[ 樓杰科 ]——(2003-8-1) / 已閱37256次
正 當 防 衛：規則、學說及對象界定
樓杰科
正當防衛：規則、學說及對象界定
防衛基于人的自然本能，因此是項自然權利。在無法的時代，只要侵害實際存在，就可進行防衛，不論侵害針對的是自己、族親還是親族，也不論防衛達到何種程度以及防衛是否在侵害發生時實施。所以，原始的防衛與原始的報復相含混。進入文明的社會，防衛不再必然正當。社會的制度選擇性地設置了防衛正當化的充要條件。由此開始，防衛是項自然權利這一立足點已不足以支撐住制度的大廈，繼而滲入了社會秩序或法秩序保護的理由。由于保護社會秩序在根本上是國家的義務或者責任，因此，對違反法秩序保護的行為進行懲戒亦是國家的特權，私人不可擁有。當然，防衛不是懲戒，也不是懲戒的異化。所以在特別情況下，我們仍可以對不法侵害進行適當的必要防衛，即正當防衛。在這個意義上，法律允許正當防衛，是對自然權利的有限復歸，更是法的規范性體現。由此，一個具有理論和現實意義的問題擺在了我們面前：正當防衛的對象是不法侵害人還是不法侵害行為呢？或者說，我們的行為防衛的是什么？
規則與學說：正當防衛的定義及構成
近代文明起源于西方是不可辯駁的事實。文藝復興、啟蒙運動以及自然科學的興起標志著與以前一切社會文明不同的文明形態的出現，也醞釀著產生與其自身不同的文明形態的條件。西方社會無論是靠正規的或非正規的、人道的或不人道的手段，還是靠文明的或野蠻的、溫和的或血腥的手段在全世界踐行他們所謂的文明，作為現代文明搖籃的地位不可否認。在現代社會中，無論是經濟的、政治的還是文化的都留著那時的痕跡。論及作為現代刑事法律的一項重要規則的正當防衛，就不可不重視西方社會對它的關注。當然，作為制度中的規則，它本身又是根基于現有經濟狀況的文化形態在政治領域內的法治實踐，因此，就必須注意我們所處的語境——現代中國實況。
1、西方國家的規則和學說。西方社會的法律按照其產生的歷史淵源和法律實踐的習慣分為民法法系和普通法系。民法法系的顯著特點在于規則的文本性綜合即成文法，而普通法系的顯著特點則是實踐的法即判例法。因此，前者注重法的規范性分析及注釋，也就是法典化；后者強調法的實踐以及由此形成的判例。故而，在民法法系的刑法理論中將正當防衛歸為阻缺違法性或稱正當化原因，而在普通法系的刑法理論中將正當防衛作為一般辯護理由來論述。
意大利是現代刑事法律的發源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產生于亞平寧的土壤中。可以說對刑事法律的研究具有深厚的傳統和現實的基礎。對正當防衛的規定可見意大利刑法典第52條，它是如此規定的：因防衛本人和他人的權利免受不法侵害的現實危險的必要而被迫而實施行為的人，只要防衛與侵害相適應，不可處罰。意大利刑法學理論一般認為正當防衛應包括兩個方面即侵害狀態和防衛反應，簡單的說就是不法侵害和防衛行為。根據法條的規定可知，防衛基于不法侵害的現實危險，這里所謂的“現實危險”是指“存在于防衛實施時的危險。” 也就是防衛進行時必須有造成損害的現實可能性，而不是防衛者的假想。而危險的指向是防衛者本人的或者第三人的權利。因此侵害行為針對的是“我的”或“他的”現實權利。它限定了權利的主體范圍，至少從法條的表述中，我們可以推斷出“正當防衛保護的對象不能是集體利益或更廣泛的利益，除非它們直接涉及個人的利益。” 對侵害狀態用中國話語的解讀就是：防衛實施的基礎，第一、不法侵害行為正在實施；第二、侵害行為針對的是“我”的或“他”的權利（絕對指向）；第三、具有產生危害結果的現實可能性，所以行為是不法的。
法律對防衛反應的要求可以用“被迫”、“必要”、“相適應”三個詞概括。具體而言，防衛行為首先是被迫實施的。“被迫”是指受外界迫使，是不得已的。因此，被迫實施就是防衛人在受到侵害的迫使下不得已做出的選擇；其次，防衛必須必要。根據《現代漢語詞典》的解釋，“必要”是指不可缺少；非這樣不行。所以“防衛的必要”意味著防衛行為在客觀上應與阻止的危險相稱，在手段上必須具有相對的不可避免性；最后，防衛必須和侵害相適應，在根本上，這是質的等同，而不是量的相等。因為侵害是對權利的侵害，也就是對利益的否定；本質上，防衛也是對權利的侵害，因而也是對利益的否定。所以防衛和侵害的矛盾就是利益的沖突，使他們之間相適應就是平衡利益的問題。可見，意大利刑法理論界對防衛反應的解說實質上是對已經在進行的防衛行為的限定。
1789年的法國大革命摧毀了一切舊的、封建的、腐朽的東西，引來了資本主義經濟發展和制度創新的春天。在1791年的《刑法典》第六條規定：當殺人系出于正當防衛之現實的緊迫情形所支配時，此種殺人為合法實行的殺人。而拿破侖法典為資本主義的立法開創了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內容符合近現代資本主義的發展。1810年《刑法典》第328條對正當防衛作了如下規定：以保護自己或他人之正當防衛，在現實的緊迫的情況下實施殺人、傷害及毆打，不構成重罪與輕罪。法國現行刑法在繼承的基礎上發展了正當防衛規則，該法第122—5條規定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，出于保護自己或他人之正當防衛的必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。但所采取的防衛手段與侵害之嚴重程度之間不相適應之情況除外。”根據該條規定，法國刑法理論界認為“正當防衛的條件，一方面涉及不法加害行為，另一方面，涉及防衛行為。”
關于侵害行為的性質應該是“不法”，它指沒有法律依據的，或者是法律所不允許的行為。并且鑒于客觀的考慮，此等行為亦會造成對我或他人的不利（絕對指向），因此侵害行為是應被否定的。關于不法侵害行為的特征，法條中有這樣的表述“不法侵害之當時”，顯然這里的“不法侵害之當時”與意大利刑法中規定的“不法侵害的現實危險”有異曲同工之妙，都是不法侵害行為的現實性條件，指防衛人或第三人面臨著現實的逼近的危害威脅。它否定的是假想的和不適時的防衛。
關于防衛行為，如果要使防衛合法就必須符合“必要性和限度”這兩個條件。法條中有這些詞表明這兩個要求：“必要”、“所迫”、“不相適應之情況除外”（反過來講就是應當相適應）。防衛的必要性是就防衛行為的實施的手段而言的，它嚴格限定在唯一的范圍內，即防衛行為是對付加害行為的唯一手段時，防衛才是必要的。而有限度的防衛則是就對侵害人所造成的結果而言的，它要求防衛應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可超過侵害造成的危害或者防衛人想避免的危險。很明顯，與意大利刑法中的正當防衛相比較，它們雖然在文字的表述上有很大的差別，但是關鍵詞沒變，因此在本質上，它們沒有根本性區別。
德國刑法典關于正當防衛是這樣規定的，該國刑法典第32條第2款規定：為使自己或他人免受正在發生不法侵害而實施的必要的防衛行為，是正當防衛。根據該法律概念，正當防衛必須具有下面兩個條件：不法侵害和防衛行為。其中不法侵害的特征包括以下幾點：（1）、侵害是對法秩序所保護的行為人或他人利益所構成的侵害和危害，并且是人為的。這里的對法秩序所構成的侵害和危害不僅指違反刑事法的行為，也包括其他法律規定的違法行為。因此侵害并不必然要求具有罪過的因素，只要客觀上威脅著法律保護的利益就是侵害。（2）、侵害的對象是“自己或他人”的所有處于法律保護之下的利益（絕對指向）。這里至少可以說明兩點，首先，對國家、集體的利益受到侵害時，個人不必然具有防衛權，只有這些利益與個人利益有關時才能進行防衛；其次，屬于“我的”或“他的”法益受到侵害時均可進行防衛。（3）、也是最重要的一點，侵害必須正在發生，即“迫在眉睫的、正在進行的，或者仍然在繼續進行的侵害便可謂正在發生。” 也就是說存在著現時的威脅。
防衛行為具有下列特征：（1）、具有防衛的意圖，防衛必須體現防衛的意思，但并不要求只有防衛的意圖，對于具有激憤、報復心理，同時具有正當防衛的意圖的行為也是被允許的。這里的防衛意圖的正當性體現在“為使自己或他人免受正在發生不法侵害”這樣的法條表述中。（2）、防衛行為不得超過對侵害行為實施有效防衛的必要程度。所謂“有效”是指防衛行為的手段以足以制止侵害行為為限。因此，凡是超過有效的必要程度的防衛行為都是不法。（3）、只有在防衛行為是為了制止侵害所必要的情況下，防衛才是合法的。這里的“必要”按照法國和意大利刑法理論就是“相適應”，被防衛的利益和被侵害的利益在質上應該等同。
比較民法法系三個典型國家對正當防衛的規定和理論可知，雖然在規則的文字運用上，各國法典的表述有或多或少的差異，但從概念本身以及構成的分析來看，沒有本質的區別。它們均認為正當防衛是為使本人或他人的利益免受正在發生的侵害，而被迫實施的有效的必要防衛行為。在構成上，它們都認為防衛行為正當應該符合兩個基本條件：不法侵害（侵害狀態）和防衛行為（防衛反應）。而不法侵害是現實的、不法的、人為的以及絕對指向的；防衛行為應當被迫的、必要的和適合的。總之，對防衛正當性的認定必須符合規則之規定。
與此相對，普通法系比較注重司法實踐，他們認為當運用武力導致了人身損害、財產損失以致他人死亡，可能是正當的或可以辯護的，因為武力的合理運用可能是為了保護一定的公共利益和個人利益。因此，“正當防衛對于任何包含暴力要素或使用暴力實施犯罪來說，都是一般辯護理由。” 可見，它們把正當防衛作為一項一般辯護的理由，而不是像民法法系那樣注重的是成文法規。或許他們堅信“在適用法律時，具體的辯護理由有助于法院作出較為詳細的法律判決。” 也正因為如此，英美法對正當防衛的認定側重于對防衛行為性質的界定，而不像大陸法將其與不法侵害行為同等對待。他們認為，第一、使用暴力應當是必要的，如果不存在即將發生的損害威脅，或者可以采取其他合適的手段，暴力就是不允許的；第二、防衛的強度應與可能發生之損害相當，這里“相當”的意思應該解釋為不超過合理的范圍。第三、防衛人實施防衛行為時必須認識到其行為的合理性。即使將正當防衛作為一般辯護理由，在法庭上，證明防衛行為正當仍非是刑事律師（辯護人）和被告人的責任。但是正當理由要求認識合理，所以被告人必須證明自己的認識合理。第四、防衛行為的程度應該與承受者的罪過相關。這是個具有爭議的限制條件，任何人都不會允許精神失常者或者其他沒有刑事責任能力的人任意的侵害自己。我們也沒有責任確定侵害人是否具有刑事責任能力。而“一個人應該被允許使用合理的武力保衛自己或他人免受非正當的攻擊，盡管攻擊者可能無刑事責任能力。” 雖然如此，但限制條件在絕大多數情況下仍舊有效。很明顯，普通法系在盡可能的限制防衛權限，在民法法系中作為正當防衛兩構成要素之一的不法侵害，在它們論及正當防衛的法律詞匯中很少看見或者根本沒有。似乎是防衛必須對不法侵害實施是絕對的理念，這或許與它們的司法傳統和政治觀念有關。
2、我國的規則和學說。中華人民共和國自成立以來，在一個相當長的時期內沒有存在作為法的刑法（其間有刑法草案以及草案修改稿），直到1979年我國建國以來第一部刑法典才正式出籠。經過將近18年的實踐，刑事法律以及刑事法理念在我國已經有進一步的發展。根據現實社會的飛速發展以及由此對法律制度和法律觀念提出的新要求，1997年10月1日，修改后的新刑法正式施行。在這兩部法典中均有關于正當防衛的規定。1979年刑法第十七條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。
正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”而1997年新刑法在此基礎上有了進一步的規范，該法第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”從規定來看：首先，新刑法有原來的兩款增加到三款，增加了對特定犯罪的無限防衛；其次，將防衛過當表述為“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”，與以前相比，放寬了對“必要限度”的限定，并且嚴格了對不法侵害人損害的程度。因此從總體上講對防衛的實施放寬了限制；最后，關于正當防衛的法律定義，1979年刑法典中的表述基本上與民法法系國家關于正當防衛的法律規定相同，而新刑法則更有中國式的特色，它明確加入“對不法侵害人造成損害的”的表述。而這在德意法等國的規定和1979年刑法典中是無法看到的。
關于正當防衛的構成，我國刑法理論界有不同觀點。概括起來有下面三種觀點：第一種觀點認為正當防衛應該具備四個條件，它們分別是，“（1）必須是對不法侵害行為，才能實施正當防衛；（2）必須是對正在進行的非法侵害行為，才能實施正當防衛；（3）必須是針對實施不法侵害行為人的實施防衛；（4）防衛行為不能超過必要的限度。” 由高銘暄主編的法律出版社1984年版的《刑法學》也持類似觀點：（1）正當防衛只能針對不法侵害實施，對任何合法行為，都不能實行正當防衛；（2）必須是正在進行的不法侵害行為；（3）防衛必須是對不法侵害者本人實施，不能損害第三者的利益；（4）防衛不能超過必要的限度。第二種觀點認為防衛正當必須符合五個條件，“（1）必須有不法侵害行為發生；（2）不法侵害行為必須正在進行；（3）防衛行為必須針對不法侵害者本人實行；（4）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害；（5）防衛不能明顯超過必要的限度造成重大的損害。” 五要件說與四要件說的唯一差別在于五要件說將防衛的目的作為正當防衛成立的條件之一，另外的四個要件沒有本質的區別。第三種觀點就是“二要件說”，這種觀點首先將正當防衛的構成分為兩個要件：先決要件和合法性要件。然后又在各個要件下分析出幾個因素。“正當防衛成立的先決條件，是決定正當防衛行為能否發生而成立的要件，包括二方面的內容：第一、實行正當防衛行為，必須有來自對方不法侵害行為的發生；第二、實行正當防衛，必須是不法侵害行為已經著手實行或者已經明顯地威脅著受法律保護的某種權益的時候。合法性要件包括：第一、正當防衛是為了制止違法或者犯罪的侵害行為，只能以對不法侵害者本人的利益造成某種損害的方法來實施，而不能針對第三者實行；第二、正當防衛是為了保護公共利益、公民的人身和其他權利；第三、實施正當防衛不能超過必要的范圍。” 與此相類似還有一種分類就是將正當防衛的條件分為侵害方面的條件和防衛方面的條件。如“侵害方面的條件包括：第一、必須有不法侵害行為，才能進行正當防衛；第二、必須有實際存在的正在進行的不法侵害，才能進行正當防衛。防衛方面的條件包括：第一、正當防衛必須對不法侵害者本人進行；第二、正當防衛不能超過必要的限度，造成不應有的危害。” 雖然這種分類的實質內容要么與五要件說一致要么與四要件說一致，但在形式上它至少說明：防衛與侵害是行為間的對話，而不是行為人之間的沖突。
根據以上所述，與民法法系諸國有關正當防衛的規則相比，大家都規定了防衛是為了使合法利益不受侵害，雖然我國的合法利益主體范圍的規定顯然大于德意法的規定。所不同的是，我國刑法理論界將防衛的目的作為構成防衛正當性的必要條件，并且它強調的是目的的形式性，即對防衛人主觀合理性的限制。它要求防衛人對侵害對象的屬性具有肯定的認識——合法利益。而德意法等國的理論界則強調目的的內容性，即對防衛范圍的限制。它不要求防衛人對侵害對象的屬性具有肯定的認識，但要求判斷合法利益的主體。這就是為什么德意法等國的理論都將“為了使自己或他人的利益”解釋為防衛適用的范圍的原因。也是我國防衛適用大于他們的原因之一。其次，我國刑法明確將“對不法侵害人造成損害的”寫進法條，而德意法等國則沒有。究其原因是，我國刑法強調這一點是針對保護除侵害人以外的第三者而言的，它把防衛行為的直接指向限定在侵害人本人的范圍。而德意法不強調這點是因為他們認為行為的存在必然包括人的要素，即侵害行為本身就包含著侵害人這一要素，因此對侵害行為的防衛自然只能指向侵害人。當然，也基于“后果自負”這一現代刑事法的基本理念。
對象的界定：不法侵害人還是不法侵害行為
我國現行的刑法理論將防衛對象界定為不法侵害人，是一個不可否認的事實。在我國刑法理論界對正當防衛的構成論述中，無論哪種觀點都將“防衛必須針對不法侵害人實行，而不能對第三者實施防衛行為”作為正當化條件之一。當然也有著作明確提出“實施正當防衛的對象條件——必須對不法侵害人實施” 以及“防衛行為必須針對不法侵害人本人實施，這是正當防衛的對象條件。” 的。這似乎已是個不爭的事實，但所謂的事實是否經的起理論的追問呢？
1、“不法”侵害行為的界定。一般的行為應該包括如下要素：（1）行為主體；（2）行為意識；（3）行為方式；（4）行為對象；（5）行為結果。對行為性質的認定是通過評價行為要素實現的。一個犯罪行為必然是在行為主體上，符合刑法規范對主體因素的規定；在行為意識上具有過錯；在行為方式上實施了一定的方式；在行為對象上必是刑法所保護的利益，并且是不屬于“我的”；在行為結果上具有造成危害的現實可能性或已經造成危害。但行為的不法性并不需要上述行為要素都具有現實的刑事可歸責性。一個違反民事規范的行為，可以在主體上降低標準，也可在行為意識上擴大范圍，更可以在行為方式的選擇上具有更大的自由度，還可以對行為對象作更大的解釋，當然行為結果也可以出現更多的狀態。總之，“不法”的范圍要大于犯罪，并且包括犯罪。
不法侵害行為之不法主要表現在行為結果的不法上。只要侵害是現實的，即會造成可預計的損害結果，即使侵害人沒有故意或者沒有可歸責性，進行防衛也是合理的，因為這不僅是結果無價值，亦是行為無價值。任何要求防衛人在實施防衛前就預先給侵害人的侵害行為標上犯罪標記的規則，都是非理性的，都是對法益私力救濟的嚴格限制。這樣一來，“我”就無法正確判斷“我”是否真的應該實施防衛行為，還是置之不理或者求救于公力？因為我對對方行為性質判斷的正確性并不是必定的，這致使我是否進行防衛有所顧忌。
2、我的界定——不法侵害行為。如前所述，行為已經包含行為主體這一要素，不法侵害行為也就包含了不法侵害人這一要素。因此，在任何提及不法侵害行為的場合，不法侵害人就是個隱含物，雖然在文字上沒有表明，但實質上它確實存在。在防衛行為針對不法侵害行為的表述中，已經隱含著防衛應當針對不法侵害人的潛臺詞。強調防衛行為針對不法侵害人不是不可，但這是將不法侵害人作為第三者（防衛人可能加害的對象）的對應人而存在的，它實際上強調的是防衛不能針對第三者實施。因此，說“防衛行為必須針對不法侵害人本人實施，這是正當防衛的對象條件”實際的意思是防衛加害的對象是不法侵害人。加害的對象與防衛的對象不是同一個概念，就像防衛保護的對象與防衛的對象不是同一個概念一樣。
就防衛的目的而言，防衛的對象應該是防衛的根本目的的指向。防衛的根本目的在于保護法益。由于為了保護合法利益，就必須對侵害人實施相應的能夠阻止其實施或已經實行的不法侵害行為的行為。因此，對不法侵害人的加害是阻止不法侵害行為的必然。在這里，加害不法侵害人是作為手段而存在的，阻止不法侵害才是根本目的的指向。因此，正當防衛的對象就是不法侵害行為。
就防衛的基礎條件而言，防衛只能在不法侵害行為存在的情況下實施。沒有不法侵害就沒有防衛。雖然行為的存在以人的存在為前提，但這是實際的而非規范的。在規范上人的體現通過人的行為的實施。沒有行為就沒有規范的人。因此人對法的實際意義在于人的行為。不法侵害人存在的形式是他的不法侵害行為，“我”存在的形式是“我”的防衛行為。雖然侵害行為針對的是“我”，但我的防衛行為不針對他，而是他的行為。因為只有當他的行為在法律上具有實在的規范意義時，我才能進行防衛。可見，防衛和侵害之間的關系就是理性實踐，因而是倫理的，即實踐著的道德的實現。
就防衛的時機條件而言，防衛只能在不法侵害現實性的情況下實施才是合法的。任何在不法侵害結束后的所謂的“防衛”均不是防衛。因為防衛是一種行為直接引起與此行為相對應的阻止行為。因此沒有現實的侵害行為或者侵害行為已經結束的狀況下，就不可能進行所謂的防衛。如果說防衛的對象是不法侵害人，那么即使不法侵害已經結束，我們仍舊可以進行防衛。因為現實的個體并不以他或她的行為的結束而消失。那么對于身受其害的人就可以對他或她進行必要的加害。但事實上這是不允許的，因為這是報復而非防衛。
就防衛的限度條件而言，防衛不能超過明顯的必要限度而造成重大的損害。就是說防衛對不法侵害人造成的存在的不利結果應該與不法侵害行為對合法利益可能造成或者已經造成的不利后果相適應。適應的標準是根據現實的情況所做的判斷或已經存在的結果。判斷的內容是不法侵害的程度，而程度的確定有賴于結果。而前面已經論述過不法的認定只要不法結果的存在足以。因此無論怎樣，適應只能根據不法侵害行為做出。
綜上所述，無論從哪方面講，防衛行為都必須依據侵害行為而定。所以，防衛的對象只能是不法侵害行為而不是不法侵害人。如果硬要把“防衛必須針對不法侵害人實施”理解為防衛的對象的話，那么它只在限定的語義下有效。這個被限定的語義就是——防衛加害的對象
