法拘禁現象。
（二）在我國設立非法證據排除法則的依據
1、憲法依據。我國憲法第37條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”禁止非法拘禁和以其他非法方法剝奪或者限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身體。“第39條規定：”中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信和秘密受法律保護，除因國家安全或者追查犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序通信自由和通信秘密。”憲法用以上禁止性條款明確否定了非法搜查（非法扣押行為往往是與非法搜查相伴的），雖然刑事訴訟法據此規定了搜查、扣押的程序，但對違反程序的非法搜查、扣押行為卻沒有相應的措施。這必然使憲法的禁止性條款得不到切實、有力的貫徹。因此，可以說，在我國設立非法證據排除法則，不僅有憲法的根據，而且是憲法的要求。
２、刑事訴訟法依據。我國刑事訴訟法第12條規定了“未經人民法院判決，對任何人都不得確定有罪”的無罪推定原則，而無罪推定就是對刑訊逼供等非法取供的否定。刑事訴訟法同時也對嚴禁非法收集證據做出了原則性的規定。
３、刑事訴訟理論依據。在我國刑訴法學界，證據具有客觀性、關聯性、合法性三大特征的主張已成為通說，并在證據理論中占統治地位。雖然也有人否認證據具有合法性的特征，認為證據是客觀存在著的事物，在司法人員收集它之前就已經客觀地存在著，無論合法收集或者非法收集都不能改變它的性質。因此，只要證據屬實，不論收集的手段是否合法，都具有證據能力。但持這種觀點的畢竟是少數。大多數人認為，刑事證據有其特定的含義，不同于一般意義上的證據。證據的內容是客觀的，但是證據的收集卻是一個摻雜主觀的過程，非法取證，很可能使證據失真。因此，在司法人員依照法定程序收集并進行審查而作為使用之前，任何客觀存在著的事物，都不具有刑事證據的性質。證據具有合法性特征是不能否定的，收集證據必須嚴格按照法定程序進行，非法收集的材料不能作為證據使用，應予以排除。這如同把毒樹砍掉，并把毒樹上的毒果與之一同埋葬的道理一樣，其邏輯關系是顯而易見的。
（三）、設立我國非法證據排除法則的構想
設立我國非法證據排除法則要根據我國歷史文化傳統 、政治法律發展水平，做到既不偏激，也不保守，更不能照搬國外的做法。
1、非法言詞證據排除法則。我國刑事訴訟法規定，犯罪嫌疑人必須如實回答偵查人員有關案件事實的提問。可見，我國刑訴法沒有規定犯罪嫌疑人的沉默權，同時，犯罪嫌疑人的律師協助權也是受到一定限制的。因此，我國的言詞證據排除法則不能照搬美國的自白排除法則，而應規定下列非法收集的言詞證據應排除其證據效力：
A、用刑訊逼供、非法拘禁、或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、被害人陳述、證人證言；
B、訊問犯罪嫌疑人，偵查人員少于二人時取得的口供；
C、傳喚、拘傳持續的時間超過12小時取得的口供；
D、詢問證人，偵查人員少于二人時取得的證言；
E、詢問多位證人時，沒有個別進行詢問取得的證言；
F、其他違反法定程序取得的言詞證據。
2、非法實物證據的排除法則。實物證據包括物證、書證、勘驗、檢查筆錄及屬于實物證據的視聽資料，一般通過搜查、扣押或錄像等方式收集。美國對非法收集的實物證據的排除一般是不限制違法行為的性質的程度的，只要有違法搜查、扣押行為，由此而得的證據就予以排除。根據我國的法制狀況，筆者認為比較適當的做法是對非法行為的性質和程度進行必要的限制。日本判例主張違法搜查、扣押行為構成重大違法時，由此所獲證據應予以排除，這一做法值得我們借鑒。但確認只有重大違法行為所獲證據才排除，應對重大違法有個判斷的標準。筆者認為，重大違應當為：第一、違法收集實物證據的行為達到應受行政記過以上處分的行為； 第二、違法行為達到犯罪的行為；第三、手段惡劣、后果嚴重的違法行為，例如以暴力、脅迫方法強行侵入民宅搜查或者強行搜查人身的行為，損壞財產、傷害人身的搜查行為。
３、關于非法證據的衍生證據的效力問題。非法證據的衍生證據是指以非法證據為線索而發現并收集的其他證據。筆者認為，對于由非法取得的言詞證據衍生的其他證據應予以排除，以示對刑訊逼供、非法拘禁等非法取證行為的徹底否定。對于由非法的實物證據衍生的其他證據，其效力取決于違法收集實物證據的效力，而判斷非法實物證據的效力，則應由前文所述的違法取證的行為的性質和程度決定。
