[ 王春暉 ]——(2003-6-27) / 已閱11657次
電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議中的證據(jù)規(guī)則
王春暉
電信網(wǎng)間互聯(lián)中，因“通而不暢”而產(chǎn)生的爭議，最困難的是取證問題。根據(jù)《電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議處理辦法》的規(guī)定，發(fā)生電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議，爭議雙方應(yīng)協(xié)商解決；協(xié)商不成的可以向電信主管部門申請(qǐng)協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由電信主管部門作出行政決定。在現(xiàn)實(shí)中，發(fā)生網(wǎng)間互聯(lián)通信質(zhì)量爭議，最困難的是認(rèn)定通信嚴(yán)重不暢的事實(shí)依據(jù)。按照上述《辦法》的規(guī)定，發(fā)生網(wǎng)間通信中斷或網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢時(shí)，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)立即采取有效措施恢復(fù)通信，并及時(shí)向電信主管部門報(bào)告。然而，當(dāng)非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢，向電信主管部門報(bào)告時(shí)，主導(dǎo)的電信經(jīng)營者馬上得到信息，立即變“嚴(yán)重不暢”為“通暢無阻”。因此，認(rèn)定網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢的證據(jù)由電信主管部門調(diào)取是極為困難的。這樣，處理網(wǎng)間互聯(lián)中通信嚴(yán)重不暢而產(chǎn)生爭議的關(guān)鍵問題，就是確定由誰以及如何取得證明通信嚴(yán)重不暢存在的證據(jù)。這涉及到一個(gè)舉證責(zé)任的問題。
按照我國通行的民事證據(jù)規(guī)則，當(dāng)事人一方對(duì)其提出的主張中須確認(rèn)的事實(shí)，依法負(fù)有提出證據(jù)的義務(wù)。如果沒有證據(jù)或者證據(jù)不足的證明當(dāng)事人的事實(shí)主張，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。在網(wǎng)間互聯(lián)中由于通信質(zhì)量爭議產(chǎn)生的舉證責(zé)任的發(fā)生，是解決爭議活動(dòng)的客觀規(guī)律所決定的。爭議本身是一種具有復(fù)雜而激烈的對(duì)抗性活動(dòng)，在這種活動(dòng)中，爭議方為了維護(hù)各自的權(quán)益而展開激烈的角逐；證據(jù)就是他們進(jìn)行角逐所使用的主要手段。應(yīng)該指出，電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議的發(fā)生主要是基于以下原因：（1）互聯(lián)技術(shù)方案；（2）與互聯(lián)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)功能及通信設(shè)施的提供；（3）互聯(lián)時(shí)限；（4）電信業(yè)務(wù)的提供；（5）網(wǎng)間通信質(zhì)量；（6）與互聯(lián)有關(guān)的費(fèi)用。這些內(nèi)容都是互聯(lián)協(xié)議中的主要條款，有些爭議的發(fā)生可能在互聯(lián)協(xié)議簽訂之前，但大多數(shù)的爭議是在互聯(lián)協(xié)議簽訂之后發(fā)生的，特別是由通信質(zhì)量而產(chǎn)生的爭議一定是在互聯(lián)協(xié)議履行中發(fā)生的。由于互聯(lián)協(xié)議是依照《合同法》簽訂的，所以發(fā)生互聯(lián)爭議后的舉證責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)采用我國現(xiàn)行的民事證據(jù)規(guī)則。
1、關(guān)于舉證責(zé)任的分配
舉證責(zé)任也叫證明責(zé)任，是指對(duì)于需要證明的事實(shí)和主張是誰提出的，誰就應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)來加以證明。“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，這是舉證責(zé)任的核心所在。在互聯(lián)爭議中，舉證責(zé)任既是當(dāng)事人的一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。當(dāng)一方當(dāng)事人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，取得有利于自己的裁決，提出證據(jù)來證明自己的主張和請(qǐng)求應(yīng)依法保護(hù)時(shí)，舉證責(zé)任就是其享有的權(quán)利；當(dāng)一方當(dāng)事人為了反駁對(duì)方的請(qǐng)求，或者要求對(duì)方承擔(dān)某種義務(wù)，或者要求監(jiān)管部門確認(rèn)自己主張的權(quán)利時(shí)，舉證責(zé)任又是其應(yīng)履行的義務(wù)。應(yīng)該指出，這種義務(wù)與一般的法律義務(wù)有所不同，當(dāng)事人拒不履行這項(xiàng)義務(wù)時(shí)并不是追究負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的法律責(zé)任，而是裁決的結(jié)果對(duì)他不利。
解決互聯(lián)雙方之間爭議，是電信主管部門的職責(zé)。依通常的規(guī)則，電信主管部門在進(jìn)行協(xié)調(diào)或裁決時(shí)，必須先確定作為協(xié)調(diào)和裁決基礎(chǔ)的事實(shí)關(guān)系是否存在，然后才能適用相應(yīng)的規(guī)定來判斷其后果，并最后作出裁決。因此，電信主管部門解決互聯(lián)爭議的前提是對(duì)存在的互聯(lián)爭議事實(shí)的認(rèn)定。但是事實(shí)的存在與否不是憑當(dāng)事人的主張而成立的，而是靠證明事實(shí)存在的證據(jù)。既然一方當(dāng)事人提出了事實(shí)存在的主張，那么就應(yīng)當(dāng)提供其主張事實(shí)存在的相關(guān)證據(jù)。由此可見，互聯(lián)爭議中對(duì)舉證責(zé)任分擔(dān)的一個(gè)基本原則是：誰提出的事實(shí)和主張，誰就應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明。但是互聯(lián)爭議中的舉證責(zé)有時(shí)是很復(fù)雜的，實(shí)踐中，有時(shí)可能存在舉證責(zé)任倒置或無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的情形。在這些情況下，電信主管部門應(yīng)根據(jù)公平原則和誠信原則，綜合當(dāng)事人舉證能力確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。在當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)時(shí)電信主管部門應(yīng)依職權(quán)調(diào)查收集。
2、判斷證據(jù)效力應(yīng)注意的問題
電信主管部門在裁決互聯(lián)爭議時(shí)，為了查明和認(rèn)定事實(shí)，對(duì)爭議作出正確的裁判，必須要有可靠有力的證據(jù)。為了正確地判斷證據(jù)，筆者認(rèn)為以下問題應(yīng)予以考慮：
（1）應(yīng)注重證據(jù)的“三性”原則
作為處理互聯(lián)爭議所依據(jù)的證據(jù)，必須具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和許可性。首先，證據(jù)必須是客觀確實(shí)存在的事實(shí)材料，不是人們主觀意想或提出的事物；其次，證據(jù)的客觀事實(shí)必須同爭議的事實(shí)有關(guān)聯(lián)，與爭議的事實(shí)無關(guān)，即使是客觀事實(shí)，也不能作為證據(jù)；再次，證據(jù)必須是法律所許可的，并且是按照一定的合法程序搜集的事實(shí)材料。
（2）應(yīng)從爭議的客觀事實(shí)出發(fā)，對(duì)各種證據(jù)材料進(jìn)行全面的審查，鑒別它的真?zhèn)巍Ｊ聦?shí)上，任何證據(jù)材料，對(duì)于證明爭議的事實(shí)來講，都沒有預(yù)定的約束力，都不能按主觀意志決定取舍和決定證據(jù)效力的大小。
（3）應(yīng)對(duì)互聯(lián)爭議的所有證據(jù)進(jìn)行綜合分析、比較和對(duì)照。把每一個(gè)證據(jù)同爭議案件的客觀聯(lián)系，以及聯(lián)系的程度進(jìn)行實(shí)事求是的科學(xué)分析。要特別注意各種證據(jù)之間有沒有相互排斥和相互矛盾的地方。
（4）注意把握不同種類的證據(jù)特點(diǎn)，并對(duì)其進(jìn)行鑒別和判斷。根據(jù)我國民事證據(jù)立法的一般規(guī)定，證據(jù)有七種，其中這七種證據(jù)中本身有直接證據(jù)，也有間接證據(jù)；有原始證據(jù)，也有傳來證據(jù)。因此，一定要把握這些證據(jù)的特點(diǎn)，以及其固有的本質(zhì)特征。
3、對(duì)主要證據(jù)證明力的判斷
互聯(lián)爭議中的證據(jù)，是證明爭議真實(shí)情況的事實(shí)依據(jù)，也是電信主管部門認(rèn)定事實(shí)，分清是非責(zé)任，正確適用有關(guān)規(guī)定作出裁決的依據(jù)。那么，什么是爭議的真實(shí)情況的事實(shí)呢？筆者認(rèn)為，就是當(dāng)事人雙方之間爭執(zhí)的由互聯(lián)互通關(guān)系而形成的客觀事實(shí)。有些事實(shí)，如網(wǎng)間通信質(zhì)量問題，是在申請(qǐng)協(xié)調(diào)之前發(fā)生的，電信主管部門的執(zhí)法人員很難直接聽到或看到。特別是基礎(chǔ)電信業(yè)中的話音服務(wù)，是點(diǎn)到點(diǎn)的傳輸，即使其過程中有傳送中斷，但因電磁信號(hào)以光速度傳遞，其發(fā)送與接收幾乎是同步的。所以，必須使用一些特殊的手段和材料，迅速取得證明網(wǎng)間通信質(zhì)量不暢的真實(shí)情況。下面介紹幾種證明網(wǎng)間通信質(zhì)量問題的證據(jù)及其效力。
（1）關(guān)于公證文書
當(dāng)發(fā)生網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢時(shí)，由通信主管部門直接取得證據(jù)是很困難的。往往是當(dāng)非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者向電信主管部門報(bào)告時(shí)，人為的網(wǎng)間通信不暢問題馬上得以“解決”。為了即時(shí)取得“聯(lián)而不通”和“通而不暢”的證據(jù)，大多數(shù)的非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者采用了直接申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)答試呼此進(jìn)行現(xiàn)場公證的方式來取得證據(jù)。然而，有些電信主管部門出于種種原因，對(duì)公證機(jī)關(guān)出具的證明網(wǎng)間通信不暢的公證文書不予采信。筆者認(rèn)為，這有悖于我國的證據(jù)法律規(guī)則。事實(shí)上，公證證明與其他證明相比較，具有更強(qiáng)的證明力，因?yàn)楣C機(jī)關(guān)是國家的專門證明機(jī)關(guān)，公證機(jī)關(guān)經(jīng)審查出具的證明文書，應(yīng)當(dāng)具有可靠的證明效力，電信主管部門必須重視公證證明的效力，相信公證證明的真實(shí)性和可靠性。凡是經(jīng)過法定程序由公證機(jī)關(guān)證明的網(wǎng)間通信質(zhì)量的客觀事實(shí)，除非有相反證據(jù)足以推翻公證證明的，電信主管部門可以直接作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。這是我國證據(jù)立法對(duì)公證文書給予的特惠政策。
（2）關(guān)于視聽資料
視聽資料，就是那些有聲音能聽到，有圖象能看到，有資料能查到的那些資料。如錄音、錄相磁帶，都屬于視聽資料。視聽資料作為一種獨(dú)立的證據(jù)，已在我國各類訴訟中廣泛采用。就視聽資料的性質(zhì)而言，既不是書證，也不是物證，它兼有書證和物證的特征。當(dāng)我們利用視聽資料的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)時(shí)，它反映了書證的特征，當(dāng)我們利用視聽資料的圖像來證明案件事實(shí)的時(shí)候，它又反映了物證的特征。在多數(shù)情況下，這兩方面特征是結(jié)合在一起的。所以，它證明爭議的事實(shí)是十分有力的。但是如何收集這類證據(jù)，一直是許多學(xué)者研究的課題。有些學(xué)者認(rèn)為，未經(jīng)對(duì)方同意私自錄音和錄相取得的資料不能作為證據(jù)。這樣就將錄音或錄像取得的證據(jù)資料的合法性標(biāo)準(zhǔn)限定在“經(jīng)對(duì)方同意”上。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是沒有道理的。從實(shí)踐中看，一方當(dāng)事人同意對(duì)方錄制其談話或者拍錄其圖像或行為的情形是極為少見的，尤其是錄制或拍錄對(duì)自己不利的資料。如果按照上述的觀點(diǎn)，即使該視聽材料經(jīng)審查是真實(shí)的，只要未經(jīng)對(duì)方同意，就無法采信，這顯然是不公平的。因此，最高人民法院出臺(tái)的民事證據(jù)規(guī)則，明確了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將非法證據(jù)限定在“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”的范圍之內(nèi)。因此可見，除以侵害他人合法權(quán)益或者違反禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)外，其他情形都不得視為非法證據(jù)，這一點(diǎn)一定要引起電信監(jiān)管部門的重視。如果將視聽資料證明的事實(shí)或行為，再以公證文書的形式加以確認(rèn)，其證明效力就更可靠。
（3）關(guān)于證人證言
就行為主體而言，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)基本上是一對(duì)一的服務(wù)。如固定、移動(dòng)中的話音服務(wù)，其提供的方式是為特定的兩個(gè)電信服務(wù)的消費(fèi)者提供中介服務(wù)。在這一過程中，一般有三個(gè)行為主體，即基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的提供方和兩個(gè)互為信息的消費(fèi)方。因此，網(wǎng)間互聯(lián)中的通信質(zhì)量問題，用戶最有發(fā)言權(quán)。按照《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)規(guī)定》第三十八條的規(guī)定，網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢，是指網(wǎng)間接通率（應(yīng)答試呼比）低于20%，以及用戶明顯感知的時(shí)延、斷話、雜音等情況。可見，網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢的確定有兩項(xiàng)指標(biāo)，一是網(wǎng)間接通率低于20%，二是用戶有明顯感知的時(shí)延、斷話、雜音等情況。那么第二項(xiàng)指標(biāo)如何確定？筆者認(rèn)為，只能通過用戶的申訴以及其所作的陳述而實(shí)現(xiàn)。這種通過爭議雙方當(dāng)事人以外的用戶，就自己所知道的情況，向電信主管部門證明通信嚴(yán)重不暢這一事實(shí)存在的人就是證人。電信主管部門在處理因網(wǎng)間通信質(zhì)量引起的爭議時(shí)，用戶作為證人所作的陳述或申訴，也是證明爭議事實(shí)的主要依據(jù)。
對(duì)于互聯(lián)的當(dāng)事人來講，及時(shí)解決爭議是對(duì)其權(quán)利的維護(hù)；而收集證據(jù)是當(dāng)事人為電信管理部門查明案件真相，作出裁決提供必要的判斷資料的活動(dòng)，這是法律賦予他們權(quán)利。
